Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 14 de agosto de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-02356-00 Demandante: María Morelia Arango Álzate Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas y otros Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA/ Subsidiariedad Síntesis del caso: La parte actora estimó que fueron vulnerados sus derechos, comoquiera que, con ocasión del trámite de la segunda instancia, no puede disfrutar de aquello que le fue reconocido por el juez de primera instancia, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en materia pensional (reconocimiento de una pensión de sobreviviente).

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por María Morelia Arango Álzate contra el Tribunal Administrativo de Caldas, la Caja de Sueldos de Retiro Policía Nacional (CASUR) y Noelia Morales. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 11 de mayo de 2023, María Morelia Arango Álzate presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) y Noelia Morales, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital, con ocasión de la presentación y trámite del recurso de apelación contra la Sentencia de 13 de marzo de 2023, Rad. 17001-23-33-000-2017-00416-00, pues este mecanismo judicial le impide disfrutar del derecho que le fue reconocido en la mencionada providencia. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02356-00 Demandante: María Morelia Arango Álzate Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas y otros Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 “PRIMERA: declarar la nulidad parcial de la resolución 1810 del 11 de junio de 1992, la nulidad de la resolución 2806 del 12 de agosto de 1992 y del acto ficto presunto generado por la no contestación de fondo de la petición efectuada el 11 de abril de 2016 por la parte demandante (Señora Morelia Arango Álzate).

SEGUNDA: como restablecimiento del derecho de manera transitoria, mientras el Honorable Consejo de Estado resuelve la apelación suplicada por la parte demandada, (CASUR y la Señora Noelia Morales) se ordene Al Honorable Magistrado Publio Andrés Patiño Mejía, que produzca un acto mediante el cual se ordene a CASUR, que como medida transitoria reconozca en favor de María Morelia Arango Álzate el 57% de la mesada, que actualmente recoge como beneficiaria de la asignación de retiro de Jesús Antonio Ríos Grisales la señora Noelia Morales” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Jesús Antonio Ríos Grisales y Noelia Morales de Ríos contrajeron matrimonio el 22 de febrero de 1954. 5. 2) Mediante Sentencia de 9 de diciembre de 1982, el Tribunal Superior de Manizales decretó la separación de cuerpos y la liquidación de la sociedad conyugal entre los antes mencionados. 6. 3) Entre el 10 de diciembre de 1983 y el 29 de noviembre de 1991, fecha en que falleció el señor Ríos Grisales, este último formó una unión marital de hecho con María Morelia Arango Álzate, la cual fue declarada por el Juzgado 2 de Familia de Circuito de Manizales, a través de Sentencia de 5 de abril de 2016. 7. 4) Con ocasión de la muerte del señor Ríos Grisales, CASUR reconoció, a favor de la señora Morales, una pensión de sobreviviente, mediante Resolución No. 1810 de 11 de junio de 1992. 8. 5) El 11 de abril de 2016, la señora Arango Álzate solicitó el respectivo reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

Petición que fue resuelta de forma desfavorable (Resolución No. 9657/GST SDP de 13 de mayo de 2016). 9. 6) Inconforme con la decisión administrativa antes mencionada, la hoy accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, Caja de Sueldos de Retiro policía Nacional (CASUR) y Noelia Morales, orientada a obtener la nulidad de las Resoluciones No. 1810 de 11 de junio de 1992 y 9657/GST SDP de 13 de mayo de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en el 100% de la respectiva asignación y el retroactivo por Radicación: 11001-03-15-000-2023-02356-00 Demandante: María Morelia Arango Álzate Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas y otros Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 concepto de mesadas pensionales no recibidas, así como la condena en costas de la parte demandada. 10. 7) Mediante Sentencia de 13 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Caldas de accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, reconoció el derecho de sustitución pensional sobre el 57% a favor de la señora María Morelia Arango Álzate2. 11. 8) Contra la providencia anterior, CASUR y Noelia Morales presentaron recursos de apelación, los cuales fueron concedidos por el Tribunal, a través de Auto de 26 de abril de 2023. 12.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora señaló que al interponerse los recursos de apelación por parte de Noelia Morales y CASUR, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se remite al Consejo de Estado, lo que implica por lo menos 3 años para que regrese, debidamente resuelto y, así, quedara, en caso de que resultara favorable a sus intereses, ejecutoriada la orden del reconocimiento del 57% de la asignación de retiro de Jesús Antonio Ríos Grisales, a su favor. 13.

Adujo que la presentación de los recursos de apelación es un derecho con el que cuentan partes. No obstante, con este hecho, se le causaría un perjuicio irremediable y grave, pues se aplaza por un tiempo el disfrute de su derecho, esto es, (se trascribe) “el goce y disfrute del mínimo vital ordenado mediante sentencia de primera instancia del honorable Tribunal Administrativo de Caldas”.

Más si se tenía en cuenta que sería desvinculada del sistema de salud como beneficiaria de su hijo, pues este último debía afiliar a su nieto recién nacido. 1.2. Posición de la parte demandada3 14. La Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado remitió copia digital del proceso No. 17001-23-33-000-2017-00416-00/01. 2 “Primero: Declarar no probadas la excepción de inexistencia del derecho – falta de fundamento jurídico de las pretensiones propuestas por la entidad demandada. // Segundo: Declarar probada la excepción de prescripción de las mesadas a favor de la parte demandante, anteriores al 11 de abril de 2012. // Tercero: Declarar la existencia del acto ficto generado por la no contestación de fondo de la petición del 11 de abril de 2016 formulada por la parte demandante. // Cuarto: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 1810 del 11 de junio de 1992, la nulidad de la Resolución 2806 del 12 de agosto de 1992 y del acto ficto presunto generado por la no contestación de fondo de la petición efectuada el 11 de abril de 2016 por la parte demandante. // Quinto: En restablecimiento, ordenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR que reconozca la sustitución de la asignación de retiro del señor Jesús Antonio Ríos Grisales, en lo que le corresponda a la cónyuge y/o compañera permanente, en las siguientes proporciones: en un 57% a favor de la señora María Morelia Arango Álzate y un 43% a favor de la señora Noelia Morales de Ríos.

Las sumas serán reconocidas e indexadas a partir del 11 de abril de 2012 por la prescripción cuatrienal. // Sexto: Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada a favor de la parte demandante, cuya liquidación se hará conforme al artículo 366 del CGP, por aplicación del artículo 188 del CPCACA (…)” 3 Mediante Auto de 17 de mayo de 2023, el despacho ponente resolvió, entre otros, (1) admitir la solicitud de amparo y (2) tener como accionado al Tribunal Administrativo de Caldas, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) y a Noelia Morales, y (3) vincular a la Sección Segunda del Consejo de Estado como tercero interesado en el asunto.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02356-00 Demandante: María Morelia Arango Álzate Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas y otros Referencia: Acción de tutela. Sentencia primera instancia Decisión: Improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 7 15.

CASUR rindió informe en el que manifestó que los conflictos relacionados con el reconocimiento de prestaciones pensionales debían ser tramitados a través de los mecanismos jurídicos ordinarios puestos a disposición de los administrados. Alegó que (1) no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, (2) no existió hecho vulnerador atribuible a la entidad, y (3) el patrimonio público tiene el carácter de un derecho colectivo susceptible igualmente de amparo de cara a la situación expuesta por la parte actora.

Asimismo, solicitó su desvinculación del proceso. 16. Noelia Morales guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela 2.2. Conclusión. 2.1 Procedencia de la acción de tutela 17. En el caso bajo estudio, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 18. El artículo 6 del Decreto 2591 de 19914, que desarrolló el artículo 86 Constitucional5, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 19.

Para la Sala, en el presente caso, no se superó el mencionado requisito (subsidiariedad) porque: 1) existe otro medio de control idóneo y eficaz para cuestionar el acto administrativo reprochado y, 2) no se acreditó un perjuicio irremediable que hiciere procedente la tutela como mecanismo transitorio. 20. Frente al primer punto (existencia de otro mecanismo judicial) es preciso señalar que, respecto de la primera pretensión, esto es, lograr la nulidad de los actos administrativos demandados, actualmente cursa, en segunda instancia, un proceso ordinario que, según el sistema de gestión judicial SAMAI, fue asignado para su conocimiento a la Subsección B de la 4 “ARTICULO

6. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

(…)”. 5 “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…)”. (Se resalta) Radicación: 11001-03-15-000-2023-02356-00 Demandante: María Morelia Arango Álzate Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas y otros Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 Sección Segunda del Consejo de Estado y tuvo paso al despacho ponente el 24 de mayo de 2023. En ese orden, no hay duda de que están pendientes por agotarse los mecanismos judiciales con relación a esta pretensión. 21.

En relación con la segunda pretensión, el reconocimiento de una pensión transitoria en cuantía equivalente al porcentaje reconocido en la sentencia de primer grado, tampoco fueron agotados los mecanismos judiciales disponibles. De conformidad con el artículo 229 y siguientes del CPACA, la parte demandante puede solicitar, en cualquier etapa del proceso, el decreto de una medida cautelar, entre ellas, la de reconocimiento de una pensión transitoria mientras se surte el trámite de apelación de la sentencia6. 22.

No sobra anotar que si bien, del material probatorio allegado con la tutela, logró advertirse que la parte demandante había solicitado una medida cautelar durante la primera instancia del proceso, lo cierto es que esta tuvo un alcance distinto, comoquiera que se trató de la solicitud de suspensión de los efectos de las Resoluciones No. 1810 de 11 de junio de 1992 y 9657/GST SDP de 13 de mayo de 2016.

En ese orden, nada impedía que fuera solicitada una medida cautelar en los términos arriba señalados, pues sobre esta petición no habría cosa juzgada. 23. En lo referente al segundo punto (prueba del perjuicio irremediable), revisado el escrito de tutela, se advierte que, aunque la señora Arango Álzate alegó un perjuicio irremediable, basado en la inminencia de los riesgos a su salud y mínimo vital, dada su edad (64 años)7 y su “próxima” desvinculación del servicio de salud como beneficiara de su hijo Juan Esteban Ríos Carrillo, no podía perderse de vista que (1) podía ser inscrita en el núcleo familiar del cotizante, en este caso su hijo, en el evento en el que dependiera económicamente de él, esto último en calidad de afiliada adicional a la misma EPS del primero o padre afiliado al núcleo familiar8; o (2) podía seguir afiliada al sistema integral de seguridad social en salud, bajo el régimen subsidiado9. 6 A título meramente ejemplificativo pueden consultarse los Autos de 22 de agosto de 2017 y 16 de julio de 2019, dictados en los procesos Rad. 2013-00543-01 (4156-2016) y 2014-00223-01 (3991-2016), respectivamente, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 7 No sobra precisar que la Corte Constitucional ha considerado que la condición de “tercera edad” con el consecuente reconocimiento como sujeto de especial protección constitucional, es a partir de los 74 años (expectativa vida DANE) 8 Decreto 780 de 2016.

Artículo 2.1.4.4. Inscripción de los padres en el núcleo familiar. Cuando ambos cónyuges, compañeros o compañeras permanentes, incluidas las parejas del mismo sexo, tengan la calidad de cotizantes, se podrá inscribir en el núcleo familiar a los padres que dependan económicamente de uno de los cónyuges, compañeros o compañeras permanentes y no tengan la calidad de cotizantes, en concurrencia con los beneficiarios, los cuales quedarán inscritos con el otro cotizante.

Si uno de los cónyuges, compañera o compañero permanente cotizantes dejare de ostentar tal calidad, los padres podrán continuar inscritos en la misma EPS como afiliados adicionales, cancelando los valores correspondientes Artículo 2.1.4.5 Afiliado adicional. Cuando un afiliado cotizante tenga a su cargo otras personas que dependan económicamente de él y se encuentren hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y no cumplan los requisitos para ser cotizantes o beneficiarios en el régimen contributivo, podrá incluirlos en el núcleo Radicación: 11001-03-15-000-2023-02356-00 Demandante: María Morelia Arango Álzate Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas y otros Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 24. Del anterior análisis se desprende la premisa que el hecho de que el hijo de la accionante, ahora sea padre de familia y cabeza de hogar, no implicaba una desprotección ni desamparo en la prestación del servicio en salud, pues se expresaron escenarios de los cuales se infería que no quedaría privada de la atención que requería por sus patologías, cuestión que no configura un perjuicio irremediable. 25.

Así mismo las historias clínicas aportadas no prueban tal perjuicio o la posibilidad de materialización del mismo, toda vez que de la lectura de las mismas no se puede concluir con un juicio de razonabilidad que si no se concede el amparo, configuraría un perjuicio irremediable, pues dan fe de la existencia de un tratamiento constante y periódico, en razón de las enfermedades que alega padecer la accionante. 2.2.

Conclusión 26. Con fundamento en las razones dadas, la Sala declarará improcedente la tutela de la referencia por no superar el requisito de subsidiariedad. En consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela presentada por la señora María Morelia Arango Álzate, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier familiar, pagando la UPC correspondiente a su grupo de edad, el per cápita para promoción y prevención, y un valor destinado a la Subcuenta de Solidaridad equivalente al 10% de la sumatoria del valor de los dos conceptos.

Este afiliado se denominará afiliado adicional y tiene derecho a la prestación de los servicios de salud del plan de beneficios. En ningún caso tendrá derecho a prestaciones económicas. El período mínimo de inscripción y pago por estos afiliados será mínimo de un (1) año salvo cuando el afiliado cotizante deja de reunir las condiciones para continuar como cotizante o cuando el afiliado adicional reúne las condiciones para inscribirse como cotizante. 9 Artículo 2.1.7.7 Movilidad entre regímenes.

La movilidad es el cambio de régimen dentro de la misma EPS para los afiliados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud focalizados en los niveles I y II del SISBEN y las poblaciones especiales de que tratan los numerales 7, 8, 10, 11 y 12 del artículo 2.1.5.1 de la presente Parte. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02356-00 Demandante: María Morelia Arango Álzate Demandados: Tribunal Administrativo de Caldas y otros Referencia: Acción de tutela.

Sentencia primera instancia Decisión: Improcedente ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 7 recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin10.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 10 secgeneral@consejodeestado.gov.co.