Radicado: 11001-03-15-000-2024-02084-00 Actor: Universidad del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C, veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-02084-00 Demandante: UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA Demandados: TRIBUNAL ADMNISTRATIVO DEL MAGDALENA Y JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Proceso ejecutivo. Reliquidación de pensión de jubilación con inclusión de factores. Defecto sustantivo. Falta del requisito de la relevancia constitucional cuando se proponen argumentos nuevos de naturaleza litigiosa que pudieron ser propuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Presupuesto de la subsidiariedad cuando existe otro medio de defensa judicial en trámite SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la Universidad del Magdalena, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, en la que pide el amparo constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado con la decisión de 6 de septiembre de 2023 y el auto de 24 de abril de 2024, proferidas en el curso del proceso ejecutivo iniciado por el señor Gustavo Rafael Fernández Vidal contra la Universidad del Magdalena con radicado No. 47001-33-33-006- 2015-00050-01.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. Del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho La entidad accionante relató que mediante Resolución No. 0308 de 26 de junio de 2002, reconoció la pensión de jubilación en favor del señor Gustavo Rafael Fernández Vidal en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del salario básico, la prima de antigüedad, retroactivo, bonificación por servicios prestados y excedente, lo que arrojó una cuantía de $599.630,00, a partir del 5 de marzo de 2002.

Afirmó que el señor Gustavo Rafael Fernández Vidal presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Universidad del Magdalena, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 0308 del 26 de junio de 2002, y a título de restablecimiento del derecho se reliquidara la pensión Radicado: 11001-03-15-000-2024-02084-00 Actor: Universidad del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Sostuvo que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta en fallo de 24 de noviembre de 2011, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Fernández Vidal con la inclusión del salario básico, las primas de antigüedad, de servicios, navidad, vacaciones y carestía y el subsidio de alimentos.

Por último, al resolver el recurso de apelación presentado contra el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia de 6 de febrero de 2013 lo confirmó, sin embargo, precisó que i) se excluía de la liquidación la prima de carestía incluida en la decisión del a quo y ii) que si bien la prima de antigüedad y la bonificación por servicios ya se habían reconocido al momento de establecer la mesada pensional, se debía recordar que “para efectos de determinar la base de liquidación lo procedente es tomar la doceava parte”. 1.2.

Del proceso ejecutivo La accionante señaló que mediante Resolución No. 143 de 5 de junio de 2014, dio cumplimiento a las decisiones proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que incluyó en el IBL los factores de prima de servicio, de navidad y de vacaciones, así como el subsidio de alimentación, además, de los ya incluidos en la Resolución No. 0308 de 26 de junio de 2002.

Indicó que el señor Gustavo Rafael Fernández Vidal presentó demanda ejecutiva contra la Universidad del Magdalena, pues consideró que no se había dado pleno cumplimiento a las sentencias proferidas en el proceso declarativo. Aseguró que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta en auto de 31 de agosto de 2016, libró mandamiento por valor $82.465.271, frente a lo cual el establecimiento educativo presentó la excepción de pago total de la obligación contenida en la sentencia de 6 de febrero de 2013.

Afirmó que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta en auto de 15 de marzo de 2018, se declaró incompetente para proseguir con la actuación y remitió el proceso al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, quien avocó el conocimiento del asunto mediante providencia de 13 de noviembre de 2018. Sostuvo que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta en sentencia de 12 de diciembre de 2019, declaró no probada la excepción de pago total de la obligación y ordenó seguir adelante con la ejecución, para lo cual estableció el IBL de la mesada pensional y un monto de la primera mesada en un total de $1.074.945.

Resaltó que la Universidad del Magdalena interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en el que insistió en la excepción de pago total de la obligación y manifestó que el a quo liquidó de forma errada la mesada pensional de la parte demandante. Mencionó que el Tribunal Administrativo del Magdalena en fallo de 6 de septiembre de 2023, modificó la decisión de primera instancia, en el sentido de que el valor de la mesada pensional sería de $1.000.278,70, sin embargo, incurrió un error al incluir los montos correspondientes a la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, pues, frente a la primera, se incluyó teniendo en cuenta el 100% del ingreso cuando la ley establece que es la doceava parte, y Radicado: 11001-03-15-000-2024-02084-00 Actor: Universidad del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 respecto a la segunda no se calculó “de manera proporcional, conforme a la división del valor total certificado de dicho factor salarial entre los cinco años que sirvieron para su causación; resultado que a su vez debió ser dividido entre los doce meses que comprende el año”.

Para terminar, manifestó que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta en auto de 24 de abril de 2024, actualizó la liquidación del crédito con sustento en lo establecido en la decisión de 6 de septiembre de 2023 del Tribunal Administrativo del Magdalena. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se ampare el derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta con las providencias de 6 de septiembre de 2023 y 24 de abril de 2024, proferidas en el curso del proceso ejecutivo iniciado por el señor Gustavo Rafael Fernández Vidal contra la Universidad del Magdalena.

En primer lugar, se refirió a los requisitos generales de procedencia, específicamente mencionó la relevancia constitucional, la cual considera su cumplimiento, pues “involucra la trasgresión al derecho fundamental del debido proceso de la Universidad del Magdalena al ser obligada a pagar, en el contexto de un proceso judicial, una suma superior a la consagrada en la ley”.

Luego, afirmó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo, en razón a que la liquidación de la prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados excedieron los montos permitidos en la ley. Relató que el Decreto 1045 de 1978 fijó las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, específicamente, en el artículo 45 estableció que para efectos del reconocimiento y pago de cesantías y pensiones a los que tuvieran derecho los servidores, los factores a tener en cuenta en las respectivas liquidaciones serían: la asignación básica mensual, los gastos de representación, las primas técnica, de servicios, de vacaciones y de navidad, el trabajo suplementario (entiéndase horas extras, dominicales, feriados, entre otros), los auxilios de alimentación y transporte, la bonificación por servicios prestados, los viáticos por comisiones no inferiores a 80 días en el último año de servicio, los incrementos salariales por antigüedad y demás emolumentos que hubieran sido debidamente otorgados con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

Indicó que la bonificación por servicios prestados encuentra su naturaleza en el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978. Adicionalmente, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de “17 de octubre de 2019”, efectuó un minucioso análisis sobre el cómputo de la bonificación por servicios en la base de liquidación pensional y determinó que este debe hacerse en una doceava.

Tesis reiterada en la sentencia de “15 de septiembre de 2016” y “9 de noviembre de 2017” (no se aportaron radicado ni número de expediente de los procesos donde se dictaron las decisiones invocadas). Agregó que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sido diáfana al concluir que, para efectos del cálculo de la pensión, la bonificación por servicios prestados debe tenerse en cuenta en una doceava parte y no sobre el 100%, debido a que el pago de este emolumento se realiza anualmente, esto es, cuando el empleado cumple un año de servicios.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02084-00 Actor: Universidad del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Señaló que respecto de la bonificación por servicios prestados devengada por el señor Gustavo Rafael Fernández Vidal, debe tenerse en cuenta una doceava parte para la conformación del IBL, no el 100%, debido a que el pago de este emolumento se realiza anualmente, esto es, cuando el empleado cumple un año de servicios.

Sostuvo que, frente a la prima de antigüedad, es errada y constituye una violación del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 la forma en que el Tribunal Administrativo del Magdalena dispuso la inclusión de su valor en el IBL de la pensión del señor Gustavo Rafael Fernández Vidal. Afirmó que la prima de antigüedad que reconoció la Universidad del Magdalena al ex trabajador constituye una prestación que se cancela con una periodicidad de 5 años, y es coincidente con la prestación conocida como el quinquenio aplicable a los empleados públicos de la Contraloría General de la República y frente a la cual existen pronunciamientos del Consejo de Estado, respecto a la forma en que debe liquidarse a efectos de determinar el factor salarial respectivo para incluir en el ingreso base de liquidación de la pensión. Agregó que el Tribunal Administrativo del Magdalena en el fallo de 6 de febrero de 2013, dispuso la forma en que se debe incluir la prima de antigüedad en el IBL, en el sentido que “éste concepto se reconoce y paga anualmente, luego para efectos de determinar la base de liquidación lo procedente es tomar la doceava parte (…)”.

Aseguró que el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el curso del proceso ejecutivo, incluyó la totalidad de la prima de antigüedad, contradiciendo de esta manera el título ejecutivo y las normas jurídicas invocadas. Resaltó que la “bonificación especial o quinquenio”, con fundamento en la sentencia de 19 de junio de 2008 1 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, adquiere carácter vinculante, se concluye que para efectos de establecer el IBL de la pensión de jubilación del actor, se deben incluir la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad en la doceava parte (1/12) y no en su totalidad.

Afirmó que el IBL de la pensión del señor Gustavo Rafael Fernández Vidal, a partir de la liquidación contenida en la sentencia de 6 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, sería en los siguientes términos: 1 Radicado No 25000-23-25-000-2005-05720-01, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02084-00 Actor: Universidad del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por último, manifestó que “no se acude para agotar una instancia adicional dentro del proceso ejecutivo, sino para adecuar el trámite judicial a los parámetros legales y constitucionales, y la Acción de Tutela es único mecanismo idóneo con el que cuenta la Universidad del Magdalena para reivindicar sus derechos fundamentales y proteger su patrimonio”. 3.

Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “OBJETO SOBRE EL CUAL RECAE LA DEMANDA DE TUTELA Sentencia de segunda instancia de fecha seis (06) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena al interior del proceso ejecutivo promovido por el señor Gustavo Fernández Vidal en contra de la Universidad del Magdalena, radicado con el número 47-001-3333-006-2015-00050-01, a través de la cual se modificó y confirmó la Sentencia de primera instancia de fecha 12 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta al interior del referido proceso ejecutivo.

Auto de fecha 24 de abril de 2024, notificado electrónicamente el 25 de abril de 2024, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta, a través del cual se aprobó la liquidación del crédito al interior del proceso ejecutivo promovido por el señor Gustavo Fernández Vidal en contra de la Universidad del Magdalena, radicado con el número 47- 001-3333-006-2015-00050-01”.

(…) “PRIMERA. Se ampare el derecho fundamental del debido proceso de la Universidad del Magdalena al interior del proceso ejecutivo promovido por el señor Gustavo Fernández Vidal en contra de la Universidad del Magdalena, radicado con el número 47-001-3333-006- 2015-00050-01. SEGUNDA. Se deje sin efectos la sentencia de fecha seis (06) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el al Tribunal Administrativo del Magdalena al interior del proceso ejecutivo promovido por el señor Gustavo Fernández Vidal en contra de la Universidad del Magdalena, radicado con el número 47-001-3333-006-2015-00050-01, y se le ordene proferir una providencia sustitutiva o de reemplazo en la que se ordene la ejecución exclusivamente con los factores reconocidos en las sentencias que conforman el título ejecutivo y de acuerdo a los porcentajes consagrados en la ley.

TERCERO. Se exhorte a las autoridades demandadas para que en el futuro se abstengan de incurrir en las mismas conductas”. 4. Pruebas relevantes En correo electrónico de 16 de mayo de 2024, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta remitió el link de acceso al proceso ejecutivo que promovió el señor Gustavo Rafael Fernández Vidal contra la Universidad del Magdalena (radicado No. 47001-33-33-006-2015-00050-01). 5.

Trámite procesal Por auto de 3 de mayo de 2024, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas, al señor Gustavo Rafael Fernández Vidal, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 201301 a 201304 de 9 de mayo de 2024, así como el oficio No. 229782 de 10 de julio de 2024 2, con 2 La parte accionante, las autoridades judiciales demandadas y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: j04admsmta@cendoj.ramajudicial.gov.co, notificacionjudicial@unimagdalena.edu.co; juridica@unimagdalena.edu.co; contacto@unimagdalena.edu.co; rosemberrr@yahoo.es Dirección: Apoderado judicial Rosember Rivadeneira Bermúdez, stadmmgd@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminmgd@notificacionesrj.gov.co; tadtvo02mag@cendoj.ramajudicial.gov.co, notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co y diana0802@live.com.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02084-00 Actor: Universidad del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 el fin de notificar a las partes. Así mismo, se publicó un aviso en la página web del Consejo de Estado, el cual estaba dirigido al señor Gustavo Rafael Fernández Vidal, en razón a que los oficios que se remitieron para la notificación personal fueron devueltos.

El expediente ingresó al despacho para fallo el 18 de julio de 2024. 6. Oposición 6.1. Respuesta del señor Gustavo Rafael Fernández Vidal En correo electrónico de 15 de julio de 2024, el tercero con interés solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se cumple con el requisito general de la relevancia constitucional.

Agregó que “en cuanto al requisito de relevancia constitucional, en la Sentencia SU-033 de 2018 la Corte Constitucional expuso que es indispensable verificar en cada caso concreto que la acción de tutela no está siendo utilizada como una instancia adicional para remplazar las vías judiciales ordinarias. El contenido de la solicitud de amparo debe buscar ‘resolver cuestiones que trascienden la esfera legal, el carácter eminentemente económico de la controversia y la inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales’, lo que implica la existencia de ‘un probado desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso o al acceso a la administración de justicia’”. 6.2.

El Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, a pesar de que se les notificó en debida forma el auto admisorio, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, con las providencias de 6 de septiembre de 2023 y 24 de abril de 2024, mediante las cuales se modificó la liquidación del crédito proferidas en el proceso ejecutivo que adelantó el señor Gustavo Rafael Fernández Vidal contra la Universidad del Magdalena, vulneraron el derecho fundamental al debido proceso, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, en razón a que los valores de la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados se liquidaron erradamente, pues se incluyó en el IBL en un 100% y no por una doceava, lo que desconoce los parámetros establecidos en los Decretos 1042 y 1045, ambos de 1978. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y Radicado: 11001-03-15-000-2024-02084-00 Actor: Universidad del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones3.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20054, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional5.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala6, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 3 Sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 5 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 6 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02084-00 Actor: Universidad del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Universidad del Magdalena acudió al mecanismo de protección constitucional, con el objeto de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, en el marco de un proceso ejecutivo que adelantó el señor Gustavo Rafael Fernández Vidal contra la universidad accionante, al incurrir en el defecto sustantivo, en razón a que los valores de la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados se liquidaron erradamente, pues se incluyó en el IBL en un 100% y no por una doceava, lo que desconoce los parámetros establecidos en los Decretos 1042 y 1045, ambos de 1978. 4.2.

La Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela, por inobservancia del requisito de la relevancia constitucional al plantear argumentos nuevos de naturaleza litigiosa que no fueron propuestos en el curso del proceso ejecutivo, concretamente en el recurso de apelación, además porque propone un debate de naturaleza económica.

El señor Gustavo Rafael Fernández Vidal presentó demanda ejecutiva contra la Universidad del Magdalena, al considerar que no se había dado pleno cumplimiento a las sentencias proferidas en el proceso declarativo, en razón a que la suma que se le debían cancelar por parte de la entidad condenada era de $44.020.580,84, además que la mesada pensional que debía devengar correspondía al valor de $1.400.628.

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta en auto de 31 de agosto de 2016, libró mandamiento de pago en contra de la Universidad del Magdalena por valor de $82.465.271. La Universidad del Magdalena en escrito radicado el 17 de noviembre de 2016, contestó la demanda y presentó la excepción de pago total de la obligación solicitud de pago, bajo el argumento de que mediante Resolución No. 143 de 5 de junio de 2014, en cumplimiento de lo ordenado en los fallos de 24 de noviembre de 2002 y 6 de febrero de 2013, reliquidó la pensión de jubilación del señor Gustavo Fernández Vidal por un valor de $554.069 a partir del año 2002, y por valor de $946.392 desde el 1 de enero de 2014, para lo cual tuvo en cuenta los siguientes factores para la liquidación: Luego, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta en auto de 15 de marzo de 2018, declaró la falta de competencia y remitió el proceso ejecutivo Radicado: 11001-03-15-000-2024-02084-00 Actor: Universidad del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, que en proveído de 13 de noviembre de 2018 avocó el conocimiento de la demanda.

El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta en sentencia de 12 de diciembre de 2019, declaró impróspera la excepción de pago planteada por la Universidad del Magdalena y ordenó seguir adelante con la ejecución, para lo cual expuso que “el error en la liquidación efectuada por el ente universitario en el mencionado acto administrativo es que sumó el total de lo devengado en el último año de servicios por concepto de salario básico, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y subsidio de alimentación con las doceavas de la prima de antigüedad y de la bonificación devengadas por el actor, resultado que luego dividió nuevamente entre doce, para obtener el promedio mensual, cuando en su lugar lo correspondiente era haber sumado la totalidad de lo devengado en el año por conceptos de prima de antigüedad y bonificación, son los restantes factores, para luego dividirlo entre doce, lo que arroja el promedio mensual real devengado por el accionante durante el último año de servicio”.

En consecuencia, señaló que la reliquidación de la primera mesada pensional correspondía a la suma de $1.074.945, con sustento en los siguientes factores: La Universidad del Magdalena interpuso recurso de apelación en el que insistió en el pago total de la obligación, de acuerdo con lo establecido en las sentencias que conforman el título ejecutivo, así como la operación aritmética que se debía realizar para establecer la actualización de la primera mesada.

En efecto, resaltó que “la Universidad del Magdalena cumplió en su integridad con lo ordenado en la decisión que sirvió como título ejecutivo dentro del proceso que nos ocupa, y que a su vez mediante Resolución No. 143 del 5 de junio de 2014, canceló la suma integra que resultó de la liquidación realizada según las directrices del fallo judicial, que incluyó sin lugar a dudas no solamente todos los factores salariales devengados en el último año de servicio sino también el reajuste anual que debía practicársele a la primera mesada del ejecutante”.

Sin embargo, no presentó reproche alguno contra los valores incluidos en el IBL respecto a los factores salariales de prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados. El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia de 6 de septiembre de 2023, modificó la decisión de primera instancia, en el sentido de indicar que el monto de la primera mesada pensional en el 2002 es de un $1.000.278, sobre el cual deberá aplicarse el incremento anual de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, para lo cual, expuso lo siguiente: “Al revisar los factores salariales que tomó la Universidad para liquidar la prestación, encuentra la Sala que la demandada incurrió en varios errores aritméticos al determinar el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicio.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02084-00 Actor: Universidad del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Uno de ellos, radica en haber determinado el sueldo básico anual promedio en $4.454.870, cuando lo correcto es $4.891.622, resultado que se obtiene de sumar el sueldo básico de 1998 ($436.752 X 10 meses «febrero a noviembre» + $189.259 «diciembre») con el sueldo básico de enero de la vigencia fiscal 1999 ($334.843).

Otro yerro que se vislumbra es en el resultado consolidado del subsidio de alimentación del último año de servicio (1998-1999), pues la Universidad determina que corresponde a $631.654, siendo que el correcto es $694.194, guarismo que se halla al sumar el acumulado mensual del subsidio de alimentación causado de febrero a noviembre de 1998 ($62.540 X 10 meses), más el del mes de diciembre de mismo año ($27.101) y el devengado en el mes de enero de 1999 ($41.693).

Por otro lado, se advierte que se incluyó en la base de cómputo de la prestación las doceavas partes de la prima de antigüedad y de la bonificación por servicios prestados con los demás factores salariales anuales, para luego nuevamente dividirlo por doce (12) meses, cuando lo correcto es que se incluya en el cómputo una medida uniforme, esto es, el valor proporcional de estas prestaciones devengadas durante el año de 1998 en función de su periodo de causación. Además, la Universidad no registra en el periodo base de liquidación el valor proporcional de las demás prestaciones sociales percibidas en el año 1998, esto es, la fracción del monto correspondiente de las primas de servicios, de vacaciones y de navidad causados dentro del periodo base cálculo de la pensión (febrero 1998 a enero 1999), pues registra el valor completo sin observar los ciclos de su causación. En este punto habrá de indicarse que el monto de las prestaciones sociales a considerar en la base de cómputo de la prestación se determina atendiendo el periodo individual de su causación y no en función de la fecha de su exigibilidad, por lo que se debe hallar su proporcionalidad frente a su tiempo base de cálculo.

Adicionalmente, se percata el Despacho que la entidad ejecutada pretermite indexar el valor de la primera mesada pensional determinada al 31 de enero de 1999, puesto que a pesar de haber transcurrido más de tres (3) años de haberse desvinculado el actor de la entidad, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión a través de la Resolución 308, esto es, el 26 de Junio de 2002, no tiene en cuenta el deterioro que sufre el valor del dinero en el tiempo por causa de la inflación, debido a que reconoce la mesada por su valor nominal histórico, siendo que la jurisprudencia nacional ha reconocido como un hecho notorio la inflación. Para la Sala resulta insuficiente el incremento anual que realizó la Universidad a la primera mesada pensional del asegurado en el año 2002 con base en la variación anual del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, por cuanto no tuvo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo que afectó su valor histórico en los dos últimos años anteriores al del año anterior a su reconocimiento.

La actualización de las mesadas con fundamento en el incremento anual que regula la Ley 100 en su artículo 14, es válido cuando la pensión ha sido reconocida previamente, más no cuando su reconocimiento se hace muchos años despues del retiro del servicio. En efecto, la indexación de la primera mesada opera, cuando habiendo ocurrido el retiro del servicio en un año determinado, el pensionado alcanza a completar los demás requisitos para acceder al derecho tras haber transcurrido uno o más años posteriores al retiro, de modo que con ese transcurso de tiempo, el salario con que se liquida la pensión habría sufrido detrimento.

En este último evento el remedio adecuado para conjurar el deterioro del dinero a causa del fenómeno inflacionario, corresponde al uso del indicador denominado “índice de precios al consumidor”, para lo cual se aplica la fórmula financiera que de vieja data ha adoptado el Consejo de Estado para actualizar el valor de las condenas proferidas a la fecha de ejecutoria, esto es, Valor Histórico por IPC Final dividido por IPC inicial, donde el IPC Final corresponde al del periodo en que se causa el derecho pensional y el IPC inicial es el de la fecha del retiro del servicio.” La proporcionalidad de la prima de navidad se obtuvo al multiplicar por trescientos treinta (330) días, el guarismo resultante de dividir el monto de la prima de navidad percibida en diciembre de 1998 ($756.824) por la anualidad (360 días comerciales).

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02084-00 Actor: Universidad del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 A su turno, la de la prima vacacional también se halló multiplicando por trescientos treinta (330) días, el guarismo resultante de dividir el monto de la prima de la prima vacacional percibida en diciembre de 1998 ($1.263.246) por 360 días comerciales.

Del mismo modo se procedió a determinar la proporcionalidad de las demás prestaciones sociales percibidas por el asegurado en 1998, salvo la del subsidio de alimentación, debido a que el periodo de causación de ésta última es mensual. Y se procedió a dividir por doce (12) meses todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, o sea, del 01/02/1998 al 31/01/1999.

Con base a lo anterior, el salario promedio devengado por el asegurado en el último año de servicios asciende a UN MILLÓN TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CON QUINCE CENTAVOS ($1.037.264,15) M/Cte. Por consiguiente, se determina que el valor histórico o nominal de la primera mesada pensional del asegurado al corte 31 de enero de 1999, es de SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS CON ONCE CENTAVOS ($777.948,11) Moneda de curso Legal.

(…) En consecuencia, el valor de la primera mesada pensional debidamente indexada al corte 04 de marzo de 2002, trasciende a $1.000.278,70, resultado que se obtiene al multiplicar el salario promedio actualizado ($1.333.704,93) por la tasa de remplazo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, la del setenta y cinco por ciento (75%).

Al realizar el cotejo de la mesada pensional histórica reliquidada en esta providencia ($777.948.11) con la pagada inicialmente por la entidad al mismo punto de corte a través de la resolución No. 308 del 26 de junio de 2002 ($599.630) y la reconocida mediante Resolución 143 del 05 de junio de 2014 en cumplimiento del fallo base de ejecución ($554.069), se evidencia prima facie que la demandada reliquidó la mesada pensional del asegurado por un monto muy inferior al que le corresponde”.

Finalmente, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta en providencia de 24 de abril de 2024, modificó el crédito, al considerar que en virtud de la sentencia de 6 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo del Magdalena estableció que la primera mesada pensional del ejecutante era por la suma de $1.000.278,70., razón por la cual dispuso que lo adeudado a la parte actora eran $532.895.461,88 por concepto de mesadas e intereses. 4.3.

Bajo el escenario expuesto, la Sala observa que la parte demandante emplea la acción de tutela para plantear argumentos nuevos de naturaleza litigiosa que no fueron propuestos por la entidad accionante en el curso del proceso ejecutivo, específicamente, lo relativo a la liquidación de la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, por lo que carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiados por el juez de tutela, pues son un aspecto que ya fue objeto de estudio por el juez natural del asunto.

De hecho, el ente universitario alega que el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, incurrieron en defecto sustantivo, en razón a que incluyeron los valores de la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados erradamente, pues se incluyó en el IBL en un 100% y no por una doceava, lo que desconoce los parámetros establecidos en los Decretos 1042 y 1045, ambos de 1978.

En efecto, se observa que en la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, se advirtió que la Universidad del Magdalena incurría en error al liquidar la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, pues en la inclusión se realizaba dos veces la operación de establecer el valor correspondiente a la doceava frente a cada uno de estos factores.

Por consiguiente, consideró que el valor a incluir para los mencionados factores era de $4.600.594 (prima de antigüedad) y de $399.998 (bonificación por servicios prestados), a los cuales aplicó la operación correspondiente para determinar la doceava y luego promediarlos juntos a los demás factores, lo que arrojó una mesada pensional de $1.074.945.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02084-00 Actor: Universidad del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Esa decisión fue objeto de recurso de apelación, en el que se insistió en la excepción de pago, además en la operación aritmética relacionada con la actualización de los valores a cancelar.

Luego, el Tribunal Administrativo del Magdalena al resolver los cargos planteados en el recurso de apelación presentado por al Universidad del Magdalena, insistió en el error de liquidación por parte de la entidad ejecutada frente a la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, lo cual también advirtió el a quo. Así mismo, señaló que los valores correspondientes a la prima de antigüedad eran de $4.217.211, para lo cual la doceava era el equivalente a $383.382, mientras que la bonificación por servicios prestados era de $233.332, correspondiendo por doceava el valor de $33.333.

Sumas que fueron promediadas junto con los demás factores resultando una mesada pensional indexada de $1.000.278. Es decir, que desde la decisión de primera instancia se había aplicado la misma operación para establecer los valores que se debían incluir en el IBL respecto a la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, es decir, tomar los valores frente a cada una de esos factores que devengó la parte ejecutante y a partir de estos se establecería la doceava.

Pese a lo anterior, la universidad accionante no presentó reproche alguno en el recurso de apelación respecto de los montos de la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados. Al constatar el contenido de la apelación, se logró evidenciar que los reproches se circunscribieron únicamente a demostrar la configuración de la excepción de pago total de la obligación y la actualización aplicable a la mesada pensional, lo que lleva a concluir que el propósito de la parte actora es formular argumentos nuevos de naturaleza litigiosa, con el fin de que el juez de tutela se pronuncie frente a ellos.

Igualmente, llama la atención de la Sala que lo planteado en el escrito de tutela, además de ser un argumento nuevo a lo planteado en el recurso de apelación, resulta ser un debate de naturaleza económica, pues lo que pretende es que aplique una operación aritmética para establecer el monto de la prima de antigüedad y de la bonificación por servicios prestados a incluir en el IBL.

Al respecto, la sentencia SU-215 de 2022 7, recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Lo expuesto es suficiente para concluir que la parte actora acudió a la acción de tutela, con el fin de solicitar el amparo constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, en este caso, con la intención de plantear argumentos nuevos o adicionales a lo planteado en el recurso de apelación presentado en el curso del proceso ejecutivo, además que propone un debate económico relacionado con la operación aritmética para establecer el monto que se debe incluir de la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, en el IBL.

Finalmente, frente a los reproches contra el auto de 24 de abril de 2024 del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, se advierte que no 7 M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02084-00 Actor: Universidad del Magdalena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 resulta procedente la intervención del juez de tutela, toda vez que contra dicha providencia la Universidad del Magdalena interpuso recurso de apelación el 2 de mayo de 2024, el cual fue concedido por el mencionado juzgado mediante proveído de 30 de mayo de 2024.

En consecuencia, frente a dicho cargo se evidencia que la solicitud de amparo se radicó (29 de abril de 2024) cuando existía un recurso en trámite, lo que desconoce el requisito de subsidiariedad y, por consiguiente, también resulta improcedente la solicitud de amparo 8. Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de relevancia constitucional y de subsidiariedad.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la Universidad del Magdalena, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN 8 En la sentencia T-103 de 2014, la Corte Constitucional sostuvo que respecto del requisito de subsidiariedad se pueden presentar dos escenarios, cuando se cuestionan decisiones judiciales, a saber: i) cuando el proceso ha concluido, o ii) cuando se encuentra en curso, escenario en el que “la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario”.