Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-06103-00 Accionante: MUNICIPIO DE ISTMINA Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – se declara improcedente el mecanismo de amparo por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el municipio de Istmina, a través de apoderada judicial y en contra del auto de 4 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1.

El municipio de Istmina, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y del principio de la confianza legítima, cuya vulneración le atribuyó al auto de 4 de noviembre de 2022, dictado por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del trámite incidental con radicado número 27001-23-31-001-2004- 01006-01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Relató que, mediante sentencia de 25 de julio de 2005, dictada en el marco de una acción popular, el Tribunal Administrativo del Chocó le ordenó al municipio de Istmina que: «[…] en el término perentorio de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de ejecutoria de esta providencia, desarrolle todas las diligencias tendientes a la adquisición del terreno el barrio Cachacal y sus habitantes, y que en el término de seis (6) meses, inicie las gestiones y trámites administrativos necesarios para la contratación y elaboración de los estudios y diagnósticos, así como los proyectos ante entidades Nacionales […]».

(sic en toda la cita) 2.2. Comentó que, con fecha 1° de febrero 2022, el Tribunal Administrativo del Chocó dio apertura al incidente de desacato promovido por el señor José Gregorio Córdoba Urrutia. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06103-00 Accionante: Municipio de Istmina Accionados: Tribunal Administrativo del Chocó 2.3.

Expuso que el jefe de la oficina jurídica del ente territorial rindió informe en el que advirtió que el municipio había cumplido con las órdenes judiciales. Sin embargo, mediante auto de 4 de noviembre de 2022, el Tribunal accionado declaró el incumplimiento y, como consecuencia de ello, impuso la sanción correspondiente. III. PRETENSIONES 3.

La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: «[…] Respetuosamente le solicito a usted señor MAGISTRADO, suspender los efectos del auto interlocutorio 0463 de fecha 04 de noviembre del 2022. Posteriormente revocar el auto interlocutorio 0463 de fecha 04 de noviembre del 2022 donde se sanciona al alcalde del municipio de Istmina […]».

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto de 21 de noviembre de 2022, el consejero sustanciador del presente proceso admitió la acción de tutela de la referencia. En la misma providencia vinculó, como terceros con interés en los resultados del mecanismo de amparo de la referencia, a los señores José Gregorio Córdoba Urrutia y Hever Córdoba Manyoma.

V. INTERVENCIONES 5. Realizadas las comunicaciones a la autoridad accionada y a los vinculados, se allegó el siguiente informe: 5.1. El Tribunal Administrativo del Chocó, por intermedio de la magistrada ponente de la decisión objeto de tutela, rindió informe en el que advirtió que el presente mecanismo de amparo no cumplía con el requisito de la subsidiariedad «[…] toda vez que el proceso actualmente se encuentra en trámite y, en esa medida, la acción de tutela de la referencia es improcedente ya que emitir una decisión al respecto en esta sede implicaría invadir las competencias que le son propias a la autoridad judicial que está conociendo el proceso y desnaturalizar el carácter subsidiario de la acción de tutela […]».

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala 6. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06103-00 Accionante: Municipio de Istmina Accionados: Tribunal Administrativo del Chocó del 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20213.

VI.2. Problemas jurídicos 7. De acuerdo con la situación fáctica planteada la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia. Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, al haber dictado el auto de 4 de noviembre de 2022 dentro del trámite incidental con radicado número 27001- 23-31-001-2004-01006-01. 8.

Con el fin de resolver tales interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan a cabalidad las exigencias adjetivas.

VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 9. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20124, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 10.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 11. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 3 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06103-00 Accionante: Municipio de Istmina Accionados: Tribunal Administrativo del Chocó que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 12. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial5, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución6. 13.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]»7 que se encaje en dichos parámetros. 14.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 15.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. 5 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 6 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 7 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06103-00 Accionante: Municipio de Istmina Accionados: Tribunal Administrativo del Chocó VI.4.

El caso concreto 16. El municipio de Istmina, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso y del principio de la confianza legítima, cuya vulneración le atribuyó al auto de 4 de noviembre de 2022, dictado por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del trámite incidental con radicado número 27001-23-31-001-2004- 01006-01.

VI.4.1. Del requisito de la subsidiariedad en materia de tutelas 17. Sobre el particular, cabe recordar que dado el carácter subsidiario, excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, la regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales solo será procedente cuando se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial previstos por la norma o cuando dicho mecanismo no resulta idóneo para la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados.

Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 19918. 18. De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza9), lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance. 19.

La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los siguientes términos: […] La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.

Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.

Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales […]10. 8 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 9 Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Al respecto, ver Corte Constitucional.

Sentencia T-890-11 y T-580-06. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06103-00 Accionante: Municipio de Istmina Accionados: Tribunal Administrativo del Chocó 20. En este mismo sentido se pronunció esta Sala de Decisión, en sentencia de 25 de abril de 2019, al respecto expuso lo siguiente: «[…] la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]»11. 21.

Sin embargo, el mismo texto constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991 señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta, consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer la acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Es decir, no es necesario, bajo este supuesto excepcional, agotar los mecanismos judiciales ordinarios cuando con la acción de tutela se pretende evitar un perjuicio irremediable. 22.

El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. 23. En relación con tales criterios interpretativos se ha definido lo siguiente: […] la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como un mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medidas precautelativas para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados […].12 24. Además de lo anterior, esta Sección13 ha indicado que el requisito de subsidiariedad tampoco se cumple cuando se encuentra en trámite el proceso donde se profirió la decisión objeto de tutela.

Al respecto, señaló que: […] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso, la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa a las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.

Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en 11 Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018-04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 Sentencia T-225 de1993, reiterado en la sentencia SU-617 de 2013. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001-03-15-000-2017-03006-00. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06103-00 Accionante: Municipio de Istmina Accionados: Tribunal Administrativo del Chocó el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable.

En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite […] (negrillas fuera de texto original) 25.

Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala procede a analizar si la presente solicitud de amparo cumple o no el requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad. 26. Al respecto, cabe poner de relieve que la parte accionante le atribuyó la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al auto de 4 de noviembre de 2022 dictado por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del trámite incidental con radicado número 27001-23-31-001-2004-01006-01, mediante el cual se resolvió el incidente de desacato que promovió el señor José Gregorio Córdoba Urrutia.

Cabe destacar que en dicha decisión se dispuso, entre otros asuntos, lo siguiente: […]

SEXTO: REMITIR el expediente al Honorable Consejo de Estado para que surta el grado jurisdiccional de consulta […]. 27. Por lo anterior, para la Sala es claro que la providencia a la cual la parte actora le atribuyó la supuesta afectación de sus garantías fundamentales no puso fin al trámite incidental con radicado número 27001-23-31-001-2004-01006-01, en tanto que el grado jurisdiccional de consulta aún no se ha surtido. 28.

Por tanto, para la Sala es evidente que el trámite incidental con radicado número 27001-23-31-001-2004-01006-01 aún se encuentra en trámite, y, por ende, la intervención del juez constitucional se encuentra vedada. Ello en tanto que, como se mencionó con anterioridad, es el mismo proceso el escenario adecuado para hacer valer los derechos que las partes estiman vulnerados. 29.

En este contexto, cabe destacar que, como se enunció previamente, esta Sección ha sostenido que: «[…] cuando el proceso se encuentra en curso, la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa a las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso […]»14.

(negrillas fuera del texto) 14 Ibidem. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06103-00 Accionante: Municipio de Istmina Accionados: Tribunal Administrativo del Chocó 30. Así las cosas, y teniendo en cuenta el hecho consistente en que el proceso dentro del cual se alega la supuesta afectación a las garantías fundamentales de la parte actora aún se encuentra en trámite, la Sala advierte que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente por no satisfacer el requisito de la subsidiariedad, máxime cuando de la revisión del escrito de tutela no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio. 31.

En conclusión, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado P:(18) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.