Radicado: 25000-23-37-000-2021-00145-01 (29607) Demandante: Transelca S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00145-01 (29607) Demandantes: Transelca S.A. E.S.P. Demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Aclaración de voto de la Consejera Claudia Rodríguez Velásquez a la sentencia del 20 de noviembre de 2025 Con el debido respeto por la decisión de la mayoría, me permito aclarar mi voto respecto de la providencia de la referencia. Acogí la posición mayoritaria y tradicional de la Sala, según la cual se debe dar prelación a las pretensiones específicas de la demanda y al contenido de la apelación, en orden de aplicar los principios de congruencia de la demanda y de no reformatio in pejus.

A mi juicio, el efecto de la decisión de 26 de junio de 2024, que anuló el contenido del artículo 2 de la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, es la nulidad total de la actuación administrativa demandada. Estos efectos de nulidad son ineludibles tanto para el juez como para las partes, por lo que ha debido ser declarada de oficio, en virtud de lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso1, conllevando el derecho a la devolución del total de la suma pagada por la contribución. Así, la sentencia ha debido declarar la nulidad de la actuación administrativa demandada, por efecto de la nulidad del acto de carácter general que le sirvió de fundamento, y a título de restablecimiento ordenar la devolución de las sumas pagadas.

Esto para reconocer los efectos restitutivos derivados de la declaración de nulidad simple y del hecho de que la situación jurídica individual no se había consolidado, por estar sujeta a litigio. No resulta coherente afirmar en la parte considerativa que se extienden los efectos de la nulidad simple a los actos sub-judice; pero, como resultado, se confirme una nulidad parcial y se mantenga parcialmente la obligación a cargo de la demandante.

No debe olvidarse que esta Corporación, desde sus primeras sentencias sobre la materia, ha sido clara en que la nulidad del acto de contenido general produce efectos frente a los actos de carácter particular que en él se fundamentaron, ya que los efectos de la nulidad son únicos y tienen un carácter restitutorio, orientado a restablecer la situación existente con anterioridad a la expedición de los actos administrativos.

En los siguientes términos2: “1o. Efectos de las sentencias de nulidad: Respecto a este tema la Sala ha sido enfática en sostener que las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción contenciosa administrativa, producen efectos ex tunc (desde entonces) que significa desde el mismo momento en que se expidió el acto anulado, y como consecuencia de ello, las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto anulado, por lo que las situaciones 1 El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

( ). (Se destaca). 2 Sentencia del 21 de enero de 1994, exp. 4614, C.P. Delio Gómez Leyva. En el mismo sentido, ver las sentencias de 19 de junio de 1998, exp. 8812, C.P. Daniel Manrique Guzmán; 24 de marzo de 2000, exp 9551, C.P. Delio Gómez Leyva; 5 de mayo de 2003, exp. 12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; 22 de septiembre de 2004, exp. 13645 y de 23 de noviembre de 2005, ambas con ponencia del consejero Juan Ángel Palacio Hincapié. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00145-01 (29607) Demandante: Transelca S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo son afectadas por la decisión tomada en esta última.

(…) Por tanto, los efectos de la sentencia de nulidad del parágrafo 1o. del artículo 20 del Acuerdo 21 de 1983, proferida dentro del proceso 3746, se retrotraen a la fecha de expedición del acto anulado afectando las situaciones tributarios no definidas entre esta fecha y la de la sentencia anulatoria, como acontece con el sub - lite toda vez que la situación tributario de la sociedad actora no está en firme y por tanto no constituye una situación jurídica consolidada antes de la declaratoria de nulidad de las normas que sirvieron de fundamento al acto administrativo demandado”.

(Se destaca) En línea con lo anterior, no comparto que se afirme la aplicación de los efectos de la nulidad del acto general a la situación jurídica no consolidada de la demandante —que no es otra que la restitución de las cosas al estado anterior a la afectación por los actos administrativos (esto es, la situación de no obligación)— y que, sin embargo, se mantenga parcialmente la obligación determinada en los actos particulares objeto de nulidad parcial.

Todo ello, bajo el argumento de atender el principio de congruencia interna de la sentencia, previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, relativos al límite de competencia del ad quem para decidir el recurso de apelación conforme a lo expresamente controvertido por el apelante. No considero que el reconocimiento de la nulidad total de la actuación demandada genere una vulneración del principio de congruencia de la sentencia emitida en segunda instancia, pues estamos ante una de las excepciones previstas por el legislador en el artículo 328 del CGP.

El reconocimiento de los efectos de la nulidad simple es ineludible para el juez, quien debe aplicarlos de manera oficiosa a cada situación no consolidada que se vea afectada por la declaratoria, ya que operan de pleno derecho, sin que medie la voluntad de las partes ni la forma en que se estructuraron las pretensiones iniciales. En igual sentido, estimo que no constituye una limitante para el juez de segunda instancia el hecho de que la SSPD sea apelante único y que, por ello, no pueda desmejorarse su situación frente a las resultas del proceso en primera instancia. Esto, porque el artículo 328 del CGP habilita al juez para decidir por fuera del marco del recurso cuando existen situaciones que deben reconocerse de manera oficiosa.

Así lo ha delimitado esta Corporación3: “(…) la non reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado4, lo que ha sido avalado recientemente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones”5, valoración que se debe hacer caso a caso.

De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía del debido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, en principio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante. No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación”.

(Se destaca). Además, se desconocerían los efectos inmediatos de las sentencias de nulidad frente a situaciones jurídicas no consolidadas, lo que comprometería la armonía del ordenamiento jurídico. En este sentido, el caso se enmarca en las excepciones al 3 Sentencia del 19 de enero de 2017, exp. 11001031500020150228101 AC, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 4 Cfr., Sentencia del 10 de febrero de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Expediente Nº 47001-23-31-000-2000-00757-01 (35264) 5 Cfr., Sentencia T – 455 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00145-01 (29607) Demandante: Transelca S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 principio de non reformatio in pejus, como también lo ha reconocido la Sección Tercera de esta Corporación6, al advertir que: “En relación con la regla general mencionada, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales, en particular aquellos relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, aunque no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada7.

(Se destaca). En los anteriores términos, dejo expresadas las razones por las cuales aclaro mi voto. (Firmado electrónicamente) CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador 6 Sentencia del 10 de febrero de 2016, exp. 35264, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 7 En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa –por activa o por pasiva– e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluido, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo.