CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001032600020220011500 (68482) Convocante: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN -EPM- Convocado: CONSTRUCTORA NIRVANA S.A.S. Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Temas: RECURSO DE ANULACIÓN – Naturaleza y características / CAUSALES DE ANULACIÓN– Interpretación restrictiva – Referentes únicamente a errores in procedendo – Margen de competencia del juez del recurso / NEGACIÓN DE UNA PRUEBA – Presupuestos que deben darse para que la decisión constituya causal de anulación del laudo – No se evidenció la carencia de fundamento legal – Sin incidencia de la prueba en la decisión de fondo- / LAUDO EN CONCIENCIA – Los cargos formulados no encuadran en la causal – Varios argumentos son ajenos al laudo, al pleito y/o al margen de competencia de la Sala.

Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo proferido el 17 de febrero de 2022, por el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias contractuales surgidas entre las Empresas Públicas de Rionegro S.A.S. -ente hoy fusionado con las Empresas Públicas de Medellín y que conforma la parte convocante- y la sociedad Constructora Nirvana S.A.S. El laudo acogió parcialmente las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO Entre las Empresas Públicas de Rionegro -EPRÍO- y la sociedad Constructora Nirvana Ltda. -hoy S.A.S.- se celebró el contrato de obra pública N° CO-011-2015 del 27 de octubre de 2015. Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 2 La entidad estatal contratante interpuso demanda arbitral contra la firma constructora, por considerar que ésta había incumplido sus obligaciones contractuales.

El laudo fue proferido el 17 de febrero de 2021, y en él se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda. La sociedad convocada interpuso contra el indicado laudo el recurso extraordinario de anulación que hoy se somete al análisis de la Sala. I.

ANTECEDENTES 1. El proceso arbitral1 1.1. El pacto arbitral El 27 de octubre de 2015, la sociedad Empresas Públicas de Rionegro S.A. E.S.P.2 celebró con la firma Constructora Nirvana Ltda.3 el contrato de obra pública N° CO-011-2015. En lo relativo a la solución de controversias, las partes pactaron en la cláusula décima cuarta, lo siguiente: Las partes de común acuerdo pactan, que el presente contrato [se] regirá e interpretará de conformidad con las leyes de la República de Colombia.

En caso de discrepancias o controversias con respecto al contrato, su ejecución y liquidación, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que se regirá por las siguientes reglas: a) El número de árbitros que integrarán el Tribunal de Arbitramento será de tres (3) (…). c) El tribunal así constituido, sesionará en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la citada Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, se sujetará a lo dispuesto en la legislación vigente y emitirá su laudo en derecho (…). 1.2.

La demanda El 5 de noviembre de 20194, la sociedad entonces denominada Empresas Públicas de Rionegro S.A. (en adelante EPRÍO), por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda arbitral de carácter contractual contra la compañía 1 Toda la documentación referida en esta sentencia se encuentra en el expediente digital, disponible para su consulta en la plataforma Samai. 2 Hoy fusionada con las Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. 3 Hoy Constructora Nirvana S.A.S. 4 La fecha fue señalada en el laudo arbitral y en la audiencia celebrada el 29 de enero de 2021, en la que fue instalado el tribunal e inadmitida la demanda inicial.

Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 3 Constructora Nirvana Ltda -hoy S.A.S.-. La demanda fue reformada el 13 de mayo de 2021 por la sociedad Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. (en adelante, EPM), ya fusionada para ese momento con la demandante inicial.

En tal virtud, las pretensiones definitivas formuladas por la parte convocante fueron las siguientes: PRIMERA: QUE SE DECLARE el incumplimiento por parte de la CONSTRUCTORA NIRVANA LIMITADA con NIT 800.170.836-0, del contrato de obra CO 011-2015 cuyo objeto es: Construcción de tanque en concreto reforzado para el Almacenamiento de Agua Potable con capacidad de 5.000 M3 y Construcción de la Red de Intercomunicación entre los Tanques Porvenir y Cuatro Esquinas, Margen Derecha del Municipio de Rionegro Antioquia, incluyendo el suministro de tubería. SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento parcial del contrato de obra CO-001-2015, SE ORDENE a la CONSTRUCTORA NIRVANA LIMITADA con NIT 800.170.836-0 al pago de las actividades inconclusas para el recibo a satisfacción de la obra contratada por valor de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL (…) PESOS M.L. ($252.500.000.oo), como costos directos, más la administración y la utilidad, que se concretarán en el Juramento Estimatorio.

TERCERA: De no prosperar las pretensiones anteriores, que se realice la liquidación judicial del contrato y se declare la compensación entre la suma que cuesta realizar de (sic) la impermeabilización del tanque en la forma requerida en el contrato que es de $252.500.000.oo, como costos directos, más la administración y la utilidad (concretados en el juramento estimatorio), con la suma que EPM no ha pagado a NIRVANA por no haber entregado la obra a satisfacción, según lo permiten las estipulaciones contractuales, suma (de lo no pagado) que asciende a $252.669.45 (sic) como se verá más adelante.

CUARTA: Como consecuencia de la Petición anterior, ordenar que la [convocada], pague a EPM la cantidad de más después de hacer la compensación. QUINTA: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, SE ORDENE la indexación de los valores solicitados, al momento de la sentencia definitiva y del pago. SEXTA: Que se condene en costas a los demandados.

Como fundamento de la demanda la convocante refirió, en síntesis, que el 27 de octubre de 2015, EPRÍO celebró con la Constructora Nirvana Ltda. el contrato de obra CO-011-2015, cuyo objeto fue la construcción de un tanque de almacenamiento de agua potable con capacidad de 5.000 metros cúbicos, más la red de intercomunicación “entre los Tanques Porvenir y Cuatro Esquinas, Margen Derecha del Municipio de Rionegro Antioquia, incluyendo el suministro de tubería”.

Según la demanda, las partes pactaron que la ejecución de la obra tuviera un plazo de cuatro meses -a partir del 8 de noviembre de 2015, fecha de inicio-, y que su valor sería de $6.499.455.394. Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 4 Expuso la convocante el contenido de cada uno de los otrosíes suscritos sobre los contratos de obra e interventoría, especialmente en cuanto ampliaron los plazos inicialmente pactados y dispusieron la adición de obras con los respectivos incrementos del valor final de cada contrato.

Señaló que el 14 de noviembre de 2016, las partes y el interventor suscribieron el acta de terminación del contrato de obra, haciendo constar el recibo parcial de ésta por evidenciarse que se encontraban pendientes varias actividades a cargo de la contratista. Afirmó que, si bien la firma convocada adelantó los trabajos pendientes, se efectuaron tres pruebas de estanqueidad que sobrepasaron el porcentaje de pérdida máxima, permitido por la norma.

Indicó que, debido a las fisuras y otros defectos de riesgo para la población, encontrados en la prueba que se practicó el 7 de abril de 2017, la contratista fue requerida para que efectuara las respectivas reparaciones, pese a lo cual, en la siguiente medición se evidenciaron fugas de agua. Refirió los resultados de las pruebas e inspecciones técnicas adelantadas entre 2017 y 2018, y los defectos que en estas se le atribuyeron a la firma Constructora Nirvana, así como las diversas comunicaciones en las que se le solicitó enmendar las fallas detectadas.

Manifestó que, en Resolución N° 018 del 12 de octubre de 2018, la entidad contratante declaró el siniestro de “incumplimiento”, con cargo a la garantía del contrato CO-011-2015, debido a los “reiterados llamados al Contratista a cumplir con las reparaciones necesarias”. Agregó: Se solicitó además al Contratista la reparación del tanque para ponerlo en operación sin fugas detectables.

Para esto era necesario el levantamiento y mapeo de todos los puntos de fuga, tanto en las paredes del tanque (interior y exterior) como en la losa de fundación. El Contratista debía presentar las metodologías y materiales a emplear en la reparación de dichas patologías, apoyado de un especialista en el tema. Esta información estaría sujeta a revisión por EPRÍO y EPM quienes avalarían y darían vía libre a su ejecución o solicitarían ajustes a las soluciones presentadas, si estas no cumplían con la garantía suficiente de estanqueidad y seguridad estructural.

Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 5 Señaló que, con base en los informes técnicos de EPM y la asesoría del proveedor de insumos Sika S.A., se identificó la necesidad de establecer un panorama real de las condiciones estructurales y geotécnicas del Tanque, así como de estudiar integralmente la patología estructural, para determinar las causas de las filtraciones y definir las acciones para una solución definitiva, para lo cual se le encomendó a la firma Inteinsa la realización del dictamen respectivo, el que a su vez puso de manifiesto las fallas constructivas y los defectos estructurales buscados por la entidad.

Afirmó que la estimación de los costos de las reparaciones requeridas, hecha por ingenieros expertos de la Unidad de Gestión de Infraestructura de EPM, arrojó el monto de $252’500.000, que sumado a los porcentajes de AIU, alcanzaba un total de $378’750.000. Según la convocante, EPM pagó a Constructora Nirvana el valor de todas las obras ejecutadas, salvo las registradas en la última acta5, lo cual estaba permitido por el contrato en el evento en que la entidad no recibiera a satisfacción el trabajo contratado. 1.3.

Defensa de la convocada 1.3.1. En la contestación de la demanda reformada, Constructora Nirvana S.A.S. (en adelante, Nirvana S.A.S.) se opuso a las pretensiones por considerar que no eran responsabilidad suya las fallas del tanque construido. Asimismo, se pronunció frente a los hechos y fundamentos del libelo, objetó el juramento estimatorio y propuso las excepciones que denominó “la actuación de la convocante es un acto de mala fe”, “la actuación de EPRÍO (…) es una verdadera gestión fiscal antieconómica”, “nadie puede alegar en su beneficio su propia torpeza”, “inexistencia de incumplimiento del contrato e inexistencia de la obligación”, “inexistencia de daño” y “excepción genérica o innominada”. 1.3.2.

Previamente, en la contestación de la demanda inicial, la mencionada firma alegó como excepción, que “la sociedad Constructora Nirvana se encuentra en 5 No se mencionaron los valores pagados ni los retenidos. Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 6 proceso de reorganización empresarial desde el 17 de septiembre de 2018”, en punto de lo cual expuso: De conformidad con lo dispuesto en [el] artículo 166, las situaciones aquí planteadas debieron ser resueltas por el Juez del concurso, toda vez que lo que necesitaba la sociedad era que el contratante cancelara el valor de la actividad pendiente para liquidar el contrato y hacer la liquidación del mismo (sic), con lo cual se resolvería algo del flujo de caja de la sociedad, teniendo en cuenta que para la fecha octubre 15 de 2018 (fecha de declaratoria del siniestro) NIRVANA ya se encontraba admitida al proceso de reorganización. Por su parte, la norma ídem, en su artículo 21, prohíbe la terminación de los contratos por hechos anteriores al inicio del proceso.

En el caso bajo estudio, el siniestro fue declarado posterior a la admisión, motivo por el cual [es] nula la actuación surtida por EPRIO, hoy EPM. 1.3.3. La convocante llamó en garantía a la compañía de seguros Confianza S.A., la cual dio contestación a la demanda y al llamamiento, formulando, entre otras, las excepciones de “ausencia de acreditación de los perjuicios pretendidos por la entidad demandante / el seguro de cumplimiento es de naturaleza indemnizatoria, no es un contrato de valor admitido”, “necesidad de acreditar los requisitos del artículo 1077 del Código de Comercio para afectar la póliza de cumplimiento expedida por Confianza S.A.”, “prescripción de la acción derivada del contrato de seguro - consecuente improcedencia de afectación de la póliza de cumplimiento”, “compensación”, “subrogación” e “inexigibilidad de pago de intereses moratorios”. 2.

El laudo impugnado 2.1. En audiencia de fecha 17 de febrero de 2022, el Tribunal de Arbitramento profirió el respectivo laudo, en el cual dispuso:

PRIMERO. DECLARAR que las pretensiones tercera y cuarta de la demanda reformada, ejercitadas con base en el medio de control de controversias contractuales, caducaron, por haberse promovido por fuera de los términos indicados en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

SEGUNDO. DECLARAR¸ con fundamento en el artículo 1081 del Código de Comercio, la prescripción de las pretensiones aducidas en el llamamiento en garantía efectuado a COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA.

TERCERO. DECLARAR que NO PROSPERAN las excepciones de fondo (…) aducidas por CONSTRUCTORA NIRVANA S.A.S., de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente laudo.

CUARTO. DECLARAR que CONSTRUCTORA NIRVANA S.A.S. incumplió el contrato de obra CO-001-2015 y como consecuencia se condena a la 6 No especificó el cuerpo normativo al cual aludía. Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 7 convocada a pagar a favor de EMPRESAS PÚBLICAS DE RIONEGRO S.A.S. E.S.P, hoy EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P, a la ejecutoria de este laudo, conforme a lo expuesto en la parte motiva, la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS CON DIECISIETE CENTAVOS ($341.580.787,17), por concepto de la realización de las obras pendientes de ejecutar para poner en funcionamiento el tanque objeto del contrato incumplido.

QUINTO. CONDENAR a CONSTRUCTORA NIRVANA S.A.S. al pago de las agencias en derecho y costas procesales, a favor de la parte convocante, a la ejecutoria del presente laudo arbitral, en la siguiente forma: a) Por agencias en derecho, la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($34.000.000). b) Por costas procesales, por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($55.525.675).

SEXTO. CONDENAR a EMPRESAS PÚBLICAS DE RIONEGRO S.A.S. E.S.P, hoy EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P al pago de las agencias en derecho y costas procesales, a favor de COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA (…).

SÉPTIMO. DECRETAR la causación y pago a los árbitros y al secretario del 50% restante de sus respectivos honorarios, los cuales deberán ser cancelados por la ejecutoria del Laudo o de la providencia que decida su aclaración, corrección o complementación (Cfr. Art. 28 de la Ley 1563 de 2012) (…)”. Las consideraciones y motivaciones esbozadas en el laudo sobre los puntos controvertidos en el recurso serán referidas por la Sala al analizar los cargos formulados en el recurso extraordinario de anulación. Ninguna de las partes solicitó aclaración, corrección ni adición del laudo arbitral. 3.

Recurso de anulación y su trámite. 3.1. La sociedad convocada interpuso el recurso extraordinario de anulación del mencionado laudo, con apoyo en las causales contempladas en el artículo 41 numerales 2, 5 y 7, de la Ley 1563 de 20127, bajo cargos de los que se corrió traslado a la parte convocante, quien se abstuvo de pronunciarse. La impugnación se sustentó en los argumentos que la Sala expondrá en la parte considerativa de esta sentencia. 7 “Son causales del recurso de anulación (…): 2.

La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia (…). 5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente (…), sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión (…). 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 8 3.2. En providencia del 6 de julio de 2021 se admitió el recurso extraordinario de anulación y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público, que guardó silencio en la presente instancia y durante el término de traslado del recurso en sede del Tribunal de Arbitramento.

II. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La demanda arbitral que dio origen a este proceso se presentó el 5 de noviembre de 20198, esto es, en vigencia del CPACA y del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. Por tanto, la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1563 de 20129, norma que determina que esta Corporación conoce, en única instancia, de los recursos de anulación de laudos arbitrales originados en asuntos en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas.

En el contrato de obra CO-011-2015 del 27 de octubre de 2015, que originó la controversia, fungió como contratante la entidad Empresas Públicas de Rionegro S.A. E.S.P., sociedad de economía mixta del orden municipal con participación estatal superior al 60%10. 8 Y fue reformada el 13 de mayo de 2021. 9 “Artículo 46. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el Tribunal de arbitraje (…).

Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. 10 Fue constituida inicialmente con la razón social Aguas de Rionegro S.A., como una sociedad de economía mixta con participación del municipio de Rionegro en el 60% del componente accionario, y de la empresa estatal de servicios públicos Acuantioquia, con “no más del 20%”, todo ello por autorización expresa del Concejo de Rionegro, impartida mediante Acuerdo N° 163 del 20 de septiembre de 1996.

Más adelante, por disposición del Acuerdo 010 de 2014, la razón social de la entidad pasó a ser la de “Empresas Públicas de Rionegro S.A. E.S.P.” y bajo tal nombre celebró el contrato materia del proceso arbitral. Posteriormente, mediante acta N° 54 del 14 de marzo de 2018, expedida por la Asamblea General de Accionistas, cambió su nombre al de Empresas Públicas de Rionegro S.A.S., y por último, mediante escritura pública N° 4641 del 30 de diciembre de 2016, fue absorbida por las Empresas Públicas de Medellín (documento obrante en SAMAI).

Los actos administrativos del Concejo de Rionegro fueron consultados en la página virtual oficial www.concejorionegro.gov.co/concejo/#acuerdos, el 30 de junio de 2022. Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 9 Por tanto, se trata de una entidad pública que intervino en el contrato sometido a juicio en el proceso arbitral, siguiendo así el presupuesto de competencia previsto en el artículo 46, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012. 2.

Régimen legal aplicable La Ley 1563 del 12 julio de 201211 es el marco legal aplicable para resolver el recurso extraordinario de anulación en estudio, puesto que el proceso arbitral inició después de la expedición del referido estatuto12, razón por la cual, el recurso extraordinario será decidido con fundamento en lo establecido en ese ordenamiento13. 3.

El recurso extraordinario de anulación: naturaleza y características La Sección Tercera del Consejo de Estado ha referido la naturaleza, las características y las particularidades que identifican al recurso de anulación de laudos arbitrales14, advirtiendo que el mismo es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, por lo cual no constituye ni puede entenderse como una instancia adicional en el proceso.

Se ha señalado, asimismo, que la finalidad del mencionado mecanismo es controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo, de modo que a través de él no puede atacarse el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando. En ese sentido, no le es dable al juez del recurso examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni revivir el debate probatorio para entrar a considerar 11 Al respecto, el inciso primero del artículo 119 de la Ley 1563 prevé: “Artículo 119.

Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”. 12 La demanda arbitral se presentó el 28 de noviembre de 2017. 13 Es del caso señalar que en providencia de unificación de jurisprudencia, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que solo aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir, en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarían rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque fuesen formulados en vigencia del nuevo Estatuto de Arbitramento, no les resultaría aplicable la mencionada Ley 1563 (Consejo de Estado, Sección Tercera –Sala Plena– auto del 6 de junio de 2013, exp. 45.922, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). 14 Reiteración jurisprudencial: al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871; de 26 de marzo de 2008, exp. 34.071; de 13 de agosto de 2008, exp. 34.594; de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, entre muchas otras.

Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 10 eventuales yerros en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral.

Al respecto, el artículo 42 - inciso tercero del Estatuto Arbitral prohíbe al juez de la anulación pronunciarse sobre el fondo de la controversia y calificar o modificar los criterios, interpretaciones y análisis plasmados en el laudo15. Sin perjuicio de lo anterior cabe anotar que, excepcionalmente, el juez de la anulación puede corregir o adicionar la providencia, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación referente a la incongruencia, prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Ahora bien, los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, en cuya observancia dicho operador judicial debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso. A su vez, el objeto que con el recurso se persigue se debe encuadrar en las precisas causales que la ley consagra16, por lo que, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación17.

Por otro lado se tiene que, dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten debidamente las causales que se invocan en forma expresa, las cuales deben tener correspondencia con aquellas que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por ello el legislador establece que el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a ninguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–18. 15 “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo” 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de agosto de 1994, exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, exp. 6751, M.P. Juan de Dios Montes, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón. 18 La jurisprudencia constitucional ha recalcado las características del proceso arbitral, su sujeción al principio dispositivo y las limitaciones del recurso extraordinario de anulación contra el laudo que Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 11 4.

Requisito de procedibilidad de la causal referente a la falta de jurisdicción Como se anotó, la sociedad recurrente adujo, entre otras, la causal segunda de anulación -en lo relativo a la falta de jurisdicción-, respecto de la cual, el artículo 41 del estatuto arbitral establece en su penúltimo inciso: Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia. No obstante, este requisito de procedibilidad no fue cumplido por la parte que impugnó el laudo, pues el auto N° 16 de fecha 1 de septiembre de 2021, en el que el tribunal de arbitramento declaró su propia competencia, no fue objeto de recurso alguno. En la solicitud de anulación, la convocada manifestó que la aludida carga había sido cumplida en la audiencia adelantada el 6 de agosto de 2021, “en las demás audiencias dirigidas por el Tribunal Arbitral [y] en el escrito de excepciones”, puesto que en tales actuaciones indicó y reiteró que Constructora Nirvana S.A.S. había sido admitida a un proceso de reorganización empresarial.

Al respecto, evidencia la Sala que en la audiencia del 6 de agosto de 2021 no se resolvió lo relativo a la competencia del tribunal de arbitramento, sino que se trató lo correspondiente a la conciliación, la solicitud de amparo de pobreza de la convocada y la fijación de los honorarios de los árbitros; cuestiones estas que si bien fueron impugnadas por Nirvana S.A.S., no fueron reprochadas por razón de la supuesta falta de jurisdicción ni de competencia, sino porque la convocada insistió en el derecho a que se le concediera el amparo de pobreza mencionado, por encontrarse, entre otras cosas, en proceso de reorganización. El hecho de haber alegado la existencia de esa actuación concursal en una audiencia que no es la prevista en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y en la que, además, no se ventiló el asunto correspondiente a la jurisdicción y lo resuelve, al indicar: “La Corte Constitucional ha considerado que el arbitramento es un mecanismo idóneo no únicamente para descongestionar los despachos judiciales, sino también para lograr que las partes en forma pacífica pongan fin a sus controversias.

Bajo este entendido, se ha considerado el arbitramento como un ‘mecanismo alterno de solución de conflictos’ que ‘implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada” (Corte Constitucional.

Sentencia T-714 del 17 de octubre de 2013). Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 12 competencia del panel arbitral, no suple de ninguna manera la carga impuesta en la citada norma, como tampoco lo hace el planteamiento del vicio como excepción de mérito en la contestación de la demanda, pues con posterioridad a esa formulación, la parte interesada tuvo la oportunidad legal para alegarlo de manera directa, específica y oportuna, por la vía de impugnar el auto que, justamente, resolvía sobre la jurisdicción y la competencia que ahora refuta.

Al guardar silencio, la hoy recurrente no solo desatendió la imposición hecha en el artículo 41 del estatuto arbitral, sino que aceptó la facultad procesal del Tribunal de Arbitramento para adelantar el juicio, permitiendo que la providencia correspondiente quedara ejecutoriada y así se habilitara al panel de árbitros para continuar con la actuación hasta llegar al laudo.

Por consiguiente, dado que la sociedad Constructora Nirvana S.A.S. no satisfizo el requisito de procedencia establecido en el artículo 41 - inciso undécimo de la Ley 1563 de 2012 para invocar la causal de falta de jurisdicción y competencia, la misma no será examinada por la Sala. 5. Las demás causales de anulación invocadas en el recurso a) La negación del decreto de una prueba oportunamente solicitada La impugnante invoca en su recurso la causal de anulación establecida en el artículo 41, numeral 5, de la Ley 1563 de 2012, y consistente en “haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión”.

Del tenor de la norma en cita se desprenden los siguientes presupuestos para que proceda la anulación del laudo arbitral con fundamento en el mencionado vicio: i) que la prueba denegada haya sido solicitada oportunamente, o que la no practicada se haya decretado en el proceso, ii) que tales negativas probatorias carezcan de fundamento legal, iii) que la prueba en cuestión tenga incidencia en la decisión o resolución de la controversia y, iv) que la parte interesada haya interpuesto recurso de reposición contra la decisión de rechazo u omisión de dicho medio probatorio.

Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 13 Dada la naturaleza del recurso extraordinario de anulación, y en particular, en cuanto la competencia del juez se contrae al examen de errores in procedendo bajo la delimitación de las causales fijadas por la ley, es claro que el entendimiento de la norma debe circunscribirse con estrictez a los postulados que contiene, de modo que, en cuanto se refiere a la carencia de fundamento legal de la negación u omisión de la prueba, si bien al juez le corresponde verificar si tal negativa está o no legalmente justificada, debe tener en cuenta, aún en ese ejercicio analítico, que de conformidad con el artículo 42, inciso último, del Estatuto de Arbitraje, “[l]a autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

Ahora bien, respecto de la mencionada causal, ha dicho la jurisprudencia19: [N]o resulta predicable esta causal de anulación de los laudos arbitrales cuando el recurrente considera que el juez se abstuvo, injustificadamente, de decretar pruebas de oficio, pues se refiere exclusivamente a las pedidas por las partes; tampoco procede, cuando las que dejó de decretar el tribunal fueron pedidas de manera extemporánea o cuando a pesar de haberlo sido oportunamente, la denegatoria está legalmente justificada; de la misma manera, el recurso no podrá prosperar cuando la prueba que se echa de menos no resulta relevante para la decisión, es decir que su presencia no habría significado una diferencia respecto a lo decidido en el laudo arbitral, como tampoco saldrá avante la impugnación de la decisión con base en esta causal, si el recurrente no reclamó por la falta de decreto de la prueba o la falta de su práctica, en las oportunidades procesalmente dispuestas para ello20.

(…) resulta necesario recordar que la finalidad del recurso de anulación no es la revisión de fondo de la decisión tomada por los árbitros para determinar si aplicaron bien o mal la normatividad legal en la resolución de los problemas jurídicos sometidos a su conocimiento, sino que se dirige a verificar que el proceso arbitral se haya adelantado en debida forma, para lo cual el legislador estableció taxativamente las causales por las que procede la anulación total o parcial de un laudo arbitral.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el derecho fundamental al debido proceso, ha admitido que la causal relativa al decreto y práctica de las pruebas en el proceso arbitral –anteriormente, la 4ª del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilada en el artículo 163 del 19 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 20 de marzo de 2018, exp.

N° 11001-03-26-000-2017-00161-00(60465). C.P. Danilo Rojas Betancourth. 20 Nota original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2015, expediente 37261, C.P. Danilo Rojas Betancourth”. Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 14 Decreto 1818 de 1998 y hoy consagrada en el numeral 5º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012-, también era procedente en el caso de que la decisión se fundara en pruebas obtenidas con violación del debido proceso21. b) Laudo en conciencia Como se anotó, la parte recurrente también fundamentó la solicitud de anulación en la causal séptima prevista en el artículo 41 de la Ley 1563 de 201222, referente a la expedición del laudo en conciencia cuando la decisión debió adoptarse en derecho23, siempre que tal vicio sea visible y se advierta prima facie en la providencia. En efecto, la causal de fallo en conciencia opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio, para ajustar sus decisiones exclusivamente a su criterio personal.

En otros términos, al incurrir en el vicio de laudo en conciencia, el panel arbitral aplica criterios axiológicos como los de “lo correcto o lo bueno”, al margen de un parámetro normativo o legal y ateniéndose únicamente a su íntima convicción. En este punto, la Sala reitera su jurisprudencia, en la que hizo un recorrido histórico sobre la mencionada causal de anulación y sintetizó su contenido y alcance en los siguientes términos: El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en 21 Nota original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de enero de 2009, expediente 34239, C.P. Mauricio Fajardo Gómez”. 22 “Son causales del recurso de anulación: 1.

La inexistencia, la invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral. 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia (…). 6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral. 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 8.

Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral. 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”. 23 Cabe anotar que el arbitraje en derecho constituye la regla general aplicable a la contratación estatal, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, que establece: “En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.

Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 15 equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad, o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y otro serán anulables bajo la aducción de la causal ‘Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’, cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales.

El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte, supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión. La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del juzgador, luego es una decisión en conciencia24.

Cabe destacar que, en materia probatoria, solo cuando sin justificación alguna el laudo excluye totalmente del análisis los elementos de prueba u omite la valoración de las probanzas necesarias para resolver el asunto, surge la decisión o fallo en conciencia, vicio este que, por el contrario, no ocurre cuando los árbitros valoran las probanzas de manera distinta a la que las partes consideran correcta, o fundan la providencia en medios probatorios diferentes a los que el censor estima que debieron tenerse en cuenta.

Esto se explica porque el fallo en conciencia se caracteriza por contener una decisión sustentada únicamente en el convencimiento subjetivo del juez, de suerte que, cuando este funda su proveído en las pruebas, aún de manera equivocada, el fallo es en derecho. Así lo ha precisado la jurisprudencia al indicar, precisamente, que la valoración errada de las pruebas por parte de los árbitros no configura el vicio de fallo en conciencia, de manera que las discrepancias que las partes tengan con el criterio fijado por el tribunal de arbitramento para estimar y analizar el material probatorio no pueden hacerse valer mediante el recurso extraordinario de anulación bajo la indicada causal25, puesto que ello equivaldría a señalar que el juez del recurso puede hacer pronunciamientos de fondo sobre 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 56.347, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 25 Nota transcrita: “Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad 22.191 (fundamento jurídico c)”.

Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 16 la cuestión resuelta en el laudo, circunstancia que, se reitera, desnaturaliza el aludido mecanismo. Al respecto, expone el Consejo de Estado26: No corresponde a esta causal de anulación, la deficiente valoración que de las pruebas realice el juzgador27, por cuanto ‘(n)o se trata pues, y eso está claro, de que el recurrente encubra sus divergencias sobre la manera como el tribunal estimó y valoró las pruebas del proceso, que le ha sido desfavorable, para deducir de allí que se está en presencia de un fallo en conciencia, cuando normalmente, en un caso como este, el juez suele expresar claramente, a lo largo de la motivación de la sentencia, las razones por las cuales los medios de prueba le han conducido a tomar una u otra posición, gracias a la libertad de valoración –sana crítica- que la ley procesal le confiere”28 (…). [L]a Sala (…) remite al desarrollo que sobre este criterio se hizo, en el entendido que se exige del laudo su fundamentación en las pruebas legalmente aportadas al proceso.

Luego, si no hay fundamento probatorio o sin justificación se desconoce o se aparta de las pruebas, se estará frente a una decisión claramente subjetiva de los árbitros’. Aquí vale recordar que ese ejercicio no puede de ninguna manera significar la revisión del fondo de la decisión o la calificación de la misma. Se trata de defectos evidentes, como lo son la ausencia de fundamentos probatorios o, como lo ha precisado la jurisprudencia, que aun cuando exista un análisis probatorio, el laudo se aparte por completo y sin justificación de lo que las pruebas señalan, es decir, un abandono absoluto del material probatorio29.

Con fundamento en todo lo anterior y, a título meramente ilustrativo, se tiene que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de laudo en conciencia en los siguientes eventos o hipótesis: 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 20 de marzo de 2018, exp. N° 11001-03-26-000-2017-00113-00(59836).

C.P. Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido, véase la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2018, exp. N° 61082, en la cual se indicó: “[L]os fallos en conciencia en Colombia están proscritos para los tribunales arbitrales en la contratación pública, toda vez que ellos prescinden de toda motivación y de las pruebas, en la medida en que los árbitros se apoyan en su íntima convicción y, por tanto, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria.

En tal sentido, para configurar esta causal se requiere demostrar que la decisión del Tribunal i) prescindió de toda motivación; de toda prueba y de toda consideración jurídica y ii) cuando esto aparezca de manifiesto en el laudo” (Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico -E-). 27 Nota transcrita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 17797, C.P. María Elena Giraldo Gómez”. 28 Nota transcrita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de enero de 2012, C.P. Enrique Gil Botero”. 29 Nota transcrita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de abril de 2017, expediente 55852, C.P. Ramiro Pazos Guerrero”.

Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 17 i) Cuando el tribunal de arbitramento hace una determinada interpretación del derecho vigente, lo que implica que la anulación del laudo no se pueda fundar en yerros cometidos por el juez al hacer un ejercicio hermenéutico sobre la ley30. ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como criterio auxiliar para llenar los vacíos legales.

En torno a este punto, esta Corporación31 ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que se puede emplear por la justicia arbitral, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin dar lugar a la anulación del laudo. iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de manera incorrecta el contrato sometido a la controversia32. iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a la que invocaron las partes.

En efecto, se reitera que el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas ya que solo procede la causal cuando es inexistente el sustento probatorio o se desconoce en forma manifiesta e injustificada la prueba indispensable para resolver33. 30 Véase al respecto, la sentencia proferida por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, el 24 de mayo de 2017, expediente N° 110010322600020160015200 (58.675).

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 21 de septiembre de 2016, exp. 56.728, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 6 de 2005, exp. 28.990, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “De hecho, para que se pueda hablar de un fallo en conciencia, la decisión judicial arbitral debe adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna”. 33 La Corte Constitucional ha trazado la misma senda en materia de anulación de laudos arbitrales por haberse dictado en conciencia. Al respecto, ha subrayado que la limitación de la competencia de la autoridad jurisdiccional únicamente al examen de errores in procedendo, se fundamenta en que el recurso de anulación no puede ser empleado para desconocer lo pactado por las partes, al prever que el eventual conflicto solo sea resuelto por la vía del arbitramento, razón por la cual, los posibles desaciertos del colegio de árbitros en la interpretación de las normas jurídicas o las falencias en la valoración de las pruebas no hacen procedente el uso del aludido mecanismo extraordinario.

Destacó la Corte: “La restricción del juez de anulación para pronunciarse sobre errores in iudicando, encuentra su razón de ser en que este recurso no puede usarse como mecanismo para desconocer o soslayar la voluntad de las partes de sustraer la controversia del conocimiento de la Jurisdicción. De esta manera, ante un eventual desacierto del tribunal de arbitramento en cuanto a la aplicación e interpretación de normas sustantivas o ante la falta o indebida valoración de la prueba o a una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo, no será posible acudir al recurso extraordinario de anulación” (Sentencia SU-173 del 16 de abril de 2015.

M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 18 Por tanto, solo puede cuestionarse como laudo en conciencia el que se ha fundamentado única y exclusivamente en el fuero interno de los árbitros, desligado del orden jurídico y probatorio34. 6.

Caso concreto 6.1. Problema jurídico En el presente caso, le corresponde a la Sala establecer si al laudo arbitral objeto de recurso se le pueden atribuir los vicios referidos en el artículo 41, numerales 5 y 7 de la Ley 1563 de 2012, es decir: i) si la decisión contenida en el laudo no se ajustó a derecho por haberse emitido sin valorar una prueba indebidamente denegada por el Tribunal de Arbitramento, y ii) si el laudo debe ser anulado por contener decisiones no proferidas en derecho sino en conciencia, y que ese vicio sea manifiesto en el laudo, en los términos antes indicados. 6.1.1.

Argumentos del recurso 6.1.1.1. Al invocar la causal quinta de anulación, referente a la negación del decreto de una prueba oportunamente solicitada, la recurrente manifestó haber aportado con la contestación de la demanda el acta de posesión del promotor designado en el proceso de reorganización empresarial de Nirvana S.A.S., a efectos de demostrar que dicha actuación se encontraba en curso desde el 17 de septiembre de 2018, y que durante su interrogatorio de parte, el representante legal de la convocada solicitó que se tuviera en cuenta el acta de la respectiva aprobación, para entonces recién impartida. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2012, exp. 39332, M.P. Hernán Andrade Rincón: “No obstante lo anterior, como ya en otras oportunidades lo ha señalado esta Corporación, el fallo en conciencia no sólo se configura cuando el juez prescinde de las normas jurídicas vigentes y aplicables al caso, sino que también se presenta cuando, a pesar de haber hecho referencia a ellas, resuelve sin explicar las razones probatorias que dan lugar a su decisión, es decir, apoyándose en el principio de verdad sabida y buena fe guardada (…).

Si bien el Tribunal de Arbitramento a partir de normas jurídicas vigentes y aplicables al caso elaboró el concepto de Pérdida Generalizada de Producción - PGP - y la definió ‘como aquella conducta contraria a la buena fe del propietario o de su representante en obra, que haciendo un uso abusivo de sus prerrogativas contractuales y legales, afecta significativamente al rendimiento y a la utilidad que la obra genera para el constructor’, lo cierto es que no se observa en el texto del laudo cuáles habrían sido las pruebas específicas que a juicio del Tribunal constituyeron la mala fe de la entidad demandada y que, por tanto, dieran lugar a concluir que ésta incurrió en las conductas descritas en el concepto de la PGP”.

Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 19 En punto de ello, reprochó que en el auto N° 1935, el Tribunal de Arbitramento denegara la prueba aludida, pese a que no se trataba de un hecho nuevo sino la ratificación de un evento alegado desde la contestación de la demanda inicial.

Dijo la recurrente: (…) se dejó de revisar un material con alta incidencia en la negación de las pretensiones, puesto que una de los alegados (sic) incumplimiento[s] se debió a desarrollar la obra por falta de recursos, los cuales fueron retenidos de manera ilegal por la misma convocante, cuando con los mismos se retrasó la realización de una obra que terminó siendo propuesta por la misma NIRVANA, es decir, EPM, trasladó un incumplimiento del contrato por la misma negligencia en reconocer los derechos que mi representada gozaba como empresa en reorganización, situación que también fue desconocida por el tribunal arbitral.

Agregó que estos aspectos de censura fueron expuestos ante el Tribunal, al interponerse recurso de reposición contra el mencionado auto N° 19, sin éxito. En efecto, la sociedad convocada impugnó dicho proveído el 16 de septiembre de 2021, en la misma audiencia en que fue dictado, como lo precisará la Sala más adelante. 6.1.1.2. En invocación de la causal de laudo en conciencia, la convocada comenzó por referir jurisprudencia alusiva a la distinción entre el arbitramento técnico y el arbitramento en derecho, para señalar que en el caso concreto el panel de árbitros se había extralimitado, al “realizar juicios técnicos sobre la correcta o incorrecta ejecución de la obra”, sin que, además, existiera prueba idónea que sustentara sus conclusiones.

Señaló que, aun cuando los testimonios de los profesionales que adelantaron la obra indicaron que esta no funcionó, ello no significaba que la ejecución hubiera sido imperfecta, y que si bien el informe final de interventoría evidenció que a la fecha de entrega del proyecto hacían falta algunos trabajos, no hizo referencia a incumplimientos imputables a la contratista, la cual, en todo caso, ya estaba exenta de obligaciones por haber sido admitida al proceso de reorganización empresarial. 35 No indicó la fecha, pero el auto en que se denegó la prueba referida por la impugnante fue proferido el 16 de septiembre de 2021.

Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 20 Tras recalcar que el arbitraje pactado en la cláusula compromisoria debía ser en derecho y no técnico, señaló que las pretensiones de la demanda reformada se encaminaron a variar esa estipulación, lo que fue ignorado por el Tribunal cuando admitió dicha reforma, y que las deficiencias aducidas como técnicas no fueron demostradas en el juicio.

Refirió la declaratoria de siniestro de incumplimiento por parte de EPM en “el mes de octubre de 2018” y señaló que, a ese respecto, debía tenerse en cuenta el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en sentencia del 26 de junio de 201436, sobre la competencia temporal de las entidades estatales para declarar “la caducidad del contrato”, únicamente durante la vigencia del mismo.

Adujo que la finalidad de la liquidación del contrato era efectuar un balance final del negocio jurídico para que las partes pudieran declararse a paz y salvo, lo que implicaba la extinción del vínculo negocial y no la sanción al contratista por posibles incumplimientos surgidos durante el período de ejecución, de suerte que en el caso concreto, EPM carecía de facultad para demandar a su contratista por incumplimiento y para declararlo en acto administrativo, pues ese asunto debió ser discutido cuando el contrato todavía estaba vigente, máxime si el informe final de interventoría no evidenciaba inobservancia alguna de la contratista.

Cuestionó el hecho de que EPM hubiera solicitado en la demanda arbitral la declaratoria de incumplimiento de Nirvana S.A.S. después de haber expedido la Resolución N° 018 de 2018 declarando el siniestro sobre el mismo asunto, y reprochó que tanto la demanda como el acto administrativo se hubieran emitido cuando la firma contratista ya se encontraba en proceso de reorganización, y aduciendo aspectos de orden técnico que, en su sentir, debieron ser dilucidados por expertos y no por el tribunal que expidió el laudo.

En punto de ello, también señaló que las actuaciones de EPM en sedes administrativa y arbitral afectaron patrimonialmente a la sociedad contratista, por impedir que se cumpliera con la finalidad de la Ley 1116 de 2006, de procurar la permanencia de la empresa en el mercado. Adujo que ese detrimento patrimonial también fue injustificado en la medida en que la demanda arbitral señaló como valor de los perjuicios una suma equivalente 36 Señaló la sentencia dictada por la Sección Tercera – Subsección B, en el expediente N° 26705.

Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 21 al precio de los arreglos propuestos por Nirvana S.A., en 2018, cuando, después de haber finalizado el contrato, las pruebas de estanqueidad arrojaron fallas que ya no eran responsabilidad de la contratista pero que esta se ofreció a reparar para poder solucionar de manera definitiva las necesidades de la obra entregada.

Reprochó otras conductas de EPRÍO y EPM, así como otros apartes de la demanda reformada, y recalcó los supuestos cumplimientos de Nirvana S.A.S. a lo largo de la relación contractual, además de los pretendidos percances sufridos por esa sociedad con ocasión del proceso de reorganización y de un embargo judicial de que fue objeto, subrayando el hecho de que EPM no puso a órdenes de ninguna de las autoridades que adelantaron tales actuaciones, los dineros que le adeudaba a la contratista y con los cuales ésta, según su dicho, habría podido adelantar las obras que le solicitó la contratante después de la finalización del contrato y de las pruebas de estanqueidad.

Sostuvo que en el proceso no obraba informe alguno que señalara que Nirvana S.A.S. hubiera incumplido el contrato o ejecutado la obra desatendiendo las especificaciones de la misma, lo que, en su criterio, le impedía a EPM expedir la resolución de siniestro en pleno curso del proceso de reorganización, y ponía de manifiesto que el no funcionamiento del tanque, detectado en las pruebas, no implicaba mala ejecución por parte de la contratista; y adujo que esta conclusión fue expuesta por la ingeniera “Oquendo”37, durante el testimonio rendido en el juicio arbitral.

Después de reiterar lo relativo a la improcedencia de la declaratoria del siniestro, el cumplimiento de la contratista, la existencia del proceso de reorganización, las responsabilidades de EPM y sus supuestos equívocos en sede procesal, concluyó: [S]i no existe en este momento una prueba idónea que determine que la causante del mal funcionamiento hay[a] sido NIRVANA, mal podría declararse una responsabilidad en favor de ella (sic) y lo que sí corresponde de acuerdo a las posiciones contenidas aquí, es que se liquide el contrato teniendo en cuenta (…) los saldos ya reconocidos por la convocante a favor de NIRVANA y que no fueron puesto[s] a disposición del Juez Ordinario en la jurisdicción Civil, ni ante el juez del concurso que es la Superintendencia de Sociedades (…).

Conforme a lo anteriormente expuesto, es claro que se trata de una discusión de carácter técnico sobre la cual el tribunal no debía pronunciarse, además 37 Infiere la Sala que la impugnante se refería a la ingeniera Mónica María Oquendo Zuluaga, cuyo testimonio fue referido en el laudo. Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 22 de no estar probada, razones suficientes para que [se] anule el Laudo Arbitral en la forma dispuesta en la Ley 1563 de 2012. 6.1.2.

La prueba denegada por el Tribunal de Arbitramento -. En audiencia de fecha 15 de septiembre de 2021, rindió declaración de parte el señor Jorge Eduardo Londoño Bonet, en calidad de representante legal de la convocada. Previo al inicio del interrogatorio, señaló que38 Nirvana S.A.S. había sido aceptada en proceso de reorganización y solicitó que se le permitiera aportar al trámite arbitral el acta de aprobación del acuerdo respectivo, “para que quede en el expediente” dado que, en su condición de representante, estaba tratando de “salvar la empresa” 39. -.

En auto Nº 19 del 16 de septiembre de 2021, Tribunal de Arbitramento resolvió negativamente la solicitud de admisión de la prueba ofrecida por el representante legal de Nirvana S.A.S. en el interrogatorio de parte. Expuso: [A]nalizando la conducencia y la forma de aportarla, [el panel] considera que no es a través de un interrogatorio, que se deben aportar este tipo de pruebas, que no tienen relación directa con una de las preguntas, y que es un hecho posterior (…) al que no se refiere la demanda, ni la contestación, ni el llamamiento en garantía, ni la contestación al llamamiento en garantía, entonces no considera necesario que se aporte como prueba al proceso dicho documento. -.

En la misma audiencia del 16 de septiembre de 2021, la convocada interpuso recurso de reposición contra tal proveído, manifestando que el hecho aducido con la prueba denegada no era nuevo, ya que si bien la admisión de la empresa al proceso concursal era distinta a la aprobación del acuerdo de reorganización, 38 Minuto 04:00 de la audiencia (archivo disponible en Samai). 39 Durante el interrogatorio (minuto 19:20 en adelante), manifestó que había transcurrido un tiempo entre la entrega del tanque y la realización de las pruebas de estanqueidad, y que durante tales ensayos se detectaron daños en la tubería, provocados por terceros con posterioridad a la finalización del contrato.

Adujo que las obras requeridas para reparar tales fisuras fueron recomendadas por la empresa Sika, quien efectuaría las reparaciones por un valor aproximado de $110’000.000. Agregó que, toda vez que Nirvana S.A.S. ya se encontraba en proceso de reorganización y pesaba en su contra un embargo en proceso judicial, le propuso a EPM que ésta pagara a Sika el valor de las obras, y le entregara a la contratista la suma restante para completar el saldo a su favor -de aproximadamente $250’000.000, en palabras del interrogado-, poniendo el dinero a disposición de las autoridades que adelantaban los procesos contra Nirvana S.A.S., propuesta que, según su dicho, fue rechazada por la entidad contratante.

Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 23 ambas pertenecían “a la misma institución jurídica”, lo cual afectaba, en todo caso, las deudas de Nirvana S.A.S. y por consiguiente, la eventual condena que se le impusiera en el proceso. Por otro lado, recalcó que la terminación unilateral del contrato por parte de EPM40 infringía el ordenamiento, por haberse dispuesto cuando ya se estaba adelantando el mencionado proceso de reorganización. Expresó: [N]o se puede terminar unilateralmente los contratos, porque puede pasar lo siguiente: si no se aprueba, no tiene ningún efecto, va a liquidación, pero estando aprobado el acuerdo de reorganización, refuerza los efectos de admisión del proceso de reorganización. Lo que digo en este punto: ya Nirvana cuenta con la aprobación del acuerdo de reorganización y con mucha más razón se ratifican los efectos de protección a la empresa, esa terminación unilateral que se dio con la declaratoria de siniestro fue posterior a la admisión de reorganización. Considero que el Tribunal debe tener como hecho sobreviniente la existencia de ese acuerdo, que no es una prueba adicional, no es una prueba foránea, no es una prueba que no se mencionó, es la continuación, es un elemento de la prueba ya establecida en la entrada a la admisión del proceso de reorganización. -.

El panel arbitral dispuso no reponer el auto impugnado por cuanto, en su criterio, la prueba solicitada por Nirvana S.A.S. no guardaba relación alguna con las pretensiones de la demanda ni las excepciones propuestas por la parte pasiva, además de evidenciarse que la solicitud probatoria se había formulado por fuera de las oportunidades previstas en la ley.

De igual manera, manifestó que el proceso en curso era declarativo y “no ejecutivo”, lo que, a su juicio, también impedía el decreto y valoración de la prueba documental aludida. 6.1.3. Motivaciones y decisiones del laudo En la providencia censurada, el panel de árbitros comenzó por recalcar la naturaleza del contrato materia de controversia y señaló que al mismo le resultaban aplicables las normas y principios del derecho privado que gobernaban 40 Tanto en la demanda inicial como en el escrito de reforma, se indicó que el 14 de noviembre de 2016 las partes suscribieron el acta de terminación del contrato, instrumento que, sin embargo, no fue aportado al proceso arbitral -de lo cual dio expresa cuenta el Tribunal de Arbitramento-.

EPM señaló ese hecho en la Resolución N° 018 del 15 de octubre de 2018, en la cual declaró el siniestro de “incumplimiento” y dio “por terminado” el contrato de obra CO-011-2015, pese a esa manifestación de haber suscrito las partes el acta de terminación, en una fecha previa. La convocada reprocha que EPM hubiera “terminado unilateralmente” el contrato en 2018, época en la cual, reiteró, Nirvana S.A.S. ya estaba admitida en el proceso de reorganización. Por otro lado, es de anotar que en el expediente no obra prueba de que se hubiera demandado ante instancia competente alguna, la nulidad de la Resolución N° 018 de 2018, y de lo manifestado por las partes a lo largo de la actuación se infiere que no fue así, al menos por parte de Nirvana S.A.S. Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 24 los negocios de obra civil, aunque debía tenerse en cuenta que se trataba de un contrato estatal, por lo que era palmario que también se sujetaba a lo previsto en la Ley 80 de 1993, especialmente en el artículo 3, que preveía que “al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales (…)” mientras que los particulares, al celebrar y ejecutar contratos con las entidades del Estado, debían tener en cuenta que estaban colaborando con ellas para el logro de sus fines.

En punto de lo anterior, expuso algunos pormenores del contrato N° CO-011- 2015, entre estos el objeto, el término de duración y las obligaciones de la contratista; y enunció los otrosíes en que se convinieron las prórrogas y adiciones de aquel. En este marco, recalcó lo estipulado en la cláusula décima contractual, en cuanto se le impuso a Nirvana S.A.S. la entrega de la obra “completamente lista para darla al servicio”, a más tardar el último día del plazo de ejecución pactado por las partes.

De lo anterior coligieron los árbitros que Nirvana S.A.S. se había obligado, esencialmente, a la construcción del tanque en concreto reforzado para el almacenamiento de agua potable, “de manera que fuese una obra funcional según su destinación (…) [y] sirviera para su distribución a la comunidad”, y que al expresarse en el contrato la obligación de entrega “lista para darla al servicio”, era manifiesto que se referían los firmantes a la funcionalidad del tanque que debía construir la contratista.

El Tribunal reseñó el contenido de algunas notas de bitácora de Nirvana S.A.S. y varios informes rendidos por la interventoría, en los que se constató la entrega de la obra el 30 de noviembre de 2016 con algunas actividades pendientes; igualmente mencionó la correspondencia intercambiada posteriormente entre las partes para programar las pruebas de estanqueidad, y aludió a las actas en que éstas se registraron.

Con fundamento en ello, concluyó que el contrato no había terminado el 14 de noviembre de 2016, como lo indicó EPM, sino el 30 de noviembre siguiente, mientras que las pruebas al tanque fueron adelantadas entre 2017 y 2018. Señaló que no era de recibo el planteamiento de la convocada, referente a que las pruebas de estanqueidad no hacían parte del objeto contractual y que por ello su resultado negativo no podía imputársele a título de incumplimiento.

A este Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 25 respecto, manifestó que el compromiso asumido por Nirvana S.A.S., de entregar el tanque en condiciones de funcionamiento, era una obligación de resultado, de modo que su cumplimiento no se concretaba únicamente con la entrega del tanque, pues era necesario, además, que este operara adecuadamente, por lo que las aludidas pruebas de estanqueidad sí comprometían la responsabilidad contractual de la sociedad constructora.

Se indicó en el laudo: [E]l cumplimiento de un contrato no es otra cosa que el cumplimiento por el deudor de las obligaciones nacidas de aquél, en los términos de los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, en cuanto se prescribe por el primero que ‘Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella’ y en forma parecida, por el segundo de esos textos, que ‘Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural’ (…). [P]or ello no puede sostenerse que las pruebas de estanqueidad, cuyo propósito era comprobar que el tanque sí tenía la capacidad de almacenar agua potable, eran cuestión extraña a las obligaciones contractuales.

Bajo las anteriores premisas, los árbitros precisaron que, al resolverse la pretensión de declaratoria de incumplimiento formulada por EPM, lo que debía establecerse en el juicio no era la eventual existencia de fallas estructurales o errores constructivos en el tanque entregado por Nirvana S.A.S., sino la operabilidad o funcionamiento del mismo.

En orden a resolver dicho problema jurídico, el Tribunal se adentró en la valoración de los medios de convicción aportados a la causa y tuvo como prueba constitutiva de confesión lo expresado por la sociedad convocada al contestar la demanda, en el sentido de que “las pruebas de estanqueidad no arrojaron los resultados esperados”, hubo “fallas presentadas en las filtraciones” y que éstas eran corregibles en la fecha de la contestación, “aun aplicando la membrana tipo PVC”, -insumo sobre el cual también hubo debate en el proceso-.

Así, los árbitros consideraron que con tales manifestaciones, la convocada confesó que el tanque construido no estaba funcionando o no era útil para cumplir con su finalidad, debido a los problemas de filtración. Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 26 Asimismo, del interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Nirvana S.A.S., los árbitros dedujeron que las pruebas de estanqueidad eran inherentes al contrato, por ser necesarias para verificar precisamente si el tanque funcionaba, lo que suponía la constatación del cumplimiento del objeto contractual; y señalaron que si bien el interrogado manifestó que los daños en el tanque habían sido provocados por terceros, no obraba en el plenario prueba alguna que permitiera corroborar dicha afirmación, como tampoco podía acogerse lo dicho por el declarante, en cuanto a que transcurrió mucho tiempo entre la entrega del elemento y las pruebas de estanqueidad, pues no se demostró que ese lapso afectara por sí solo la funcionalidad del bien.

El Tribunal valoró como prueba documental el “Informe de Diagnóstico estructural I-2683-033-T4E-01-Rev0”, aportado por la convocante y rendido por la firma Inteinsa, que señaló, según la transcripción hecha en el laudo, que “el tanque cumple con las cuantías de acero y espesores considerados en losa y muros, por lo cual se descarta que el tanque no cumpla con las pruebas de estanqueidad por diseño estructural bajo esas condiciones y corrobora que las filtraciones presentadas son debido al proceso constructivo”.

Igualmente refirió los testimonios de los profesionales Estevan (sic) Alejandro Castaño, Carlos Augusto Agudelo Mejía, Mónica María Oquendo Zuluaga y Clara Consuelo Díaz Henao; y señaló que todos ellos coincidieron en mencionar los resultados negativos de las pruebas de estanqueidad y la detección de filtraciones en cada una de ellas.

Con base en todo lo anterior, expuso el colegio arbitral: Se infiere de la prueba en conjunto, en conclusión, que el tanque construido quedó con deficiencias para servir a su finalidad (…). [P]ara el Tribunal no queda ni la menor duda, por lo expresado por la demandada al contestar la reforma a la demanda y por las pruebas practicadas, interrogatorio, testimoniales y documentales, más las tesis expuestas por el Señor Agente del Ministerio Público, que el tanque construido no es estanco, no almacena el agua.

Y que esa carencia es atribuible a la actividad o trabajo que adelantó la sociedad demandada. Lo cual constituye incumplimiento, porque la construcción contratada lo fue de un tanque de almacenamiento que pudiera ponerse al servicio. Bajo esa línea, al resolver sobre las excepciones de mérito -y en particular, la que planteó que “la actuación de EPRIO, hoy EPM, es una verdadera gestión fiscal antieconómica”, el panel de árbitros subrayó que la convocada no había Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 27 manifestado haber cumplido con el contrato, sino que se limitó a reprochar a la entidad convocante por no haber minimizado el riesgo.

Por otro lado, el Tribunal precisó que, de acuerdo con lo declarado por ambas partes en la demanda reformada y su contestación, así como con las pruebas del proceso, el contrato había terminado en noviembre de 2016, de manera que, para la fecha en que Nirvana S.A.S. entró en proceso de reorganización -es decir, el 17 de septiembre de 2018, según la convocada-, el negocio jurídico ya había finalizado.

Sobre esa base, desestimó la excepción que se denominó “La declaratoria de siniestro es arbitraria y no respetó el debido proceso ni la prohibición contenida en el artículo 21 de la ley 1116 de 2006”. 7.2. Análisis de la Sala 7.2.1. Con respecto a la prueba denegada por el Tribunal de Arbitramento e invocada por la impugnante en el recurso de anulación, encuentra la Sala que, salvo en lo que respecta al recurso de reposición que debe interponerse contra el auto que niega el decreto de la prueba, la causal de anulación aducida en ese marco no reúne los presupuestos de ley, anteriormente mencionados.

Así, en cuanto a la oportunidad en que fue solicitado el elemento probatorio, es palmario que no correspondió a ninguna de las expresamente señaladas en la normativa procesal aplicable41, particularmente porque si bien el acuerdo de reorganización de Nirvana S.A.S. fue aprobado por la Superintendencia de Sociedades el 21 de mayo de 202142, sobre tal aprobación guardó silencio la parte pasiva al contestar la demanda, reformada el 31 de mayo siguiente sin allegarse ni solicitarse el acta extendida por la mencionada autoridad para refrendar el acuerdo.

Siguiendo esa pauta de conducta procesal, la convocada también omitió 41 Es decir, la demanda o su reforma, la contestación, el escrito de excepciones previas cuando estas se formulen y la proposición de incidente cuando este tenga lugar a instancia de parte (artículos 82-6, 96, 101 y 129 del Código General del Proceso, aplicables por virtud de la remisión que para efectos probatorios dispone el artículo 31, inciso segundo, del Estatuto Arbitral, conforme al cual, “[e]l tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen.

Las providencias que decreten pruebas no admitir (sic) recurso alguno; las que las nieguen son susceptibles de reposición. Cuando la prueba haya de practicarse en el exterior, se aplicarán los tratados vigentes sobre la materia y, en subsidio, las normas del Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente. En este caso, cuando en el proceso se hayan practicado todas las pruebas y sólo faltare la prueba en el exterior, los árbitros podrán suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se practicare la misma”). 42 El acta respectiva fue rechazada como prueba por el Tribunal pero aparece en el expediente digital visible en Samai.

Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 28 pedir la prueba en las demás fases de la actuación arbitral pese a que así se lo permitía el artículo 32, parágrafo, de la Ley 1563 de 2012, que establece que las medidas cautelares “también podrán tener como objeto recaudar elementos de prueba que pudiesen ser relevantes y pertinentes para la controversia”.

Agréguese a lo anterior que, como lo señalaron los árbitros al pronunciarse sobre el instrumento, el mismo no guardaba relación alguna con las preguntas formuladas al representante legal del Nirvana S.A.S. durante el interrogatorio de parte, por lo cual no existía mérito para tener como oportunamente allegada el acta aludida en dicha diligencia, ni aun bajo principios como la prevalencia del derecho sustancial o la economía procesal, pues la parte interesada había dejado pasar las oportunidades legalmente establecidas para aportar la prueba, ya existente en la fecha de contestación, como se indicó. Bajo esta línea, tampoco se advierte que haya carecido de fundamento o justificación legal el rechazo de la prueba, puesto que esa denegación se dispuso por el Tribunal precisamente sobre la base de las oportunidades probatorias reguladas por el ordenamiento procesal ya comentado; y la inconducencia del instrumento, señalada por el panel y prevista como supuesto de rechazo en el artículo 168 del Código General del Proceso43, no logró ser desvirtuada por la convocada en sede del recurso de reposición que interpuso contra el respectivo auto.

En cuanto a la incidencia del acta aprobatoria del acuerdo de reorganización de Nirvana S.A.S. en las resultas del proceso, se advierte que ese documento no era el que acreditaba el hecho alegado por la recurrente en su escrito de impugnación y, además, conocido por el Tribunal con base en las otras pruebas y alegaciones de las partes, llegando en todo caso a la conclusión final relativa al incumplimiento contractual de Nirvana S.A.S. En efecto, de acuerdo con los argumentos de la censura, el rechazo de la indicada acta fue determinante en la negación de las pretensiones porque desconocía que las obras que se le solicitaron a la contratista después de las pruebas de estanqueidad no pudieron ser adelantadas por ella debido a la falta de recursos, circunstancia que la obligó a entrar en reorganización y que, en el marco del 43 “El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”.

Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 29 contrato, fue causada por la retención de saldos por parte de EPM. Sin embargo, tales asertos no podían sustentarse con el acta aprobatoria del acuerdo concursal, pues la supuesta imposibilidad económica para adelantar las obras que, según Nirvana S.A.S., le fueron solicitadas tras las pruebas de estanqueidad, tuvo lugar en el año 2018 -como además lo declaró el representante legal de la convocada en el interrogatorio de parte-, mientras que el documento mencionado fue expedido en 2021.

Por lo demás, aún al considerarse que la existencia del proceso de reorganización contribuía a la acreditación de la falta de recursos aducida por la hoy impugnante, y a la subsiguiente demostración de hallarse imposibilitada para ejecutar las obras requeridas en 2018, en el laudo quedó constatada la fecha de inicio del alegado proceso sin necesidad de que obrara o se valorara el acuerdo final aprobado por la Superintendencia de Sociedades, y en todo caso, el hecho relevante para el Tribunal fue que los ensayos hechos con el tanque arrojaron resultados desfavorables y pusieron de manifiesto que el elemento no era idóneo para el almacenamiento de agua, por lo cual los árbitros concluyeron que Nirvana S.A.S. había desatendido sus obligaciones contractuales, por el solo hecho de no haber entregado un tanque en condiciones de funcionamiento, como lo exigía el contrato.

En ese orden de ideas, es palmario que la causal quinta de anulación, invocada por la sociedad recurrente, no está llamada a prosperar. 7.2.2. Lo propio concluye la Sala en torno a la causal referente al laudo en conciencia, no solo porque se evidencia que el proveído censurado fue dictado en derecho, sino porque los argumentos del recurso no encuadran en los supuestos del artículo 41, numeral 7, del estatuto arbitral.

La impugnante comienza por aducir que las decisiones del laudo se cimentaron con juicios propios de un arbitraje técnico, pese a que lo pactado por las partes había sido un arbitraje en derecho; este argumento es a todas luces cuestionable, pues reprocha el hecho de que el Tribunal haya analizado lo concerniente a las fallas presentadas en el tanque materia de controversia, cuando era una cuestión en la que necesariamente debía discurrir, en tanto le correspondía dilucidar en el juicio si la convocada había incumplido o no el contrato en la forma planteada en la demanda, lo que indefectiblemente remitía al estudio de la obra final entregada por Nirvana S.A.S. Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 30 En ese marco, ciertamente, los árbitros concluyeron que la contratista había desatendido sus obligaciones, sobre la base de establecer si el tanque construido cumplía o no su propósito, pero para ese ejercicio no acudieron a sus propios conocimientos en obras civiles ni a criterios personales sobre la adecuada o inadecuada operabilidad del elemento, sino a las pruebas del proceso, entre estas los testimonios de los profesionales en ingeniería y el informe técnico de la firma Inteinsa, aportado por la convocante al presentar la demanda.

Así, siendo la controversia de raigambre jurídica y atinente al alegado incumplimiento contractual de Nirvana S.A.S., a ese tema se circunscribió el análisis del Tribunal; cosa distinta es que para ello necesariamente tuviera que examinar determinados detalles técnicos de la obra contratada, lo que de ninguna manera constituye un “arbitramento técnico” como lo adujo la impugnante, y menos un laudo en conciencia en los términos normativos y jurisprudenciales anteriormente precisados.

Por lo demás, el basamento de la conclusión final que sobre el incumplimiento de Nirvana S.A.S. se plasmó en el laudo no solo estuvo constituido por el citado material probatorio, sino también por varias normas sustantivas, entre estas, los artículos de la Ley 80 de 1993 relacionados con los fines de la contratación estatal, lo que en este caso contribuyó a la adopción de una decisión en derecho.

Ahora, partiendo del aludido argumento, la recurrente señaló que si bien las pruebas testimoniales evidenciaron que el tanque no funcionó, ello no significaba que la ejecución de la obra hubiera sido imperfecta; sin embargo, este asunto corresponde al análisis de fondo de la controversia, por lo cual es propio del recurso de apelación y resulta ajeno al recurso extraordinario de anulación, más aún a la causal de laudo en conciencia, que no procede para cuestionar las conclusiones probatorias expuestas en la providencia. En todo caso, cabe precisar que el Tribunal no reprochó la ejecución de la obra, por el contrario, precisó que el problema jurídico no se centraba en establecer los defectos estructurales del tanque, sino en indagar si el mismo funcionaba o no, interrogante que tuvo por respondido precisamente con los testimonios rendidos en la actuación y en varias pruebas documentales referidas en el laudo.

Las siguientes inconformidades de la recurrente no aluden al laudo en específico sino a las actuaciones de la convocante y al supuesto cumplimiento de Nirvana S.A.S. En efecto, se reprochan en el recurso aspectos como la interposición de la demanda por parte de EPRÍO hallándose en trámite el proceso de reorganización, Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 31 la declaratoria de siniestro en la resolución expedida por EPM -cuestión que además no hacía parte del debate materia de juicio-, el haberse declarado y alegado el incumplimiento en sedes administrativa y arbitral cuando ya había finalizado el contrato, la competencia temporal para declarar la caducidad -evento éste que no ocurrió durante la relación negocial entre las partes ni fue sometido a pleito-, la pretendida afectación patrimonial de la contratista por las conductas de EPM y la ejecución del contrato de acuerdo con las especificaciones de EPRÍO. Todos estos aspectos también hacen parte del fondo de la controversia -lo que escapa del margen de competencia del juez del recurso de anulación- y no comunican en forma alguna la ocurrencia de yerros o vicios constitutivos de laudo en conciencia, por lo cual la Sala se abstendrá de examinarlos, teniendo en cuenta, además, que algunos de ellos no correspondían siquiera al conflicto decidido en el laudo y los demás ya fueron resueltos por el juez competente, de acuerdo con el pacto arbitral.

Aunado a ello, se advierte que dichos aspectos alegados por la recurrente están comprendidos en la prohibición legal del artículo 42, inciso cuarto, de la Ley 1563 de 2012, que le impone al juez del recurso abstenerse de emitir pronunciamiento “sobre el fondo de la controversia”, y le señala que no “calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

Por último, en los apartados finales del recurso se alega que no obraba en el proceso ninguna prueba demostrativa de que el mal funcionamiento del tanque le fuera imputable a Nirvana S.A.S., y se insiste en que, de cualquier manera, la discusión era de carácter técnico, por lo que el Tribunal no podía pronunciarse sobre ella. Frente a esto, debe reiterarse que los árbitros no solo estaban facultados sino que les asistía el deber de pronunciarse sobre el incumplimiento contractual que les fue puesto en consideración con la demanda y su reforma, y que la decisión adoptada al respecto se fundó sobre el caudal probatorio, al margen de que la valoración de las probanzas, hecha en el laudo, hubiera sido contraria al interés de la convocada, lo que naturalmente no configura ni da lugar a una decisión en conciencia. 8.

Conclusiones Así las cosas, se concluye que no hay lugar a declarar fundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo arbitral dictado el 17 de Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 32 febrero de 2022, puesto que: i) si bien el Tribunal denegó una prueba solicitada por la convocada, no se dan los presupuestos previstos en el artículo 41, numeral 5 del Estatuto Arbitral para la configuración de la causal allí prevista, en particular porque tal negativa no careció de justificación legal y no tenía incidencia en las resultas del proceso; y ii) los reproches formulados por el recurrente sobre la causal 7 –referente al fallo en conciencia- no se enmarcan en ella, y varios de tales puntos de censura son ajenos, además, al margen de competencia del juez del recurso de anulación. Con todo, cabe advertir –la Sala lo recalca- que ni las conclusiones esbozadas de manera precedente ni la decisión que se adoptará en esta sentencia, en el sentido de declarar infundado el recurso extraordinario de anulación, se orientan en manera alguna a señalar que se comparte la decisión de fondo contenida en el laudo impugnado, pues, se reitera, la competencia del juez de lo contencioso administrativo en sede del recurso de anulación del laudo arbitral está limitada en forma diáfana, y se contrae exclusivamente al examen de los yerros in procedendo que invoque la parte recurrente, con fundamento en las causales de anulación que taxativamente se enuncian en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Por tanto, la no prosperidad del recurso no implica ni entraña una aquiescencia, acuerdo o conformidad de la Sala con lo resuelto por el tribunal de arbitramento, sino que solo pone de manifiesto que las causales de anulación invocadas por la recurrente no se configuraron. 9. Costas El inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que “[S]i el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”.

A su vez, de conformidad con lo normado en el artículo 42 de la misma ley, en la sentencia que resuelve el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”. No obstante, a la luz del artículo 365, numeral 8, del Código General del Proceso, “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En el presente caso, si bien es palmario que el recurso de anulación se resolverá de manera desfavorable, no se evidencia la causación de costas por haberse Expediente N° 68482 Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Recurrente: Constructora Nirvana S.A.S. 33 interpuesto dicho mecanismo extraordinario, especialmente porque ninguna de las partes se pronunció sobre el mismo, en el término del traslado hecho por el Tribunal de Arbitramento ni en el curso de la actuación surtida ante esta Sala.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo arbitral del 17 de febrero de 2022.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/ validador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente Ausente con excusa MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF