CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Temas: Acción de tutela contra providencia judicial/ falta del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional Acción de tutela contra providencia judicial / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso e ii) igualdad Derecho Fundamental Amparado: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 29 de noviembre de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 15 de abril de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. derecho identificado con número único de radicación 25000-23-37-000-2016- 00459-01, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Señaló que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN expidió nueve resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública entre los meses de noviembre y diciembre de 2014 y febrero y marzo de 2015, por medio de los cuales liquidó el presunto tributo a cargo de Ecopetrol por contratos suscritos en el año 2009 y 2010, las cuales con posterioridad fueron confirmadas por la DIAN, mediante las resoluciones que resolvieron los correspondientes Recursos de Reconsideración. 4.Ecopetrol S.A. presentó demanda contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad de las siguientes resoluciones: RESOLUCIÓN DE DETERMINACIÓN RESOLUCIÓN QUE RESUELVE RECURSO DE RECONSIDERACIÓN 1 312412014000162 de 9 de diciembre de 2014 008995 de 16 de septiembre de 2015 2 312412014000149 de 20 de noviembre de 2014 10602 de 27 de octubre de 2015 3 312412014000151 de 20 de noviembre de 2014 10603 de 27 de octubre de 2015 4 312412014000153 de 9 de diciembre de 2014 11165 de 11 de noviembre de 2015 5 312412014000128 de 13 noviembre de 2014 312362015000046 de 29 de septiembre de 2015 6 312412015000029 de 25 de febrero de 2015 312362015000049 de 20 de noviembre de 2015 7 312412015000031 de 25 de febrero de 2015 3124362015000051 de 27 de noviembre de 2015 8 312412015000042 de 24 de marzo de 2015 312362015000055 de 9 de diciembre de 2015 9 312412015000038 de 24 de marzo 3123692015000054 de 9 de 2015 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. de 2015 diciembre de 2015 Sentencia proferida el 29 de noviembre de 2017 por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-37-000-2016-00459-01 5.

La Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda. 6. Consideró que: “[…] La DIAN tiene competencia para determinar la contribución de contratos de obra pública de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 4048 de 2008, en concordancia por lo previsto por la Corte Constitucional en las sentencias C-930 de 2007, C-134 y C-139 de 2009.

Los contratos fueron debidamente motivados, toda vez que cada una de las resoluciones proferidas por la DIAN expusieron los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la decisión. La DIAN profirió el Oficio No. 131201241-580 de 17 de octubre de 2013 y el Requerimiento Ordinario No. 312412013000005 de 2 de diciembre de 2013, mediante los cuales requirió a la demandante para que allegue los contratos suscritos a partir del 1 de enero de al 31 de diciembre de 2009; y el Oficio No. 131201241-346 de 17 de septiembre de 2014 y el Requerimiento Ordinario No. 31241201400002 de 27 de noviembre de 2014, mediante los cuales requirió a la demandante para que allegue los contratos suscritos a partir del 1 de enero de al 31 de diciembre de 2010.

Además, en dichos actos solicitó la prueba del pago de la contribución de los contratos de obra pública o explique la razón de su omisión. De modo que la DIAN profirió actos previos a la expedición de las resoluciones de determinación acusadas. De conformidad con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública es la suscripción de esos contratos por parte de las entidades públicas (sic) Sin embargo, la obligación de pagarla surge a partir del momento del pago del anticipo y de los pagos posteriores efectuados a favor del contratista, según lo previsto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997.

Para contabilizar la prescripción debe aplicarse el término de prescripción extintiva contemplada en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil. De modo que la DIAN cuenta con un término de 5 años, contados a partir de la obligación de pago de la contribución, para notificar el acto de determinación. En el presente asunto se configuró la prescripción para el caso del contrato 5206559, suscrito el 12 de noviembre de 2009, cuyo primer pago se realizó el 13 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. de noviembre de 2009, toda vez que el acto de determinación fue notificado el 25 de noviembre de 2014, esto es, por fuera del término de 5 años.

En consecuencia, declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 312412014000151 de 20 de noviembre de 2014 y su confirmatoria, la Resolución No. 10603 de 27 de octubre de 2015. Respecto a los contratos “Nos 52 (sic) de 27 de octubre de 2009, 5206559 de 12 de noviembre de 2009, 5207139 de 18 de diciembre de 2009, 4024655 de 12 de noviembre de 2009, 4027150 de 23 de abril de 2000, 4027303 de 11 de mayo de 2010 y 4027103 de 12 de abril de 2010” no se aportó prueba sobre las fechas de pago de los mismos, por lo que la parte demandante incumplió la carga probatoria que le correspondía, con el fin de determinar si operó la prescripción alegada.

Frente a los demás contratos, no se configura la prescripción alegada. De otro lado, se encuentra que de la lectura del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, los contratos de obra pública que celebren las entidades de derecho público están sometidos al pago de una contribución, sin excepciones respecto a la naturaleza jurídica o al objeto principal de la entidad contratante.

El artículo 76 de la Ley 80 de 1993 estableció una exclusión del régimen contractual aplicable a las entidades públicas, únicamente respecto a los contratos que versan sobre exploración y explotación de petróleo. Por tanto, debe analizarse el objeto de los contratos sobre los cuales se liquida la contribución para establecer si las obras están relacionadas o no con la exploración y explotación de petróleo.

En el presente caso, los contratos cuestionados por la DIAN fueron suscritos por la demandante en desarrollo de sus actividades de explotación y exploración de hidrocarburos. Por esta razón, se regulan por un régimen especial y no pueden gravarse con la contribución por suscripción de contratos de obra pública […]”1. Sentencia proferida el 15 de abril de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-37-000-2016-00459- 01 7.

La parte resolutiva de la mencionada providencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: RECHAZAR de plano la nulidad propuesta por la parte demandante.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, dispone: NEGAR las pretensiones de la demanda […]”. 1 El resumen de las consideraciones jurídicas de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fueron tomadas de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 15 de abril de 2021. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. 8.

Consideró que: “[…] Para ello, la Sala aplica las subreglas establecidas en la sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación2. Se anota que, mediante providencia de 20 de octubre de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, negó la solicitud de aclaración de la sentencia presentada por ECOPETROL S.A.3 Así mismo, reitera las consideraciones expuestas por esta Sala, en las sentencias de 26 de noviembre de 20204 y de 3 de diciembre de 20205, que versaron sobre las mismas partes y similares supuestos fácticos y jurídicos […]”. […] “[…] Ahora bien, en el presente caso ninguno de los contratos suscritos por ECOPETROL S.A. tiene por objeto la búsqueda, exploración, explotación o producción de hidrocarburos.

Es decir, no corresponden al tipo de contrato establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Por el contrario, el objeto contractual de cada uno de ellos corresponde a actividades propias de un contrato de obra pública, dado que presentan características típicas de aquella tipología contractual, esto es, actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre bienes inmuebles.

Así mismo, es necesario resaltar que en el fallo de unificación de 25 de febrero de 2020 se precisó que no es posible aplicar un criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble, pues “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública (…).

Tampoco –la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural.” En consecuencia, respecto de los contratos analizados se configura el hecho generador de la contribución de obra pública, pues, se reitera, los contratos 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 25 de febrero de 2020, expediente 25000-23-37-000-2014-00721-01 (22473) (IJ), Consejero Ponente William Hernández Gómez. 3 El ponente de esta providencia salvó el voto en la sentencia de unificación ya referida.

No obstante, en virtud del art. 270 del CPACA, acoge el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 26 de noviembre de 2020, expediente 2014-00184-01 (22937), Consejero Ponente Julio Roberto Piza Rodríguez. 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 3 de diciembre de 2020, expedientes 2015-01319-01 (23051) y-2014-01204-01 (22472) 22472, Consejero Ponente Julio Roberto Piza Rodríguez. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. suscritos por ECOPETROL S.A. en los años 2009 y 2010, corresponden a contratos de obra.

De ahí que, de acuerdo con la referida sentencia de unificación, los actos administrativos de determinación del tributo proferidos por la DIAN se encuentren acorde con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, puesto que del análisis del objeto contractual de los referidos contratos se concluye que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo.

Por tanto, no existe la errónea interpretación de dicha norma, alegada por la actora. Al realizarse el hecho generador de la contribución, le correspondía a ECOPETROL S.A. retener al contratista el valor de la contribución de los contratos de obra pública (artículo 121 de la Ley 418 de 1997). - No operó la prescripción de la facultad para determinar el tributo La DIAN sostuvo que en cada acto administrativo demandado se presentaron los argumentos para demostrar que fueron proferidos oportunamente.

Además, que debía tenerse en cuenta que en los contratos se pactó el pago por precios unitarios, por lo que, para determinar el valor de la contribución por obra pública, era necesario que estos se encuentren liquidados, pues en ese momento se tiene certeza del valor total del contrato. Por ello, el término para contar la prescripción de la obligación tributaria se debe contar a partir del último pago.

Para resolver este punto, se reitera lo señalado por la Sala en sentencias de 3 de diciembre de 20206 en las que se precisó que, de conformidad con el artículo 121 de la Ley 418 de 19977 la contribución se causa al momento del pago del anticipo y los subsiguientes que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas. En los referidos fallos, respecto a la prescripción de la facultad para determinar el tributo, se señaló: “Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija los términos generales de prescripción que resultan aplicables para las actuaciones que carecen de regulación específica; a lo cual cabe añadir que el diez (sic) a quo de tales plazos de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria correspondiente nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante” Como está probado que los nueve (9) contratos que dieron lugar a la liquidación de la contribución de obra pública por parte de la DIAN fueron suscritos entre el 27 de octubre de 2009 (Contrato No. 5206459) y el 11 de mayo de 2010 (Contrato No. 4027303 de 2010), que los pagos a los que ellos se referían, ocurrieron entre el 17 de diciembre de 2009 (folio 75, cuaderno 1 de antecedentes) y el 15 de julio de 2010 (folio 4045, cuaderno 8 de antecedentes) y que los actos de determinación oficial acusados fueron notificados a la actora entre el 24 de noviembre de 2014 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 3 de diciembre de 2020, expedientes 2015-01319-01 (23051) y-2014-01204-01 (22472, Consejero Ponente Julio Roberto Piza Rodríguez. 7 Artículo prorrogado mediante las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002 y 1106 de 2006. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. (folio 104, cuaderno 1 de antecedentes) y el 30 de marzo de 2015 (folio 76, cuaderno 8 antecedentes), encuentra la Sala que se notificaron dentro de los plazos de prescripción ordinaria8, esto es, el término de 10 años, de conformidad con lo previsto (sic) artículo 2536 del Código Civil.

Así, se encuentra acreditado que las resoluciones de determinación de la contribución se expidieron dentro de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 2536 del Código Civil. En consecuencia, no prospera el cargo. Dado que el Tribunal no analizó la aplicación de los conceptos de la DIAN que, según la demandante, sostienen que esta no es sujeto pasivo de la contribución de obra pública, la Sala hace el estudio correspondiente: - La DIAN no desconoció sus propios conceptos ECOPETROL afirmó que la DIAN, al expedir los actos de determinación del tributo desconoció los Conceptos 036803 de 17 de mayo de 2007, 063832 de 2008 y 48027 de 21 de agosto de 2014.

Encuentra la Sala que en el Concepto 063832 de 2008, que fue reiterado en el Concepto No. 048027 de 21 de agosto de 2014, la DIAN señaló lo siguiente: “Como lo expresa el consultante, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1118 de 2006, todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S.A, una vez constituida como sociedad de economía mixta se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

No obstante lo anterior, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50), como es el caso de Ecopetrol S.A, están comprendidas dentro de las entidades estatales a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y es claro, conforme con la ley y la doctrina vigente, que el hecho generador de la contribución conforme con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, consiste en la suscripción de contratos de obra o concesión de obra con entidades de derecho público y otras concesiones en los términos a que se refiere la ley, y la adición al valor de los existentes, sin atender a la normatividad que a éstos se aplique.

Por lo tanto, en los casos en que ECOPTEROL (sic) S.A, suscriba contratos de obra o concesión de obra pública o celebre contratos de adición al valor de los existentes, y otras concesiones de que trata la ley, deberá efectuar la respectiva retención, por configurarse el hecho generador a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

Lo anterior no es aplicable a los contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de la minería, distintos de los contratos de obra o concesión 8 Ver sentencia de 4 de marzo de 2021, exp 22941 C.P Myriam Stella Gutiérrez Argüello. El ponente aclara el voto respecto a este punto, puesto que considera que la prescripción que se debe aplicar es la de la acción ejecutiva y no la ordinaria. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. de obra pública y otras concesiones en los términos a que se refiere la ley, y adición al valor de los existentes.” (Se destaca) Al respecto, en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sostuvo lo siguiente9: “Se observa que en este concepto, la DIAN expuso, en síntesis, la misma tesis que se sostiene en esta providencia. Esto es: i) el régimen contractual de la entidad de derecho público que suscribe el contrato no es el que determina el hecho generador; ii) En los casos en que ECOPETROL suscriba contratos de obra o concesión de obra pública se configura el hecho generador de la contribución prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006; iii) los contratos relacionados con las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos distintos de los contratos de obra, no se encuentran gravados con la contribución referida.” Así, de los apartes citados del Concepto 063832 de 2008, reiterado en el Concepto No. 048027 de 21 de agosto de 2014, se concluye que en los actos materia de discusión la DIAN tuvo en cuenta los referidos conceptos, pues reiteró los argumentos transcritos y con fundamento en ellos expidió los actos administrativos mediante los cuales determinó la contribución por obra pública.

Lo anterior, porque encontró que el objeto de los contratos materia de discusión correspondían a obras civiles sobre inmuebles y no a contratos de exploración y explotación de petróleo. De otra parte, en lo concerniente al Concepto 36803 de 2007, se tiene en dicho concepto la DIAN concluyó que los contratos que celebre el Banco de la República no están sometidos a la contribución de obra pública, porque, de conformidad con el artículo 371 de la Constitución Política, esta entidad tiene un régimen legal y contractual especial.

Por ello, dicho concepto no es aplicable al presente asunto, pues no se hizo un estudio respecto a los contratos suscritos por ECOPETROL, sino por el Banco de la República, entidad que cuenta con un régimen especial propio […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 9. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Conceder el amparo a los derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO, la sentencia del 15 de abril de 2021 proferida (sic) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2016-00459-01 (23635), pues en 9 Expediente 2014-007212-01 (22473) (IJ), Consejero Ponente William Hernández Gómez. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para presentar la presente acción […]”. 10.

El actor en su escrito de tutela señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en un defecto procedimental absoluto, en un defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas, en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en la causal de violación directa de la Constitución. Actuación 11.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto de 26 de octubre de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y iii) vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 12. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN indicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado al proferir la sentencia de 15 de abril de 2021, no incurrió en los defectos y causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, alegados por el actor en su escrito de tutela, “[…] vislumbrándose como única pretensión cuestionar y debatir la decisión definitiva adoptada por la sección cuarta del Consejo de Estado con fundamento en un precedente judicial aplicable al caso en concreto con el cual la sala plena del Consejo de Estado rectificó y unificó la jurisprudencia al respecto […]”. 13.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta oportunidad procesal. La sentencia impugnada 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. 14. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de noviembre de 2021, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa invocados por la accionante. 15. Consideró que: “[…] La accionada resaltó que en el fallo de unificación de 25 de febrero de 2020 se precisó que no es posible aplicar un criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble. Señaló que respecto de los contratos analizados se configura el hecho generador de la contribución de obra pública, pues, los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. en 2009 y 2010 corresponden a verdaderos contratos de obra. 13.2.- Esta Sala encuentra que, para efectos de su análisis, la Sección Cuarta del Consejo de Estado aplicó la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación y explicó con suficiencia por qué era aplicable al caso objeto de estudio.

En efecto, (i) extrajo las tres reglas jurisprudenciales explícitamente fijadas en la sentencia de unificación; (ii) analizó la naturaleza de cada uno de los contratos a la luz de estas reglas, así como las definiciones sobre las tipologías contractuales discutidas, que fueron acotadas en la mencionada providencia; y, (iii) como consecuencia de lo anterior, concluyó que los contratos estudiados eran verdaderos contratos de obra pública, por lo cual Ecopetrol S.A. era responsable de retener la contribución que aparejan dichos contratos. 14.- En cuanto a la presunta prescripción de la acción para expedir los actos de determinación, la Sección Cuarta del Consejo de Estado reiteró lo señalado por la misma sección en sentencia del 3 de diciembre de 202010, en la que precisó que de conformidad con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, la contribución se causa al momento del pago del anticipo y los subsiguientes pagos que efectúen las entidades de derecho público a los contratistas. 14.1.- La accionada encontró probado que los nueve contratos que dieron lugar a la liquidación de la contribución de obra pública por parte de la DIAN fueron suscritos entre el 27 de octubre de 2009 (Contrato No. 5206459) y el 11 de mayo de 2010 (Contrato No. 4027303 de 2010), que los pagos a los que ellos se referían ocurrieron entre el 17 de diciembre de 2009 y el 15 de julio de 2010, y que los actos de determinación oficial acusados fueron notificados a la actora entre el 24 de noviembre de 2014 y el 30 de marzo de 2015.

Por lo anterior, estimó que se notificaron dentro de los plazos de prescripción ordinaria, esto es, el término de diez (10) años, de conformidad con lo previsto (sic) artículo 2536 del Código Civil. 14.2.- La conclusión a la que llegó la Sección Cuarta del Consejo de Estado no es irrazonable ni desborda los principios de la autonomía judicial en materia de interpretación normativa, en la medida en que fundamentó su análisis en una 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 3 de diciembre de 2020, expedientes 2015- 01319-01 (23051) y-2014-01204-01 (22472, Consejero Ponente Julio Roberto Piza Rodríguez. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. lectura sistemática de los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario y 2536 del Código Civil, así como en jurisprudencia relacionada con la materia.

G. No se configura defecto procedimental en tanto la sentencia tutelada analizó las pruebas de manera rigurosa 15.- En cuanto al presunto análisis ligero sobre cada uno de los contratos involucrados en el presente caso, la Sala observa que la Sección Cuarta del Consejo de Estado sí valoró de manera rigurosa las pruebas señaladas, por lo cual no se configuró un defecto procedimental (ni fáctico).

En efecto, en la providencia cuestionada la accionada discriminó el objeto contractual de cada uno de los acuerdos revisados, para luego concluir con base en su análisis que no correspondían a contratos de exploración y explotación de petróleo, sino a contratos de obra de conformidad con el criterio fijado en la sentencia de unificación. H. No se configura violación directa de la Constitución en tanto la sentencia tutelada aplicó debidamente la sentencia de unificación 16.- La sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado advirtió en su parte resolutiva que los casos respecto de los cuales ya había operado la cosa juzgada resultaban inmodificables.

Si bien los efectos de la sentencia no fueron objeto expreso de modulación, se entiende que, por regla general y salvo que se disponga algo diferente, los efectos son inmediatos; por lo cual, su aplicación era procedente para la época en la que fue dictado el fallo cuestionado […]”. La impugnación 16. El actor impugnó la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] En aras de contribuir al debate sobre los asuntos que aquí son objeto de impugnación, vale la pena traer a colación cuáles son los principales hechos de la defensa de Ecopetrol. 1. En reiteradas oportunidades se había reconocido por la jurisprudencia que todos los contratos celebrados por Ecopetrol en desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas exorbitantes y no corresponden a la tipología contractual de los contratos de obra pública, por lo que no hay lugar a causación de la contribución de obra pública sobre ninguno de los contratos suscritos por Ecopetrol y por ende se encontraba en las mismas condiciones de los particulares que desarrollan actividades propias del sector de hidrocarburos. 2.

Se desconoce lo establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 pues Ecopetrol como entidad competente para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos, así como para el desarrollo de las actividades industriales y comerciales propias del mismo sector, está sujeta a 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. leyes especiales y por ende su contratación no se encuentra enmarcada en el artículo 32, sino en el artículo 76 de la mencionada Ley 80. 3.

Según el Decreto 3461 de 2007, los contratos celebrados por Ecopetrol, al no estar sometidos a procesos de licitación pública o de selección abierta se encuentran excluidos de la contribución de obra pública. Se desconoce la presunción de legalidad del Decreto 3461 de 2007. 4. Ecopetrol no celebra contratos de obras públicas sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos, con los que se da cumplimiento a las obligaciones adquiridas en los contratos de asignación de áreas para exploración y explotación, celebrados con la Nación – Ministerio de Minas – Agencia Nacional de Hidrocarburos.

De no celebrar estos contratos se haría imposible el desarrollo de los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos […]”. […] “[…] Contrario a lo que afirma la Sala, es claro que todo lo anterior evidencia uno de los aspectos que fueron mencionados en la tutela y que se reitera en este punto, y es la vulneración al derecho fundamental al debido proceso por falta de valoración probatoria.

Este es uno de los defectos procedimentales en los que incurrió la Sentencia del proceso 2016 - 00459. Recordemos la regla No. 1 de la Sentencia de Unificación del 25 de febrero de 2020, sobre la cual la Sección Cuarta se fundamentó para proferir la sentencia objeto de la acción de tutela que es objeto de la presente discusión. Dicha Regla No. 1 establece lo siguiente: “1.

Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2.

Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. (subrayado por fuera del texto original)”. Según la Sentencia de Unificación, el elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado y si es o no un contrato de obra pública con toda la connotación de este concepto.

De tal suerte que para saber si cada uno de los contratos debatidos en las Resoluciones de Determinación inicialmente demandadas por Ecopetrol, es o no un contrato de obra pública, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. Estado debió hacer un análisis minucioso de cada uno de ellos, evidenciando que no se trataba de actividades de producción o exploración de hidrocarburos, y no limitarse a aplicar las reglas de la Sentencia de Unificación, improcedentes para el presente caso. 6.

Se desconoce el Concepto 063832 de 2008 emitido por la DIAN en el cual se indicó que la contribución de obra pública no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los contratos relacionados con estas actividades, concepto que ha sido tenido en cuenta por la entidad en otros casos en los cuales la propia DIAN revocó a Ecopetrol actos de determinación de la contribución de obra pública, pues a través de ellos se desarrollan actividades propias del sector. 7.

Existen numerosas sentencias tanto del Consejo de Estado, como del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fallados a favor de Ecopetrol que constituyen un precedente jurisprudencial, algunos de ellos que se citarán más adelante, y de los cuales se concluye que en efecto, los contratos suscritos por Ecopetrol no corresponden a contratos de obra pública sino que se trata de la tipología contractual desarrollada en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993; esto es, a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública. 8.

Los contratos que fueron suscritos en vigencia de este precedente jurisprudencial están viéndose desprotegidos cuando, en casos como este, el Consejo de Estado Sección Cuarta, aplica de manera incorrecta y retroactiva las reglas de la Sentencia de Unificación. Recordemos que cuando se suscribieron estos contratos, y en los años venideros, era claro que sobre los mismos no aplicaba la contribución de obra pública; posición que fue ratificada por la misma DIAN, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y finalmente por el Consejo de Estado.

Recordemos que la interpretación que fue avalada por parte de las autoridades competentes en estos asuntos protege al contribuyente al momento de realizar sus operaciones, pues le otorga la seguridad jurídica y la confianza legítima de que está aplicando los impuestos en debida forma. Así las cosas, los contratos que fueron suscritos con anterioridad a la Sentencia de Unificación NO debían aplicar el precedente jurisprudencial y administrativo que estaba vigente en el momento en el que se efectuaron las operaciones que hoy son objeto de revisión, y que validaba el hecho de que los contratos suscritos por Ecopetrol no correspondían a la categoría de contratos de Obra Pública.

Lo correcto en el caso de Ecopetrol, era aplicar las nuevas reglas de interpretación de la Sentencia de Unificación hacia nuevos contratos suscritos, pues eran reglas desconocidas para el momento en que se suscribieron los contratos, que es cuando se causa o no el tributo que aquí se analiza. Ello vulnera de forma evidente el principio de seguridad jurídica y las expectativas legítimas de los contribuyentes que consideran que su interpretación de la norma está avalada mediante jurisprudencia de las altas cortes competentes en estos asuntos, y, en consecuencia, que sus operaciones fueron realizadas conforme con lo que establece la Ley. 9.

El cambio intempestivo y sin fundamento de la línea jurisprudencial:  Afecta de manera grave e injustificada la competitividad de Ecopetrol frente a otras empresas del sector. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A.  Anula el efecto que busca el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 (ya indicado) que, entre otras cosas, es garantizar que las empresas estatales que compiten en mercados privados de explotación de hidrocarburos lo puedan hacer en igualdad de condiciones para propender por su eficiencia financiera.  Trae como consecuencia una carga fiscal para Ecopetrol que no debería soportar pues, no es el sujeto pasivo de la contribución y, lo pone en la situación de recobrar a los contratistas las sumas que tendría que pagar a la DIAN.

Sin embargo, dado que son contratos celebrados hace muchos años, estos ya están liquidados, no existe entonces relación contractual para realizar el cobro y, en muchos casos las empresas contratistas ya no existen, ocasionando a Ecopetrol un esfuerzo financiero que no le correspondería si se hubiera mantenido la línea jurisprudencial vigente durante el desarrollo de las discusiones propias del proceso […]”. […] “[…] De lo anterior se deduce que, el Consejo de Estado, erróneamente pretende desconocer los principios constitucionales a la confianza legítima y buena fe aplicando retroactivamente la Sentencia Unificación a pesar de ser objeto de discusión constitucional, no estar en firme, pues se encuentra en curso acción de tutela en la cual se demostraron los vicios de los que adolece y que, al haberse aplicado en su integridad al presente caso, se estaría incurriendo en los mismos errores allí indicados. 4.

Vale la pena recalcar que, no solo se viola la confianza legítima al aplicar retroactivamente la Sentencia de Unificación, sino que también se vulnera este derecho con la decisión del Consejo de Estado de denegar la tutela, pues no se analizó el hecho que Ecopetrol ya había consolidado un precedente judicial compuesto por 6 fallos del Consejo de Estado […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 17. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 202111 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 201812 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela. 11 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 12 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. Generalidades de la acción de tutela 18.

La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problema jurídico 19. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con los requisitos de ii) relevancia constitucional y iii) subsidiariedad. 20.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; procediendo posteriormente a v) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 21.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena13, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 22. Esta Sección adoptó14 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 200515, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 23.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 24.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 15 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. “dejar sin efecto o modular la decisión”16 que encaje en dichos parámetros. 25.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 26.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201417. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 27. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento de los requisitos de i) relevancia constitucional y de ii) subsidiariedad.

Acerca del requisito de la relevancia constitucional 28. Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la citada Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 201418, al referirse al requisito de relevancia constitucional, sostuvo lo siguiente: “[…] 3.3.5. Relevancia constitucional.

La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte 16 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 18 Ut supra página 6. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [19]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”[20]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [21].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional[22].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: [19] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [20] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [21] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [22] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [23].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [24]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [25]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes. 3.4.- No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]” (Resaltado fuera del texto). 29.

De la misma manera frente al tema la Corte Constitucional ha señalado26: “[…] La Corte Constitucional ha venido exigiendo como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ‘que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional’ es decir, que el asunto puesto a consideración de esta Corporación, revista una gran trascendencia para la interpretación del estatuto superior, para su aplicación o en procura de su desarrollo eficaz, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.”27 [23] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [24] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [25] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 26 Corte Constitucional, Sentencia T-586 de 2012. Magistrado ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 27Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. Este tribunal, en un caso similar al ahora dilucidado, decidió declarar la improcedencia de la acción al no revestir el estudio del reconocimiento de los intereses moratorios, un asunto de relevancia constitucional.

En aquella ocasión la Corte advirtió: “En el presente caso, se cuestiona una sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral-, por cuanto se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. La Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, en reiterada jurisprudencia, ha venido sosteniendo que los mencionados intereses no proceden cuando se trata de reajustes pensionales, sino que los mismos sólo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión entra en mora de reconocer la prestación o una vez reconocida la misma, retrasa el pago de las mesadas correspondientes.

Más allá de las condiciones personales del actor, quien no demuestra la calidad de sujeto de especial protección, la primera apreciación que puede hacerse, es que el asunto que nos ocupa tiene, en principio, una relevancia de tipo legal, y que aún haciendo una interpretación armónica del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 (derecho a la igualdad), artículo 25 (derecho al trabajo), artículo 48 (derecho a la seguridad social) y el artículo 53 (derecho a la situación más favorable al trabajador y al pago oportuno y reajuste de las pensiones) del Estatuto Superior, se llegaría a la conclusión de que el contenido de dicho artículo, por el sólo hecho de derivarse de postulados constitucionales no tiene ‘per se’ vocación de derecho fundamental.”28 En esta ocasión, la Corte acoge y reitera el citado pronunciamiento máxime teniendo en cuenta que el sujeto que aduce la vulneración no demuestra, ni siquiera sumariamente, un perjuicio irremediable que haga de este caso, un asunto de relevancia constitucional que permita el estudio de fondo, menos aún si se tiene en cuenta que los jueces ordinarios laborales reconocieron la indexación de la mesada pensional y negaron, bajo argumentos sólidos y no caprichosos, los intereses moratorios sobre la indexación […]”. 30.

En ese orden de ideas, el requisito de la relevancia constitucional se acredita cuando: i) en el caso bajo estudio por parte del juez constitucional se involucra la amenaza o vulneración de derechos fundamentales y ii) cuando el actor en su escrito de tutela cumple con satisfacer una carga argumentativa mínima de establecer las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en algunas de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y trajo como consecuencia la afectación de los derechos fundamentales.

Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 28 Ibidem. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. 31. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 199129, indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 32.

Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional30: “[…] Bajo esta perspectiva, la sentencia T-211 de 200931 precisó al menos cuatro razones por las que el estudio del requisito de subsidiariedad es fundamental para determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: “La primera consiste en que las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia. Cuando la acción de tutela se instaura como recurso alternativo o como último recurso judicial para obtener una decisión favorable en cualquier materia, se desconoce la división de competencias que la misma Carta ha delineado, y se niega el principio de especialidad de la jurisdicción. Adicionalmente, cuando se promueve el amparo de manera complementaria a los procesos judiciales ordinarios, la decisión del juez constitucional –que por la naturaleza de la acción de tutela tendrá que adoptar una decisión en menor tiempo- puede terminar imponiendo interpretaciones de carácter legal al juez que está encargado del proceso.

En uno y otro caso, la acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su “juez natural”. Una segunda razón estriba en el respeto por la importancia del proceso judicial. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso.

Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del original). Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus 29 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 30 Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 31 Corte, Constitucional, sentencia T-211 de 27 de marzo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

En el mismo sentido, puede consultarse Corte Constitucional, sentencia T-649 de 1 de septiembre de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual se estudió la idoneidad y eficacia del recurso de revisión en la jurisdicción contencioso administrativa que hacía improcedente la acción de tutela porque existía otro medio de defensa judicial. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.

Como tercera razón, la acción de tutela instaurada contra providencias judiciales, cuando no se han agotado los mecanismos ordinarios de protección, atenta contra la seguridad jurídica del ordenamiento. No hace parte de los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica entre los asociados. Por esto, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir.

Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica.” 7. En suma, corresponde al juez constitucional evaluar de forma rigurosa la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta las pautas generales sobre la existencia de otros medios de defensa judicial y si se trata de un proceso concluido o en curso.

La anterior verificación del requisito de subsidiariedad conlleva la salvaguarda de las siguientes garantías: i) el juez natural; ii) el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial; y iii) la protección de la seguridad jurídica y la cosa juzgada […]”. 33. Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley.

Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 34.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. debido proceso 35.Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 36.Atendiendo a que, la Corte Constitucional32 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 37.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: 32 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 38.Atendiendo a que la Corte Constitucional33 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso concreto 39. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 15 de abril de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 25000-23-37-000-2016- 00459-01, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. 40.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo 33 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 41.

La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela e impugnación. Acervo y análisis probatorios 42.Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 42.1.

Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 15 de abril de 2021. Solución al caso en concreto Análisis del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional 43. El actor en su escrito de tutela indicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo por haber aplicado indebidamente el precedente judicial fijado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020.

En ese orden de ideas, expresó que: “[…] En el caso que nos ocupa, el despacho desconoce su propia línea jurisprudencial al aplicar la SU, aplicar sus reglas y desconocer el amplio precedente jurisprudencial que hay a favor de Ecopetrol, no es otra cosa que una clara transgresión a los derechos de los que es titular mi representada. 7.

El cambio intempestivo y sin fundamento de la línea jurisprudencial: 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. Afecta de manera grave e injustificada la competitividad de Ecopetrol frente a otras empresas del sector. Anula el efecto que busca el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 (ya indicado) que pretende, entre otras cosas, garantizar que las empresas estatales que compiten en mercados privados de explotación de hidrocarburos lo puedan hacer en igualdad de condiciones para propender por su eficiencia financiera.

La carga fiscal adicional que se genera para los contratistas de las empresas estatales termina reflejándose en los precios ofertados y los valores de los contratos, lo que también impacta la competitividad de entidades estatales de la misma naturaleza de Ecopetrol, frente a otras compañías del sector privado. Trae como consecuencia una carga fiscal que Ecopetrol no debería soportar pues, no es el sujeto pasivo de la contribución y, lo pone en la situación de recobrar a los contratistas las sumas pagadas a la DIAN.

Sin embargo, dado que son contratos celebrados hace muchos años, estos ya están liquidados, no existe entonces relación contractual para realizar el cobro, y en muchos casos las empresas contratistas ya no existen, ocasionando a Ecopetrol un esfuerzo financiero que no le correspondería si se hubiera mantenido la línea jurisprudencial vigente durante el desarrollo de las discusiones propias del proceso.

Adicionalmente, el cobro retroactivo de este tributo, genera para la Compañía el pago de intereses de mora de contratos que fueron ejecutados hace más de diez (10) años, lo que tiene un impacto altísimo para Ecopetrol, que en algunas ocasiones supera el mismo valor del tributo, cuando para el momento en que estos contratos se suscribieron, y en los años venideros, existía una interpretación reiterada, unánime y pacífica en cuanto a que estos contratos no generaban la contribución de obra pública.

Finalmente, esta nueva situación conlleva a riesgos en cuanto a las discusiones contractuales con estos contratistas, por desequilibrio económico contractual […]”. 44. Ahora bien, para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar una indebida aplicación del precedente judicial, toda vez que no indicó específicamente por qué las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de 25 de febrero de 2020 no debían aplicarse al caso concreto, ni mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran diferentes, que implicara no aplicar dicho precedente judicial al caso sub examine, simplemente se limitó a indicar el impacto económico perjudicial que se le causó y una afectación “[…] de manera grave e injustificada la competitividad de Ecopetrol frente a otras empresas del sector […]”, que produjo la aplicación de dicho precedente judicial, argumentos que no son de recibo por esta Sala. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. 45.

La Sala debe resaltar que una Alta Corte como es el Consejo de Estado, puede modificar sus propios precedentes judiciales, como en efecto ocurrió con la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, por lo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en dicha providencia judicial vinculan no solo a esta Corporación sino a todos los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 46.

En ese orden de ideas, esta Sala considera que la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto tenía el deber de aplicar dicho precedente judicial como en efecto ocurrió, en donde además, como ya se expuso, el actor no cumplió con la carga argumentativa de indicarle al juez constitucional las razones jurídicas por las cuales la Sección Cuarta del Consejo de Estado tenía que apartarse de dicho precedente judicial, lo cual no aconteció en este caso. 47.

Además, la Sala debe hacer énfasis, en que la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha sostenido que cuando se trate de acciones de tutela presentadas contra una Alta Corte como lo es el Consejo de Estado, el análisis del cumplimiento del requisito general de la relevancia constitucional debe ser mas estricto. En ese orden de ideas, consideró que34: “[…] Dado que “la garantía de que cada órgano goce de autonomía, en el sentido que debe poder desenvolverse y desplegar su actividad por sí mismo, y autogobernarse, son actividades que resultan básicas para definir el equilibrio en el ejercicio del poder público”35, los órganos judiciales de cierre “tienen entre sus competencias ‘la unificación de jurisprudencia como forma de precisar con autoridad y vocación de generalidad el significado y alcance de las diferentes áreas del ordenamiento jurídico”36.

Por tanto, en el evento en que se cuestione una sentencia dictada por una Alta Corte, el examen de la relevancia constitucional debe ser más estricto que el que pudiera hacerse en los demás eventos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales […]”. (Resaltado por la Sala). 48.La Corte Constitucional frente al tema ha dicho37: 34 Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido. 35 Sentencia SU-050 de 2018. 36 Sentencia SU-354 de 2017. 37 Corte Constitucional, sentencia SU-050 de 2 de febrero de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. “[…] En relación con la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, la jurisprudencia de esta Corporación ha fijado mayores restricciones, pues dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones.

En términos de la sentencia SU-917 de 201038: “la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión. 3.7.

De acuerdo con lo anterior, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una alta Corporación, el juez constitucional deberá verificar la concurrencia de tres presupuestos: (i) el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, (ii) la existencia de una o varias de las causales genéricas establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo material y, (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional […]”.

(Resaltado por la Sala). 49. El actor de igual manera indicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en la causal de violación directa de la Constitución. En ese orden de ideas, expresó que: “[ ] Como se ha venido señalando a lo largo de este escrito, con la expedición de la Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del proceso de radicado 25000-23-37-000-2016-00459-01 (23635), el despacho desconoció preceptos constitucionales de gran relevancia tales como el debido proceso, al defensa, las situaciones jurídicas consolidadas y la seguridad jurídica, toda vez que en él se adoptan una serie de consideraciones y órdenes erróneas que afectan a la Compañía [ ]“. 50.

Ahora bien, para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar la causal de violación directa de la Constitución, toda vez que no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales por haber efectuado una i) 38 MP Jorge Iván Palacio Palacio.

Reiterada en la sentencia SU-131 de 2013 MP (E) Alexei Egor Julio Estrada. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o iii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional. 51.

Por último, el actor en su escrito de tutela, señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo al haber aplicado indebidamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] Defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela […]”. […] “[…] El defecto radica en que la Sección Cuarta aplicó indebidamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 al caso estudiado, incluso desconoció la propia interpretación que en reiteradas oportunidades hizo al mismo. b) No analizó ni el objeto ni el fin de cada uno de los contratos discutidos, y simplemente se limitó a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bien inmueble, desconociendo que estos contratos tienen por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas, comercialización de hidrocarburos, tal y como lo establece el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Con ello se incumpliría el mandato por ellos expuesto según el cual, la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado […]”. (Resaltado por la Sala). 52.Para la Sala, el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima de exponer las razones jurídicas de por qué la aplicación indebida del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, trajo como consecuencia la afectación de sus derechos fundamentales; y además, tampoco argumentó por qué dicha norma jurídica era relevante para cambiar el sentido de la decisión judicial, ni muchos menos indicó que la actuación de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al aplicar indebidamente dicha norma jurídica, obró de manera arbitraria y caprichosa, lo cual no aconteció en el caso sub examine. 53.

Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto39, pues es necesario satisfacer 39 Sobre el principio de informalidad, ver Corte Constitucional, Auto A165 de 21 de julio 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio40, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad 54.Dentro del expediente está plenamente acreditado que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de abril de 2021, resolvió revocar la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 29 de noviembre de 2017, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 55.El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental. 56.

Ahora bien, la Sala al revisar los argumentos jurídicos expuestos por el actor en su escrito de tutela, evidencia que estructuró la causal de decisión sin motivación. 57. En ese orden de ideas, el actor expresó lo siguiente: “[…] C. Defecto procedimental […]”. […] “[…] Según la sentencia de unificación, el elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, si es o no un contrato de obra pública con toda la connotación de este concepto.

De tal suerte que para saber si cada uno de los contratos debatidos en las Resoluciones de Determinación es o no un contrato de obra pública, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de 40 Decreto 2591 de 1991, artículo 14. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. Estado debió hacer un análisis minucioso de cada uno de ellos, evidenciando que no se trataba de actividades de producción o exploración de hidrocarburos, y no limitarse a aplicar las reglas de la SU, improcedentes para el presente caso […]”.

(Resaltado por la Sala). 58. Ahora bien, frente a la causal de decisión sin motivación, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, esto es, el recurso extraordinario de revisión41. 59.En efecto, esta Corporación42 se pronunció en relación con la causal de nulidad originada en la sentencia, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión, señaló: […] IV.

La nulidad originada en la sentencia como causal de revisión La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”43.

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”44.

La regla precedente no excluye, claro está, “la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior a la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”45. 41 Frente al cargo de decisión sin motivación, ha señalado esta Sala que procede el recurso de extraordinario de revisión, Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de abril del 2020, número único de radicación: 11001 03 15 000 2020 00579 00.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión, Sentencia del 5 de abril del 2016, número único de radicación: 11001 03 15 000 2008 00320 00. C.P. Danilo Rojas Betancourt. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de abril de 1999, expediente 6390, C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, reiterada en las sentencias de 17 de abril de 2013, expediente 1164-08, C.P. Gustavo Gómez Aranguren y de 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00(REV), C.P. Enrique Gil Botero. 44 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001-0091-01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 45 Ibíd. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. En este último caso, sin embargo, como también lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, “el afectado tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad.

De lo contrario, la causal de revisión se convertiría en un mecanismo para que las partes subsanen las omisiones en el proceso ordinario y aleguen nulidades que pudieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 142 C.P.C.”46. El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez.

La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia47: Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido.

Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso […]” (Resalta la Sala) 60.En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existían en el caso sub examine otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos del actor, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto de la causal de decisión sin motivación, antes de acudir a la acción de tutela.

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este cargo como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Estudio del perjuicio irremediable 46 Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de agosto 6 de 2013, rad. 2009-00687-00, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en la sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 47 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad.

REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad. REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. 61.Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 62.Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional48: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable49[…]” 63.Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 64.Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que el actor debió haber presentado el recurso extraordinario de revisión. Conclusiones de la Sala 65.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia 48 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 49 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 29 de noviembre de 2021, por medio del cual negó las pretensiones del amparo, y en su lugar, declarará improcedente el amparo, por no haberse acreditado en el caso sub examine, el cumplimiento de los requisitos de la i) relevancia constitucional y de la ii) subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de tutela proferida el 29 de noviembre de 2021 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente el amparo frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas y de la causal de violación directa de la Constitución, por el no cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR improcedente la tutela respecto a la causal de decisión sin motivación, por el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2021-07188-01 Actor: Ecopetrol S.A. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado