CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Contraloría General de la República Tema: Proceso de Responsabilidad Fiscal.
Prescripción de la acción derivada del contrato de seguro. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala1 resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de mayo de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda2 I.1.1. Las pretensiones 1. Seguros del Estado S.A., en adelante parte demandante, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113 instauró demanda en la cual solicitó: “[…] PRETENSIONES PRINCIPALES: PRIMERA: Se declare la nulidad del Artículo Segundo del Fallo con Responsabilidad Fiscal, 0287 del 8 de marzo de 2018, proferido en primera instancia por el Contralor Delegado Intersectorial No. 18 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, de la Contraloría General de la República, en la cual se decidió: […] 1 Mediante auto de 1.° de agosto de 2025 se remitió el proceso al Despacho del ponente, dado que en la Sala de 25 de julio de 2024 se improbó el proyecto inicialmente considerado. 2 Cfr. Fols. 1 a 55 del cuaderno principal 1. 3 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. SEGUNDA: Que se declare la nulidad del Artículo Primero de la parte resolutiva del Auto No. 0627 del 2 de mayo de 2018, proferido por el Contralor Delegado Intersectorial No. 18 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, de la Contraloría General de la República, mediante el cual resolvió el recurso de reposición, interpuesto, entre otros, por Seguros del Estado S.A., contra lo dispuesto en el Artículo Segundo del Fallo con Responsabilidad Fiscal, 0287 del 8 de marzo de 2018, en los siguientes términos: […] TERCERA: Que se declare la nulidad del Artículo Segundo de la parte resolutiva del Auto No. ORD-80112-0120 del 30 de mayo de 2018, proferido por el Contralor General de la República, mediante el cual resolvió el recurso de apelación, interpuesto, entre otros, por Seguros del Estado S.A., contra lo dispuesto en el Artículo Segundo del Fallo con Responsabilidad Fiscal, 0287 del 8 de marzo de 2018, proferido en primera instancia por el Contralor Delegado Intersectorial No. 18 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, de la Contraloría General de la República, en los siguientes términos: […] PRETENSIONES SUBSIDIARIAS.
PRIMERA: Se declare la nulidad del Artículo Segundo del Fallo con Responsabilidad Fiscal, 0287 del 8 de marzo de 2018, proferido en primera instancia por el Contralor Delegado Intersectorial No. 18 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, de la Contraloría General de la República, en el cual se decidió: […] SEGUNDA: Que se declare la nulidad del Artículo Primero de la parte resolutiva del Auto No. 0627 del 2 de mayo de 2018, proferido por el Contralor Delegado Intersectorial No. 18 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, de la Contraloría General de la República, mediante el cual resolvió el recurso de reposición, interpuesto, entre otros, por Seguros del Estado S.A., contra lo dispuesto en el Artículo Segundo del Fallo con Responsabilidad Fiscal, 0287 del 8 de marzo de 2018, en los siguientes términos: […] TERCERA: Que se declare la nulidad del Artículo Segundo de la parte resolutiva del Auto No. ORD-80112-0120 del 30 de mayo de 2018, proferido por el Contralor General de la República, mediante el cual resolvió el recurso de apelación interpuesto, entre otros, por Seguros del Estado S.A., contra lo dispuesto en el Artículo Segundo del Fallo con Responsabilidad Fiscal, 0287 del 8 de marzo de 2018, proferido en primera instancia por el Contralor Delegado Intersectorial No. 18 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, de la Contraloría General de la República, en los siguientes términos: […] CUARTA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Artículo Segundo del Fallo de Primera Instancia con Responsabilidad Fiscal 0287 del 8 de marzo de 2018, confirmado en un todo por vía de reposición, mediante el Artículo Primero de la parte resolutiva del Auto No. 0627 del 2 de mayo de 2018 y por vía de apelación, a través del Artículo Segundo de la parte resolutiva del Auto No. ORD-80112-0120 del 30 de mayo de 2018, se declare que Seguros del Estado S.A. no estaba, ni está 3 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. obligada a efectuar pago alguno en virtud de lo resuelto en los citados actos administrativos.
QUINTA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los Artículos Segundo y Primero del Fallo de Primera Instancia con Responsabilidad Fiscal número 0287 del 8 de marzo de 2018 y Auto No. 0627 del 2 de mayo del mismo año, así como del Artículo Segundo de la parte resolutiva del Fallo de Segunda Instancia, contenido en el Auto No. ORD-80112-0120 del 30 de mayo de 2018, se ordene restituir actualizados, los dineros que pagó Seguros del Estado S.A., en virtud de lo resuelto en los citados actos administrativos, esto es, la suma de $2.244.747.442.70, que fue cancelada mediante consignación realizada el 9 de julio de 2018, en la Cuenta de Ahorros No. 110050001197 del Banco Popular a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional, según se acredita con el Comprobante para Recaudos Empresariales No. 02602267 a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional.
SEXTA: Que se condene a la Contraloría General de la República a pagar a favor de Seguros del Estado S.A., las expensas y costas del proceso. SÉPTIMA: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]”. (Mayúsculas del texto) I.1.2.
Los hechos 2. Refirió que el 17 de diciembre de 2008, el departamento de Casanare y el Consorcio Vivienda Nueva por Casanare, suscribieron el contrato de Unión Temporal Casanare para Todos U.T.VN-001-2008. 3. Relató que el 6 de enero de 2009, se suscribió el contrato de modificación parcial, mediante el cual se modificaron las cláusulas primera, tercera y sexta del contrato inicial, relativas a la conformación de la unión temporal, las obligaciones de las partes y la responsabilidad de la unión temporal. 4.
Indicó que el Consorcio Vivienda Nueva por Casanare constituyó póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales núm. 18-44-101008813, expedida por Seguros del Estado S.A., mediante la cual se ampararon, entre otros riesgos, el buen manejo del anticipo y la calidad de los elementos, en cuantías de $3.586.507.777 y $ 896.626.944 respectivamente. 5.
Sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en la cláusula primera del contrato de unión temporal U.T.VN-001-2008, la mencionada Unión Temporal Casanare y la Fiduciaria Central S.A. suscribieron el contrato de encargo fiduciario para la administración de recursos provenientes de los anticipos de subsidio familiar del proyecto “[…] Vivienda Nueva para Yopal […]”. 6.
Subrayó que la Gobernación del Casanare entregó al consorcio, a título de anticipo, y a través de la Fiduciaria Central S.A., la suma de $ 3.544.039.470. 7. Mencionó que mediante Resolución 100 48 núm. 044 de 12 de octubre de 2010 se declaró la caducidad del contrato de Unión Temporal Casanare para Todos 4 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. U.T.VN-001-2008, decisión que fue revocada por la Gobernación del departamento de Casanare, mediante Resolución 0310 de 10 de junio de 2011. 8.
Añadió que el 20 de enero de 2012, el grupo auditor de la Gerencia Departamental de Casanare reportó el hallazgo fiscal 2011-F-20-04-007, relacionado con el presunto detrimento patrimonial derivado de la ejecución del contrato de unión temporal referido supra. 9. Agregó que mediante memorando 0608 de 15 de abril de 2015, la Asesora de Vivienda Departamental de Casanare y el jefe de la Oficina de Defensa Judicial informaron a la oficina de Control Interno de Gestión de la Gobernación de Casanare, entre otros aspectos, que en cuanto a los desembolsos efectuados por Fiduciaria “[…] no se había cumplido con el presupuesto establecido en el Contrato de Fiducia para girar el Anticipo, por lo que dichos giros se habían realizado de forma irregular […]”. 10.
Destacó que mediante Auto 728 de 24 de abril de 2017, la Contraloría Delegada Intersectorial 18 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, dispuso imputar responsabilidad fiscal, entre otros, a las sociedades Habitarte Colombia S.A. y Constructora Vargas S.A.S, integrantes del consorcio y vinculó al proceso a Seguros del Estado S.A., como tercero civilmente responsable, en virtud de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales núm. 18-44-101008813. 11.
Precisó que el 10 de julio de 2017, Seguros del Estado planteó argumentos de defensa frente al auto de imputación. 12. Anotó que el Contralor Delegado Intersectorial 18 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción profirió el fallo con responsabilidad fiscal 0287 de 8 de marzo de 2018, en contra de las sociedades que integraban el consorcio Vivienda Nueva por Casanare (Habitarse Colombia S.A. y Constructora Vargas Ltda.), entre otros, y declaró como tercero civilmente responsable a Seguros del Estado S.A. 13.
Expresó que el 21 de marzo de 2018, Seguros del Estado presentó recursos de reposición y de apelación. 14. Subrayó que mediante Auto 0627 de 2 de mayo de 2018, el Contralor Delegado Intersectorial 18 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción resolvió los recursos de reposición interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal, confirmando la decisión impugnada. 15.
Sostuvo que el Contralor General de la República, a través de Auto ORD-80112- 0120 de 30 de mayo de 2018, decidió los recursos de apelación interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal, confirmando la decisión recurrida. 5 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. 16. Mencionó que, en cumplimiento a lo dispuesto en el fallo con responsabilidad fiscal, Seguros del Estado S.A. canceló la suma de $ 2.244.747.422, 70, monto de dinero que fue consignado a favor del tesoro nacional.
I.1.3. Las normas violadas y el concepto de la violación I.1.3.1. Las normas violadas 17. Invocó como infringidas las siguientes normas: los artículos 4.° (parágrafo 1.°), 9 y 44 de la Ley 610 de 15 de agosto de 20004; 1055, 1060 y 1081 del Código de Comercio; 1602, 1603 y 1609 del Código Civil y 120 de la Ley 1474 de 12 de julio de 20115.
Además de ello, aludió a los numerales 4.°, 5 y 6.° de la cláusula tercera del contrato de la Unión Temporal Casanare para Todos U.T. VN-001-2008; el literal a) del numeral 3.° de la cláusula tercera del contrato de fiducia; y; la condición 1.6. de las Condiciones Generales del Contrato de Seguro de la póliza de cumplimiento núm. 18-44-101008813.
I.1.3.2. Concepto de violación i) “[…] Causales de nulidad que fundamentan las pretensiones principales […] “[…] Nulidad por falsa motivación y violación directa de la Ley […] por indebida interpretación y aplicación errónea de los artículos 9 de la Ley 610 de 2000 y 1081 del Código de Comercio […]” 18. Explicó que la vinculación del tercero civilmente responsable a un proceso de responsabilidad fiscal con ocasión de la celebración de un contrato de seguro se debe regir por el Código de Comercio.
Esto implica que las declaraciones que se hacen frente al garante por dicho contrato deben sujetarse única y exclusivamente a la normatividad especial de este contrato. 19. Argumentó que para el caso que nos ocupa, se debía acudir a la prescripción ordinaria de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio y a las Condiciones Generales del Contrato de Seguro y no la prevista en la Ley 610, en particular, su artículo 9.°, teniendo en cuenta que son dos fenómenos diferentes, ya que una es la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro y otra es la prescripción de la responsabilidad fiscal. 20.
Enfatizó que la jurisprudencia del Consejo de Estado6, en relación con la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros en procesos de responsabilidad fiscal, ha señalado que debe aplicarse la prescripción del artículo 4 "[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]". 5 “[…] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública […]”. 6 Citó: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de junio de 2010, radicado núm.: 2004-00654-01; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de agosto de 2013, radicado núm.: 2003-00085-01 y; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de julio de 2015, radicado núm.: 2005-01533-01. 6 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. 1081 del Código de Comercio de dos (2) años, y no el término de cinco (5) años previsto en el artículo 9.° de la Ley 610, puesto que tal vinculación no es a título de responsabilidad fiscal sino por responsabilidad civil. 21.
En el sub examine, explicó que el término de la prescripción podría contabilizarse desde que la Contraloría, en su calidad de interesada, tuvo conocimiento de los hechos objeto de investigación, a partir de la denuncia 2011-16856-82111-D de 5 de mayo de 2011; o a partir de la fecha de reporte del hallazgo fiscal 2011-F-20-04- 007 de 20 de enero de 2012; o desde la expedición del auto de apertura de responsabilidad fiscal de 25 de noviembre de 2013. 22.
Sostuvo que en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción ordinaria prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio, por cuanto transcurrieron más de dos (2) años para declarar la ocurrencia del siniestro “[…] desde las fechas en que tuvo conocimiento del mismo, 5 de mayo de 2011, 20 de enero de 2012 o 25 DE NOVIEMBRE DE 2013, sin que a la fecha en que cobró firmeza el Fallo con Responsabilidad Fiscal (30 de mayo de 2018) se hubiera declarado Responsabilidad Fiscal alguna, ni mucho menos la declaratoria del siniestro en dicho proceso, ordenando la efectivización de la Póliza de cumplimiento por el monto correspondiente […]”. 23.
Adujo que a la acción derivada del contrato de seguro le resulta aplicable la prescripción prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio y no el artículo 9.° de la Ley 610, estructurándose así la falsa motivación y la violación directa de la ley. 24. Manifestó que el contrato de Unión Temporal Casanare para Todos U.T.VN-001- 2008, fue celebrado el 17 de diciembre de 2008 y el contrato de seguro contenido en la póliza núm. 18-44-101008813 fue suscrito el 21 de mayo de 2009.
En tal virtud, argumentó que no resulta aplicable las normas expedidas con posterioridad, es decir, el artículo 120 de la Ley 1474, que establece que las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9.° de la Ley 610.
Lo anterior, por cuanto esta normatividad solo resulta aplicable para los contratos celebrados a partir del 12 de julio de 2011, cuando fue promulgada en el Diario Oficial 48128 de 12 de julio de 2011, es decir, no tiene efectos retroactivos. ii) “[…] Causales de nulidad que fundamenta las pretensiones subsidiarias […] “[…] Por falsa motivación y violación directa de la ley, en tanto y en cuanto, los actos meramente potestativos del tomador, asegurado y beneficiario, son inasegurables, en términos del artículo 1055 del código de comercio […]”7 25.
Argumentó que, a través del contrato de seguro contenido en la póliza única de cumplimiento a favor de entidades estatales núm. 18-44-101008813, “[…] se 7 Cfr. folio 28 del cuaderno principal 1. 7 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. amparó la entrega de los dineros correspondientes al Anticipo, conforme lo pactado en el numeral 4 de las obligaciones a cargo del Departamento del Casanare, contenidas en la Cláusula Tercera del Contrato de Unión Temporal Casanare para Todos No. U.T.VN-0010-2008 (sic), que señalaba que se debía “Establecer conjuntamente con la Fiducia las instrucciones o procedimientos para girar al CONSTRUCTOR los valores consignados a título de anticipo” […]”, y en atención a ello, en el contrato de Fiducia de 26 de diciembre de 2008, se dispuso el trámite para la entrega del anticipo así: “[…] a) El cuarenta por ciento (40%) del subsidio familiar de vivienda previa presentación de la certificación por parte de la interventoría en la que conste la ejecución del cien por ciento (100%) de las obras de urbanismo del predio donde se desarrolle el proyecto. […]”.
(subrayado del texto). 26. Aseguró que era lógico y contractualmente razonable que el desembolso del anticipo se realizara una vez se suscribiera el acta de inicio de las obras, la cual data de 2 de junio de 2009. Sin embargo, se demostró que los dineros correspondientes al anticipo fueron entregados sin el cumplimiento de los requisitos pactados en el literal a) del numeral 3 de la Cláusula Tercera del Contrato de Fiducia. 27.
Mencionó que el Departamento de Casanare, por intermedio de la interventoría, incurrió en irregularidades al haber autorizado los dos giros por concepto de anticipo, esto es: i) por haber autorizado a la Fiduciaria Central S.A. los giros sin contar con los planos definitivos y aprobados por la interventoría y con el aval del supervisor; ii) no se tenía la actualización de las licencias de construcción de los proyectos de los municipios de Villanueva, Yopal y Paz de Ariporo; iii) la supervisión y el coordinador de vivienda aprobaron el contenido de la legalización del anticipo entregado al consorcio, con base en la certificación de fecha 17 de noviembre de 2010, expedida por la directora de la interventoría de dicho contrato y; iv) haber autorizado el giro, con anterioridad a la firma del acta de inicio de obras. 28.
Expuso que los hechos anteriormente descritos son susceptibles de ser calificados como actos meramente potestativos del asegurado y/o beneficiario, cuyas conductas son inasegurables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1055 del Código de Comercio, “[…] constituyendo tal proceder una clara violación directa de la Ley y del Contrato de Unión Temporal […]”. 29.
Adujo que las irregularidades referidas constituían actos de exclusiva potestad del departamento de Casanare que debían ser calificados como conductas graves para esa entidad. En consecuencia, la póliza de cumplimiento núm. 18-44- 101008813, expedida por Seguros del Estado S.A. no cubre el siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo.
En suma, insistió en que las actuaciones irregulares en que incurrió el ente territorial, por intermedio de la interventoría que autorizó el giro de los dineros del anticipo se encontraba exenta de cobertura, en aplicación del artículo 1055 del Código de Comercio, por tratarse de actos meramente potestativos del asegurado y beneficiario. 8 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. “[…] Por falsa motivación y violación directa de la Ley, en tanto y en cuanto, se desconoció lo dispuesto en el artículo 1060 del Código de Comercio.
La modificación del estado del riesgo genera la terminación del contrato de seguro […]” 30. Expresó que la modificación del estado del riesgo asegurado materializada en la forma irregular como fueron entregados los dineros del anticipo al consorcio Contratista, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en el literal a) del numeral 3 de la cláusula tercera del contrato de fiducia, generó la terminación del contrato de seguro y la consecuente ausencia de responsabilidad, de conformidad con el artículo 1060 del Código de Comercio. 31.
Explicó que en contratos de seguros, les corresponde al tomador, asegurado y beneficiario mantener el estado del riesgo, so pena de la sanción de orden legal, esto es, la terminación del contrato de seguro de que trata el artículo 1060 del Código de Comercio, siempre y cuando la modificación y/o alteración del estado del riesgo asegurado no haya sido informada al asegurador dentro de los términos señalados en la norma, por cuanto el garante no está en la obligación de soportar esa variación, ya que la circunstancias que lo alteran aumentan la probabilidad de ocurrencia del siniestro. 32.
Resaltó que a partir del 19 de mayo de 2009, fecha en que fue entregado por parte de la Fiduciaria Central S.A. al consorcio constructor, el primer giro del anticipo, por un valor de $3.213.419.312, se produjo la terminación del contrato de seguro, razón por la cual “[…] mal podría pretender afectarse los Amparos de Calidad de los Elementos y Buen Manejo del Anticipo, cuando a partir de la fecha en que fue entregada la primera parte del Anticipo, ya no existía el Contrato de Seguro, por terminación del mismo a partir, se reitera, del 19 de mayo de 2009, conforme lo dispuesto en el Artículo 1060 del Código de Comercio. […]”. 33.
En suma, advirtió que el desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 1060 del Código de Comercio constituye una falsa motivación y violación directa de la ley. “[…] Por falsa motivación y violación directa de la Ley, en tanto y en cuanto, se desconoció lo dispuesto en la condición 1.6. de las condiciones generales del contrato de seguro, instrumentado en la Póliza de Cumplimiento No. 18- 44-101008813, así (sic) los artículos 1602 y 1609 del Código Civil […]” 34.
Describió que según la condición 1.6 de las Condiciones generales del Contrato de Seguro, contenido en la póliza única de cumplimiento núm. 18-44-101008813, se desprendía que el amparo de estabilidad y calidad de la obra operaba siempre y cuando se cumplieran dos presupuestos: i) que las 74 viviendas hubiesen sido entregadas y recibidas a satisfacción por el departamento de Casanare; y ii) que la causa de la deficiencia en la calidad y/o estabilidad de la obra, fueran imputables al 9 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. contratista garantizado, es decir, a la Sociedad Habitarte Colombia S.A., integrante del Consorcio Vivienda Nueva por Casanare. 35.
En cuanto al primer presupuesto mencionado, anotó que “[…] la misma Contraloría lo señala en el Fallo de Responsabilidad Fiscal cuyo Artículo Segundo se demanda, las 74 viviendas en comento no fueron terminadas y por tanto, sino fueron terminadas, no pudieron ser entregadas ni recibidas a satisfacción por el Departamento de Casanare, por tanto mal podía el Órgano de Control Fiscal pretender indemnización alguna por el Amparo de Calidad, estructurándose así, una causal de nulidad por falsa motivación y violación directa de la Ley, esto es, del artículo 1602 del Código Civil y de la Condición 1.6 del Contrato de Seguro. […]”8. 36.
En lo relativo al segundo presupuesto, indicó que“[…] tampoco se configura, toda vez que está probado que tales viviendas no fueron terminadas y por tanto, no fueron entregadas ni recibidas a satisfacción del Departamento y que la causa de la no terminación de la construcción de las 74 viviendas, obedeció a causas no imputables al Consocio Constructor, pues, éste inició las construcción de las 74 viviendas en comento, siguiendo para el efecto los estudios de suelos, diseños estructurales, diseños hidráulicos, sanitarios y eléctricos que el Departamento de Casanare le había suministrado hasta el momento, por lo que si dichos diseños no correspondían con la realidad de las necesidades imperantes al momento de iniciar su construcción, tal situación no puede imputarse a incumplimiento del Consorcio Contratista o a omisión de sus deberes de buena fe y lealtad o a incumplimiento del principio de responsabilidad, como lo señala el Órgano de Control, todo lo contrario, tales omisiones e incumplimientos son atribuibles única y exclusivamente al Departamento de Casanare […]”. 37.
Destacó que tenía plena aplicación lo estipulado en la Condición 1.6 de las Condiciones Generales del Contrato de Seguro, en la medida que las deficiencias de calidad y/o estabilidad que atribuye la parte demandada a las 74 viviendas no obedecieron a causas imputables al consorcio constructor, sino al departamento de Casanare, teniendo en cuenta que esta entidad, con posterioridad al inicio de las obras (el acta de inicio data del 2 de junio de 2009), no contaba con la totalidad de los diseños de urbanismo necesarios para la construcción de las 74 viviendas. 38.
Llamó la atención sobre el hecho de que el propio departamento de Casanare reconoció que la ausencia de estudios previos para el contrato de la unión temporal resulta imputable a esa entidad y no al Consorcio Vivienda Nueva por Casanare, conducta que desconoce los principios de lealtad, buena fe contractual y planeación. De ahí que, en aplicación de la condición 1.6 de las Condiciones Generales del Contrato de Seguro, Seguros del Estado S.A., estaba relevada del pago de cualquier prestación asegurada en virtud de la póliza única de cumplimiento núm. 18-44-101008813. 8 Cfr. folio 45 del cuaderno principal 1. 10 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. I.2.
Contestación de la demanda9 i) “[…] Causales de nulidad que fundamentan las pretensiones principales […] “[…] Nulidad por falsa motivación y violación directa de la Ley […] por indebida interpretación y aplicación errónea de los artículos 9 de la Ley 610 de 2000 y 1081 del Código de Comercio […]” 39. Sostuvo que según lo precisó la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 7 junio de 201810, el término de prescripción aplicable para el caso de las aseguradoras que son llamadas como terceras civilmente responsables en los procesos de responsabilidad fiscal es el dispuesto en el artículo 9.° de la Ley 610 y no el previsto en el Código de Comercio. 40.
Explicó que en el proceso de responsabilidad fiscal se pueden presentar la caducidad de la acción fiscal y la prescripción de la responsabilidad fiscal, como figuras que se dirigen a regular la actividad de las contralorías y no tiene que ver con el ejercicio de la acción por las partes del contrato de seguros. 41. Anotó que la prescripción del contrato de seguros prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio se aplica a la acción que pueden iniciar las partes del contrato, es decir, el asegurado, los beneficiarios y la compañía aseguradora.
Destacó que esta figura es diferente a la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal prevista en el artículo 9.° de la Ley 610. Por ello, no puede ser alegada la prescripción prevista en la ley comercial ante la Contraloría General de la República en el proceso de responsabilidad fiscal, teniendo en cuenta que la referida norma se dirige a regular las relaciones contractuales entre las aseguradoras, los tomadores y beneficiarios de las respectivas pólizas, que se constituyen en parte interesada para hacer efectivos los derechos surgidos del acuerdo contractual. 42.
Afirmó que conferirle a la Contraloría General de la República el carácter de sujeto contractual conlleva a desnaturalizar la figura de este organismo de control y contraría las disposiciones constitucionales sobre la naturaleza de esta entidad. 43. Destacó que la Contraloría General de la República, al desarrollar su función misional, actúa como vocera del patrimonio público y las normas que regulan la competencia, el ejercicio de su función y los procedimientos tienen el carácter de normas de orden público. 44.
Adujo que no resulta posible equiparar la acción derivada del contrato de seguro con el proceso de responsabilidad fiscal, dadas sus particularidades, y debido a que la Contraloría General de la República tiene por mandato constitucional la de recuperar los recursos públicos que se hayan perdido con 9 Fols. 413 a 420 del cuaderno principal 1. 10 “[…] Consejo de Estado, Sección Quinta.
Radicación N°: 25000-23-24-000-2009-00287-01. M.P: ALBERTO YEPES BARREIRO. […]”. 11 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. ocasión de la gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna. ii) “[…] Causales de nulidad que fundamentan las pretensiones subsidiarias […] “[…] Por falsa motivación y violación directa de la ley, en tanto y en cuanto, los actos meramente potestativos del tomador, asegurado y beneficiario, son inasegurables, en términos del artículo 1055 del código de comercio […]” 45.
Advirtió que según el objeto de la póliza única de cumplimiento núm. 18-44- 101008813 expedida por Seguros del Estado el 21 de mayo de 2009: i) la aseguradora amparó un contrato de cogestión y ello implica que las obligaciones y responsabilidades van más allá de la construcción de soluciones de vivienda, porque se trata de una función más activa y de colaboración con el Estado para el cumplimiento de los fines contractuales; y ii) quedó demostrado en el proceso de responsabilidad fiscal la responsabilidad del Consorcio Vivienda Nueva en la causación del daño patrimonial al Estado, y que si bien se estableció el incumplimiento por parte de la Gobernación, ello no exoneraba de responsabilidad al consorcio por las acciones y omisiones que generaron que 74 viviendas resultaran inhabitables y no cumplían su finalidad. 46.
Explicó que al Consorcio Vivienda Nueva le eran exigibles obligaciones más allá de un mero contratista y al suscribir el contrato de Unión Temporal asumió, conforme lo indica la cláusula tercera, “[…] la responsabilidad integral en la ejecución de los proyectos de vivienda es de cargo total del Consorcio […]”. 47. Adujo que el argumento de la parte sobre el hecho de que los actos meramente potestativos no son asegurables pretende trasladar la culpa a otros agentes intervinientes del proyecto para exculpar la acción del consorcio. 48.
Expuso que el debate gira en torno “[…] a la no amortización del anticipo, y no en el momento previo, la entrega del anticipo. Se estudió entonces la causa directa del daño y no los actos previos, y es allí donde se centró la investigación de la Contraloría […]”. “[…] Nulidad […] por falsa motivación y violación directa de la Ley, en tanto y en cuanto, se desconoció lo dispuesto en el artículo 1060 del Código de Comercio.
La modificación del estado del riesgo genera la terminación del contrato de seguro […]” 49. Se determina una modificación del estado del riesgo asegurado, materializada en la forma irregular como fueron entregados los dineros del anticipo al Consorcio Contratista, sin el cumplimiento de los presupuestos exigidos en el Contrato de Unión Temporal, generando conforme a lo dispuesto en el artículo 1060 del Código de Comercio, la terminación del Contrato de Seguro. 12 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. 50.
Indicó que resulta jurídica y contractualmente posible afirmar que en el contrato de seguro, le corresponde al tomador, asegurado y beneficiario mantener el estado del riesgo, so pena de la sanción de orden legal, esto es, la terminación del contrato de seguro de que trata el artículo 1060 del Código de Comercio, siempre y cuando la modificación y/o alteración del estado del riesgo asegurado no haya sido informada al asegurador dentro de los términos señalados en la norma, por cuanto el garante no está obligado a soportar la variación, ya que la circunstancias que lo alteran, indiscutiblemente aumentan la probabilidad de ocurrencia del siniestro. 51.
Sostuvo que en tales circunstancias y concretamente, a partir del 19 de mayo de 2009, fecha en que fue entregado por parte de la Fiduciaria Central S.A. al Consorcio Constructor el primer giro del anticipo por un valor de $3.213.419.312, se produjo la terminación del Contrato de Seguro. 52. Destacó que en Auto ORD-80112-0120 de 30 de mayo de 2018 “[…] se hizo remisión a lo dicho en el mismo Fallo, a fin de desestimar la configuración de los actos meramente potestativos del tomador, asegurado y beneficiario, respecto al incumplimiento de lo dispuesto en el literal a) del numeral 3 de la Cláusula Tercera del Contrato de Fiducia, esto es, que para los desembolsos del Anticipo " mediaron certificaciones del interventor, ahora que dichas certificaciones no correspondieran a la realidad, es otro debate, que incluso debe ventilarse en sede penal o frente al juez del contrato ", agregando que el “ debate gira en torno a la no amortización del anticipo, y no en el momento previo, la entrega del anticipo; se estudia entonces la causa directa del daño y no los actos previos, y es allí donde centra su atención el órgano de control fiscal ”, concluyendo que como lo dijo la primera instancia " no se demostraron las irregularidades en la entrega del anticipo ” […]”11 53.
En síntesis, argumentó que el desconocimiento por parte de la Contraloría a lo dispuesto en el artículo 1060 del Código de Comercio, constituye una falsa motivación y violación directa de la ley. I.3. Trámite del proceso en primera instancia y alegatos de conclusión 54. El magistrado sustanciador de la primera instancia, mediante auto de 20 de mayo de 201912, admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor. 55.
A través de auto de 16 de julio de 202113, el magistrado sustanciador: i) anunció que por tratarse de un asunto de puro derecho y al no evidenciarse la necesidad de la práctica de nuevos medios de prueba, proferiría sentencia anticipada en los términos del artículo 182A de la Ley 2080 de 25 de enero de 202114; II) fijó el litigio; III) declaró surtida la etapa probatoria;
IV) corrió traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegarán de conclusión y le informó al Agente 11 Cfr. folios 42 y 43 del Cuaderno principal núm. 1. 12 Fols. 390 a 391 del cuaderno principal 1. 13 Cfr. folios 441 a 444 del cuaderno principal 1. 14 “[…] Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 – y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]”. 13 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. del Ministerio Público que podía solicitar el traslado especial previsto en la citada norma. 56.
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda15. 57. La parte demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal. 58. El Ministerio Público presentó concepto16, en el cual solicitó que sean denegadas las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: 59. Frente a la prescripción, adujo que el término de prescripción debía computarse desde la fecha en que se expidió el Auto 819 de 25 de noviembre de 2013, mediante el cual se ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, por lo que el término de cinco (5) años previsto en el artículo 9.° de la Ley 610, aplicable en virtud de la remisión normativa del artículo 120 de la Ley 1474, vencía el 25 de noviembre de 2018.
En consecuencia, como la decisión final del proceso de responsabilidad fiscal contenida en el Auto ORD-80112-0120 se dictó el 30 de mayo de 2018, por medio del cual se resolvieron los recursos de apelación interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal, no operó el fenómeno de la prescripción. 60. Refirió que no se demostró la supuesta modificación del riesgo asumido por la Compañía de Seguros del Estado S.A. al extender la Garantía Única de Cumplimiento núm. 18-44-101008813, porque las contingencias presentadas en el desarrollo del contrato y que finalmente llevaron al establecimiento de la responsabilidad fiscal se encontraban contempladas como riesgos amparados desde el momento en que se celebró el contrato por parte de la Unión Temporal, sin que se haya presentado ninguna variación o modificación de tal naturaleza que implicara la variación del estado del riesgo. 61.
Manifestó que las irregularidades sobre la forma o el procedimiento sobre cómo se entregaron los dineros del anticipo no tenían el alcance de afectar o viciar el contrato de seguro, dado que la responsabilidad fiscal se materializó por el inadecuado manejo y ejecución de los recursos, “[…] hecho que no tiene ninguna relación de causalidad con las omisiones o irregularidades señaladas […]”.
I.4. Sentencia de primera instancia 62. La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca17, mediante sentencia proferida el 18 de mayo de 2023 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante18. 15 Cfr. folios 447 a 469 del cuaderno principal 1. 16 Cfr. folios 471 a 480 del cuaderno principal 1. 17 Cfr. folios 486 a 506 del cuaderno principal 2 18 A través de auto de 5 de octubre de 2023, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca aclaró la parte motiva de la sentencia de primera instancia, en cuanto había señalado que se abstendría de condenar en costas. 14 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. “[…] Nulidad por falsa motivación y violación directa de la Ley […] por indebida interpretación y aplicación errónea de los artículos 9 de la Ley 610 de 2000 y 1081 del Código de Comercio […]” 63.
El Tribunal de primera instancia, luego de hacer un resumen de las diferentes posturas planteadas a lo largo del proceso, anotó que no estaba llamado a prosperar el cargo en mención por las siguientes razones: 64. Anotó que Seguros del Estado S.A. expidió la póliza única de seguro de cumplimiento núm. 18-44-101008813, cuyo tomador fue el Consorcio Vivienda Nueva por Casanare, con el objeto de “[…] garantizar el cumplimiento, la calidad de los bienes y el pago de los salarios y prestaciones sociales y el buen manejo y correcta inversión del anticipo […]”19, en la construcción de 900 viviendas de interés social en el área urbana de varios municipios del departamento de Casanare, con una vigencia desde el 8 de mayo de 2009 hasta el 8 de septiembre de 2012. 65.
Reseñó que los hechos que dieron lugar a la investigación fiscal ocurrieron como resultado de un proceso de auditoría adelantado entre el 28 de agosto de 2011 y el 20 de enero de 2012 por la Gerencia Departamental de Casanare, en el cual se pudo determinar que con ocasión de la celebración y ejecución del Contrato UT VN- 001-2008, se presentó un presunto detrimento patrimonial en cuantía de $ 4.065.952.379, con ocasión de la no construcción de 900 viviendas de interés social por parte del Consorcio Vivienda Nueva por Casanare, siniestro que ocurrió durante la vigencia de la póliza. 66.
Adujo que la disposición que rige para el caso particular es el artículo 120 de la Ley 1474, norma que entró a regir el 12 de julio de 2011, esto es, el término de prescripción es de cinco (5) años contado a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. 67. Subrayó que mediante Auto 819 de 25 de noviembre de 2013, la Contraloría inició el proceso de responsabilidad fiscal y ordenó vincular como tercero civilmente responsable, entre otros, a Seguros del Estado S.A. 68.
Precisó que a través del Auto 287 de 8 de marzo de 2018, se declaró responsabilidad fiscal de forma solidaria contra Habitarte Colombia S.A., la Constructora Vargas Ltda., Julio Flórez Sarmiento, Oscar Raúl Iván Flórez Chávez, Luis Carlos Aponte Pérez y declaró como tercero civilmente responsable, entre otros, a Seguros del Estado S.A., por la expedición de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales núm. 18-44-101008813 de 21 de mayo de 2009, afectando los amparos de calidad de los elementos y el buen manejo del anticipo. 69.
Relató que contra el fallo con responsabilidad fiscal se interpusieron recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales se resolvieron, en su orden, a 19 Cfr. folio 496 del cuaderno principal 2 15 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. través del: i) Auto 0627 de 2 de mayo de 2018 y;
II) Auto ORD-80112-0120 de 30 de mayo de 2018, por medio de los cuales se confirmó el fallo con responsabilidad fiscal. 70. Explicó que durante la actuación administrativa se presentó suspensión de términos en el proceso ordinario de responsabilidad Fiscal 651, en el cual fue declarado civilmente responsable la sociedad actora20. Sin embargo, aclaró que se dispuso que tal suspensión de términos no interrumpiría en forma alguna los términos de caducidad y prescripción en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal. 71.
Argumentó, en síntesis, que no operó la figura de la prescripción, teniendo en cuenta que el fallo definitivo fue proferido antes del vencimiento del término de cinco (5) años previsto en el artículo 9.° de la Ley 610, aplicable en virtud de la remisión normativa del artículo 120 de la Ley 1474. II) “[…] falsa motivación y violación directa de la Ley, en tanto y en cuanto, los actos meramente potestativos del tomador, asegurado y beneficiario son inasegurables, en términos del artículo 1055 del Código de Comercio […]” 72.
El a quo determinó que no estaba llamado a prosperar el citado cargo, por las siguientes razones: 73. Señaló que la sociedad actora formula una serie de cuestionamientos sobre las presuntas inconsistencias que se presentaron en la suma entregada como anticipo con anterioridad a la suscripción del acta de inicio del contrato y al incumplimiento de lo dispuesto en la cláusula tercera del contrato de Unión Temporal Casanare para Todos U.T.VN-001-2008, así como lo previsto en el numeral 3.° de la cláusula tercera del contrato de fiducia celebrado el 26 de diciembre de 2008 entre la Unión Temporal Casanare para Todos y la Fiduciaria Central S.A 74.
Sostuvo que el “[…] objeto de la presente controversia no corresponde a estudiar la legalidad del contrato de Unión Temporal antes mencionado sino a determinar si los actos administrativos adolecen de vicios de nulidad por las causales señaladas por la actora […]”21. 75. En esta misma línea, subrayó que no analizaría los argumentos formulados por seguros del Estado relacionados con la cobertura del amparo del contrato de seguros, puesto que ello desbordaba el objeto de la presente controversia y, 20 Relacionó las siguientes actuaciones: i) Auto 1417 de 17 de agosto de 2016 se suspendieron los términos entre el 19 y 23 de agosto de 2016 disponiéndose su reanudación a partir del 24 de agosto de 201618; ii) Auto 1869 de 1º de noviembre de 2016, se suspendieron los términos durante los días 2 al 7 de noviembre de 2016, ordenando se reiniciara dicho cómputo el 8 de noviembre de 2016 19; iii) e Auto 537 de 4 de abril de 2017, se suspendieron los términos durante los días 10, 11 y 12 de abril de 2017, disponiendo su reanudación el 17 de abril de 201720; iv) en Auto 1522 de 5 de septiembre de 2017, se suspendieron los términos durante los días 7 de septiembre de 2017, los que se reanudarían el 8 de septiembre de 201721; v) en Auto No. 393 de 20 de marzo de 2018, se suspendieron los términos durante los días 26,27 y 28 de marzo de 2018, reanudando los mismos el 2 de abril de 201822, vi) en Auto 393 de 20 marzo de 2018, en el que suspendieron los términos durante los días 26,27 y 28 de marzo de 2018. 21 Cfr. folio 500 vto del cuaderno principal 2. 16 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. además, existían otros mecanismos judiciales para controvertir la legalidad del contrato. 76.
Pasó a analizar los argumentos expuestos por la sociedad actora relativos al desconocimiento de los artículos 1055 del Código de Comercio, 1602 del Código Civil y el literal a) del numeral 3.° de la cláusula tercera del contrato de fiducia, así como lo dispuesto en la cláusula tercera del contrato de Unión Temporal Casanare para Todos UT VN 001-2008, porque, a juicio de la parte demandante constituyen actos meramente potestativos del departamento de Casanare.
Para ello, el a quo, luego de transcribir los argumentos expuestos por la parte demandada en los actos demandados, adujo lo siguiente: “[…] en la presente instancia judicial se discute la legalidad de los actos administrativos demandados en los que se determinó la ocurrencia de un detrimento patrimonial con ocasión de la ejecución del Contrato de Unión Temporal Casanare para Todos No. UT VN-001-2008 en cuanto se determinó la existencia de responsabilidad fiscal en cabeza del contratista por la construcción de 74 viviendas en diferentes municipios que no atendieron las especificaciones técnicas previstas en el contrato ya que las mismas quedaron sin terminar, presentaban defectos técnicos en su construcción, obras que señaló el órgano de control estaban abandonadas y en las cuales se invirtió la suma de $531.504.810.65, así como se dejó de legalizar con obras la suma de $1.722.839.934.70 recibidos en calidad de anticipo.
Dichos actos administrativos no se encuentran desvirtuados con el contenido de la Resolución 310 de 2011 ni la motivación del memorando No. 608 de 15 de abril de 201522; pruebas que la actora trae a colación en realidad para hacer referencia a la forma en que se pagó el anticipo, lo que se reitera, no es objeto del presente medio de control.
Por demás, no es del caso aceptar los documentos señalados por la actora y que se refieren a la actuación adelantada dentro del trámite de declaratoria de caducidad del contrato ni del trámite que se adelantó durante el contrato frente al giro del anticipo en consideración a las condiciones del Contrato de Fiducia, ya que dichas actuaciones distan del objeto del presente asunto y que consiste en determinar si se encontró determinada la responsabilidad fiscal en cabeza de las sociedades amparadas por la póliza 18-44-101008813 expedida por Seguros del Estado S.A., de conformidad con los argumentos señalados por esta última en la demanda, sin que sea del caso estudiar lo referente a dichos actos. […]”23 “[…] falsa motivación y violación directa de la ley, en tanto y en cuanto, se desconoció lo dispuesto en el artículo 1060 del Código de Comercio.
La modificación del Estado de riesgo genera la terminación del contrato de seguro […]” 77. Resaltó que a través de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no se busca analizar las condiciones bajo las cuales se pactó el contrato de seguros, toda vez que esta actuación correspondería a un debate que se debería surtir en un proceso distinto. 22 Folio 54 a 75 carpeta principal 5.
Archivo (803-956). Resolución mediante la cual se resuelve el recurso de reposición contra la Resolución 100 48 núm. 44 de 12 de octubre de 2010, disponiendo revocar esta última, así como adoptó otras decisiones, resolución adoptada dentro del trámite de declaratoria de caducidad del contrato UT Casanare para Todos UTVN- 001-2008. 23 Cfr. folios 502 y vto del cuaderno principal. 2 17 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. 78.
En todo caso, mencionó que de las pruebas obrantes en el proceso “[…] se observa que en el Auto No. 287, la Contraloría indicó que el Consorcio Vivienda Nueva por Casanare recibió en calidad de anticipo la suma de $3.544.044.871.00 de los cuales el constructor invirtió en la construcción de 149 viviendas la suma de $1.821.204.936,30, por tanto, del anticipo recibido por el Consorcio le quedó un saldo de $1.722.839.934.70 que no habría legalizado ni reintegrado.
Asimismo, adelantó la construcción de 74 viviendas, las cuales presentan fallas técnicas y constructivas, y en las que se invirtieron recursos por valor de $531.504.810.65 y de los cuales fueron pagados por parte de la Fiduciaria Central por concepto de avance de obra la suma de $521.907.508.00, por lo que se ordenó afectar la póliza 18-44-101008813 de 21 de mayo de 2009, expedida por Seguros del Estado, tomador o afianzado Consorcio Vivienda Nueva por Casanare conformado por Habitarte Colombia S.A. y la Constructora Vargas Ltda. respecto de los amparos de calidad de los elementos y buen manejo del anticipo […]”24 79.
Expresó que la parte demandada consideró que el daño patrimonial se materializó a causa de: i) la omisión del “[…] deber de lealtad y buena fe y del principio de responsabilidad en el actuar del entonces contratista en la dirección, supervisión, vigilancia y control sobre la ejecución técnica de las obras, omisión que le permitió iniciar la construcción de 74 viviendas en diferentes municipios del Departamento de Casanare, las cuales no tenían viabilidad financiera, presentaron fallas técnicas en su construcción y posteriormente fueron abandonadas […]”; y ii) “[…] en el saldo de los recursos recibidos en calidad de anticipo que no fueron legalizados ni justificados en obras ni los dineros fueron devueltos al Departamento del Casanare […]”25, conducta que, explicó, se calificó a título de culpa grave. 80.
Expuso que la Contraloría General de la República, más allá de los problemas que se atribuyó en la fase de ejecución del contrato por falta de diseños definitivos de los proyectos de vivienda y cierre financiero, cuestionó que las sociedades Habitarte Colombia S.A. y Constructora Vargas S.A.S., adelantaron las obras de manera desordenada, sin planeación, sin vigilancia y supervisión técnica, las cuales se abandonaron, desconociendo la obligación contenida en el contrato UT VN 001- 2008 consistente en la “[…] responsabilidad integral en la ejecución de los proyectos de vivienda es de cargo total del consorcio constructor26 […]”, así como su responsabilidad, administración y buen manejo del anticipo y su legalización a pesar de los requerimientos realizados por la interventoría y la supervisión. I.5.
Recurso de apelación27 81. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: 24 Cfr. folio 504 y vto del cuaderno principal 2 25 Cfr. folio 505 del cuaderno principal núm. 2 26 Folios 11 a 13. 27 Cfr. folios 515 a 531 del cuaderno principal núm. 2 18 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. “[…] Nulidad por falsa motivación y violación directa de la Ley […] por indebida interpretación y aplicación errónea de los artículos 9 de la Ley 610 de 2000 y 1081 del Código de Comercio […]” 82.
Cuestionó la tesis del tribunal en relación con la aplicación de la Ley 1474 al presente caso para regular la prescripción del contrato de seguros. Para ello, aseguró que “[…] no puede aplicarse al contrato de Unión Temporal Casanare para Todos y al contrato de seguro instrumentado en la Póliza núm. 18-44-101008813, una LEY QUE NO EXISTÍA al momento en que los mismos fueron celebrados, como es la Ley 1474 de 2011 […] los contratos en mención, esto es, el de Unión Temporal Casanare para Todos data del 17 de diciembre de 2008 y el de seguro se remonta al 21 de mayo de 2009, siendo evidente que para esas fechas (años 2008 y 2009), la normatividad aplicable en materia de prescripción ordinaria de la acción derivada del contrato de seguro era la contenida en el artículo 1081 del Código de Comercio y no otra, pues, simple y llanamente NO existía otra norma que regulara la materia, no siendo posible aplicar retroactivamente lo dispuesto en el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011 al contrato de seguro que data de mayo de 2009 […]”28. 83.
Sostuvo que debía tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 157 de 1887 que señala que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, por lo que en materia prescriptiva de la acción derivada del contrato de seguro instrumentalizado en la póliza núm. 18-44- 101008813 de 21 de mayo de 2009, la normatividad aplicable era la vigente a la fecha de su realización. 84.
En esta línea, aseguró que, para la fecha de expedición de la póliza, la norma especial aplicable a la acción derivada del contrato de seguro era la prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio y no en el artículo 9.° de la Ley 610. Para ello, destacó que Seguros del Estado S.A. fue vinculado al proceso de responsabilidad fiscal en calidad de tercero civilmente responsable, en virtud de dicho contrato de seguro, a diferencia de la calidad en que actuaron los otros sujetos procesales. 85.
Reiteró los argumentos expuestos en la demanda frente a la prescripción derivada del contrato de seguro y aplicación del término dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio y trajo a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con esta materia. ii) “[…] Causales de nulidad que fundamentan las pretensiones subsidiarias […] “[…] Por falsa motivación y violación directa de la ley, en tanto y en cuanto, los actos meramente potestativos del tomador, asegurado y beneficiario, son inasegurables, en términos del artículo 1055 del código de comercio […]”29 28 Cfr. folio 516 del cuaderno principal 2 29 Cfr. folio 28 del cuaderno principal 1. 19 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. 86.
Precisó que seguros del Estado nunca solicitó el estudio de legalidad del contrato de Unión Temporal Casanare para Todos y tampoco el de fiducia pues, por el contrario “[…] Lo que la Aseguradora planteó en esta causal de nulidad fue la imposibilidad de afectar el amparo de anticipo, otorgado en la Póliza No. 18-44- 101008813, toda vez que a la luz de lo dispuesto en el artículo 1055 del Código de Comercio, las acciones desplegadas por el asegurado y beneficiario (la Gobernación de Casanare) a través de su Interventor, resultaron contrarias a lo asegurado a través del amparo de anticipo, por lo que siendo ello así, NO podía desconocer la Contraloría los efectos legales que de tal proceder derivaban, a saber, la inasegurabilidad de los actos meramente potestativos del tomador, asegurado y/o beneficiario del seguro […]”. 87.
Resaltó que para declarar la ocurrencia del siniestro de anticipo y afectar dicho amparo resulta imperativo verificar si los dineros correspondientes al anticipo fueron o no entregados conforme a lo pactado en los contratos, pues eso fue lo que aseguró Seguros del Estado a través del amparo otorgado a través de la póliza núm. 18-44-101008813.
“[…] Por falsa motivación y violación directa de la Ley, en tanto y en cuanto, se desconoció lo dispuesto en el artículo 1060 del Código de Comercio. La modificación del estado del riesgo genera la terminación del contrato de seguro […]” 88. Añadió que “[…] El Tribunal no hizo pronunciamiento alguno que desvirtuara los argumentos que sustentaban esta causal de nulidad, pues, en su momento se planteó y ahora se reitera, que los actos meramente potestativos del asegurado y beneficiario imputables a la Gobernación de Casanare, a propósito de la forma irregular como fue entregado el anticipo, generaba a la luz de lo dispuesto en el artículo 1060 del Código de Comercio, la terminación del contrato de seguro instrumentado en la Póliza No. 18-44-101008813, sin embargo, visto lo dicho por el Tribunal en el acápite 2.5.3.3 de la parte motiva de la sentencia (folio 37 y siguientes), se repite, no hizo pronunciamiento alguno frente a la tesis expuesta por la Aseguradora, pues, abordó una temática distinta relacionada con la no legalización de los dineros que fueron entregados al Consorcio Vivienda Nueva por Casanare […]”30. 89.
Transcribió los argumentos de la demanda que sustentaron esta causal de nulidad, a fin de que sean analizados por parte de esta instancia judicial. “[…] Por falsa motivación y violación directa de la Ley, en tanto y en cuanto, se desconoció lo dispuesto en la condición 1.6. de las condiciones generales del contrato de seguro, instrumentado en la Póliza de Cumplimiento No. 18- 44-101008813, así (sic) los artículos 1602 y 1609 del Código Civil […]” 30 Cfr. folio 526 vto del cuaderno principal 2 20 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. 90.
Alegó que “[…] El Tribunal no hizo pronunciamiento concreto e independiente respecto de los argumentos expuestos por Seguros del Estado, pues, en la misma motivación que hizo para intentar desvirtuar los argumentos planteados por la Aseguradora a propósito de lo dicho frente a la terminación del contrato de seguro (art. 1060 del Código de Comercio), hizo referencia a que era exclusiva responsabilidad del Consorcio Constructor las falencias en la planeación, vigilancia y supervisión técnica del contrato, desconociendo que la falta de planeación relacionada con la ausencia de diseños definitivos era obligación a cargo de la Gobernación de Casanare […]”31. 91.
Advirtió que no se configuraron los dos presupuestos establecidos en la condición general 1.6 aplicable al contrato de seguro instrumentalizado en la póliza única de seguro de cumplimiento núm. 18-44-101008813, aspecto que resultaba determinante para verificar si la Contraloría General de la República podía afectar el amparo de estabilidad y calidad. 92.
Reiteró los argumentos de la demanda y de los alegatos de conclusión que apuntan a la configuración de este vicio de nulidad. I.6. Actuación en segunda instancia 93. A través de auto de 5 de febrero de 202432, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 94. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24733 de la Ley 1437, sobre trámite del recurso de apelación contra sentencias, las partes presentaron sus alegatos de conclusión en los siguientes términos: I.6.1.
Parte demandante 95. La actora guardó silencio en esta oportunidad procesal. I.6.2. Parte demandada 96. La parte demandada presentó alegatos de conclusión34 en los siguientes términos: 97. Respecto a la prescripción derivada del contrato de seguros, adujo que la jurisprudencia ha reconocido que el asunto planteado ha sido objeto de regulación mediante el artículo 120 de la Ley 1474.
Además, aceptar que resulta aplicable la norma de prescripción prevista en el Código de Comercio supondría limitar la capacidad de la Contraloría General de la República para emitir fallos de responsabilidad fiscal en un lapso no superior a dos (2) años. 31 Cfr. folio 528 vto del cuaderno principal 2 32 Cfr. Índice SAMAI actuación 4 “[…] Auto que admite recurso de apelación […]”. 33 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 34 Cfr. Índice SAMAI actuación 9 “[…] 2018-01069 ALEGATOS CGR (.pdf) NroActua9 […]”. 21 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. 98.
Señaló que se demostró de manera suficiente la responsabilidad del Consorcio Vivienda Nueva en la ocurrencia del daño patrimonial al Estado. 99. Añadió que a pesar de que se estableció el incumplimiento por parte de la Gobernación, ello no eximía la responsabilidad del Consorcio por sus acciones y omisiones, las cuales llevaron a que 74 viviendas se volvieran inhabitables, incumpliendo así su propósito.
En consecuencia, los recursos invertidos en dicho proyecto no contribuyeron de manera útil ni fueron destinados adecuadamente para la finalidad social pretendida 100. Indicó que “[…] el miembro de la Unión Temporal tenía responsabilidades que trascendían las de un simple contratista. Al subscribir el contrato, asumió, según lo estipulado en la cláusula tercera, la “responsabilidad integral en la ejecución de los proyectos de vivienda, a cargo total del Consorcio”, lo cual demuestra que el Consorcio desempeñaba un papel crucial en la ejecución del proyecto.
Por lo tanto, estaba encargado de dirigirlo, impulsarlo y ser el primero en identificar cualquier problema o irregularidad. […]”35. I.6.3. Concepto del Ministerio Público 101. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 102. Para decidir la presente controversia, la Sala decidirá los siguientes aspectos: i) competencia; ii) los actos administrativos acusados; iii) los problemas jurídicos; iv) el fundamento constitucional y legal de la función a cargo de las contralorías en materia de responsabilidad fiscal y los elementos integradores del proceso de responsabilidad fiscal; v) la vinculación del garante en procesos de responsabilidad fiscal; vi) el contrato de seguros; vii) aspectos de relevancia probatoria; viii ) análisis de los problemas jurídicos y; viii) condena en costas en segunda instancia. II.1.
Competencia 103. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201936, modificado por el Acuerdo 434 de 10 de diciembre de 202437, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 35 Cfr. Índice SAMAI actuación 9 “[…] 2018-01069 ALEGATOS CGR (.pdf) NroActua9 […]”; folio 2 del documento en PDF 36 “[…] Reglamento Interno del Consejo de Estado […]”. 37 “[…] Por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90 […]”. 22 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. II.2.
Los actos demandados: 104. Los actos acusados son los siguientes38: 105. El artículo segundo del fallo con responsabilidad fiscal 0287 de 8 de marzo de 201839 “[…] Por el cual se falla con responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 651 […]”, el cual dispuso: “[…]
ARTICULO SEGUNDO: Declarar como tercero civilmente responsable a SEGUROS DEL ESTADO, identificada con NIT 860.009.578-6, en su condición de tercero civilmente responsable por la expedición de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales No. 18-44-101008813 del 21 de mayo de 2009, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa, y afectando los siguientes amparos así: • Amparo de CALIDAD DE LOS ELEMENTOS, hasta por la suma de QUINIENTOS VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS OCHO PESOS ($521.907.508,00) o hasta el saldo disponible si el mismo ya ha sido afectado. • Amparo de BUEN MANEJO DEL ANTICIPO, hasta por la suma de UN MIL SETECIENTOS VEINTIDOS MILLONES OCHOCIENTOS TRENTA (SIC) Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($1.722.839.934,70) o hasta el saldo disponible si el mismo ya ha sido afectado. […]”.
(Negrilla del texto). 106. El artículo primero del Auto 0627 de 2 de mayo de 201840 “[…] Por medio del cual se resuelve recurso de reposición contra el fallo No. 0287 del 8 de marzo de 2018 y se concede apelación dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 651 […]” resolvió: “[…]
PRIMERO: NO REPONER la decisión adoptada en el Fallo No. 287 del 08 de marzo de 2018, de acuerdo con las razones expuestas en el presente proveído. […]”. (Negrilla del texto). 107. El artículo segundo del Auto ORD-80112-120 de 30 de mayo de 201841, “[…] Por medio del cual se resuelve unos Recursos de Apelación, interpuestos contra Auto No. 0287 del 8 de marzo de 2018, por medio del cual se falla con responsabilidad fiscal dentro del PRF ordinario No. UCC PRF 80853-007-722 / 651 […]”, ordenó: “[…]
SEGUNDO: CONFIRMAR, la decisión adoptada en el Fallo con responsabilidad fiscal No. (sic) Auto No. 0287 del 8 de marzo de 2018, por parte de la Contralora Delegada Intersectorial No. 18 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, y en consecuencia no acceder a las pretensiones plasmadas en los recursos interpuestos por el señor OSCAR RAUL IVÁN FLOREZ y la sociedad HABITARTE DE COLOMBIA S.A. y las aseguradoras LA PREVISORA S.A. y 38 Por la extensión de los mismos, se procede a transcribir los apartes más relevantes de la parte resolutiva, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 39 Cfr. folios 211 a 280 del Cuaderno principal 1. 40 Cfr. folios 302 a 348 del cuaderno principal 1. 41 Cfr. folios 349 a 367 del cuaderno principal 1. 23 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. SEGUROS DEL ESTADO S.A.S., por medio de sus apoderados. […]”.
(Negrilla del texto). II.3. Los problemas jurídicos 108. De conformidad con los artículos 32042 y 32843 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201244, le corresponde a la Sala determinar si se debe declarar la nulidad: i) del artículo segundo del fallo con responsabilidad fiscal 0287 de 8 de marzo de 2018; ii) del artículo primero del Auto 0627 de 2 de mayo de 2018; y iii) del artículo segundo del Auto ORD-80112-0120 de 30 de mayo de 2018, en cuanto declaró a la compañía Seguros del Estado S.A. como tercero civilmente responsable por la expedición de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales núm. 18- 44-101008813 del 21 de mayo de 2009.
En este sentido, deberá analizarse si: i) Operó la prescripción de la acción derivada del contrato de seguros y; ii) Hubo falsa motivación y violación directa de la ley porque: a) los actos meramente potestativos del tomador, asegurado y beneficiario son inasegurables en términos del artículo 1055 del Código de Comercio; b) se desconoció lo dispuesto en el artículo 1060 del Código de Comercio ya que la modificación del estado del riesgo genera la terminación del contrato de seguro y; c) se inobservó lo dispuesto en la condición 1.6 de las condiciones generales del contrato de seguro de la póliza de cumplimiento núm. 18-44-101008813, así como los artículos 1602 y 1609 del Código Civil.
II.4. El fundamento constitucional y legal del control fiscal y los elementos de la responsabilidad fiscal 109. El artículo 267 de la Constitución Política, en su redacción original y sin la modificación introducida en el Acto Legislativo 4 de 201945 señalaba que el control fiscal es una función pública de la Contraloría General de la República que vigila la gestión de particulares o entidades que manejan fondos o bienes del Estado, en todos los niveles administrativos y respecto de todos los recursos. 110.
La Constitución Política señaló que el control fiscal es una función pública de la Contraloría General de la República que vigila la gestión de particulares o entidades 42 “[…]
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71 […]”. 43 “[…]
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]”. 44 “ […] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. […]”.
Aplicable en virtud de la remisión normativa del artículo 296 de la Ley 1437. 45 “[…] Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal. […]”. 24 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. que manejan fondos o bienes del Estado, en todos los niveles administrativos y respecto de todos los recursos (artículo 267 de la Carta Política). 111.
El artículo 268, numeral 5° de la Constitución Política, sin la modificación introducida por el Acto Legislativo 4 de 2019, le confirió a la Contraloría General de la República la facultad de “[…] Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”. 112.
El artículo 1.° de la Ley 610, define el proceso de responsabilidad fiscal como “[…] el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”. 113.
La responsabilidad fiscal tiene una finalidad resarcitoria pues tiene como objeto “[…] el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. […]” (artículo 4º de la Ley 610). 114.
Los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal son: (i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; (ii) un daño patrimonial y, (iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores. 115. La Corte Constitucional, en sentencia SU-431 de 201546, al referirse a los elementos que integran la responsabilidad fiscal indicó: “[…] El daño en el campo de la responsabilidad fiscal tiene varios rasgos especiales: Por un lado, (i) debe obedecer a una actividad propia de la gestión fiscal, dándose a entender con ello que la responsabilidad fiscal no es universal o general para todos los servidores públicos o particulares, pues aplica únicamente a los gestores fiscales como elemento orgánico; y, por otro, (ii) la conducta generadora de responsabilidad solo es aquella desarrollada de forma dolosa o gravemente culposa.
Realmente, la doctrina es uniforme en conceptuar al daño como el elemento estructural de la responsabilidad civil, circunstancia que origina similares efectos cualificadores respecto de la responsabilidad fiscal. Ahora, el daño en tanto requisito indispensable no es suficiente, pues además de su demostración precisa de los varios elementos adicionales que integran la responsabilidad patrimonial.
Importante nota en el caso de la responsabilidad fiscal, ya que aquella no se consolidará ni podrá determinarse sin un daño efectivamente verificado. Frente a las actividades especiales que generan daño, las conductas que lo determinan son aquellas caracterizadas como actividades generadoras o especies de omisiones, verbos rectores según los cuales se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, 46 Corte Constitucional, Sentencia SU 431 de 2015, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 25 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o de los intereses patrimoniales del Estado, producido por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique a los cometidos y fines del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto, de los sujetos de vigilancia y control.
Como elemento material del daño está el concepto de patrimonio público, que cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo. Es, si se quiere, un concepto genérico que involucra todos los bienes del Estado y que comprende en ellos los de todas las entidades, ya sea del nivel central, descentralizado o por servicios.
En relación con el grado de imputación en materia de responsabilidad fiscal, esta corporación tuvo la oportunidad de señalar, en la Sentencia C-619 de 2002, que el criterio no podía superar aquel previsto por el constituyente para fijar la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, ya que ello implicaría un trato diferencial de imputación por la sola razón de que a la declaración de responsabilidad se accede por una vía distinta.
Por eso, si el cauce jurídico escogido por el Estado para establecer la responsabilidad del funcionario es el proceso de responsabilidad fiscal, éste podría ser declarado responsable por la presencia de la culpa leve en su actuar. Pero si el Estado opta por constituirse en parte civil dentro del proceso penal, o por adelantar un proceso contencioso administrativo -a través del llamamiento en garantía dentro de la acción de reparación directa o en ejercicio directo de la misma acción-, o finalmente decide ejercer la acción de repetición, el funcionario sería exonerado de responsabilidad civil por haber actuado con culpa leve, dada la irrelevancia que en estas vías de reclamación tiene dicho grado de culpa.
De aceptarse tal tratamiento diferencial, se estaría desconociendo abruptamente el fundamento unitario y la afinidad y concordancia existe entre los distintos tipos de responsabilidad que, se repite una vez más, confluyen sin distingo ninguno en la defensa del patrimonio público”. […]”. (Negrilla fuera de texto). 116. El daño, como elemento transversal al proceso de responsabilidad fiscal, alude a la lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal, antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías, el cual puede ocasionarse por la acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado (artículo 6.º de la Ley 610). 117.
El control fiscal recae sobre la gestión fiscal la cual comprende “[…] el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, 26 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales […]” (artículo 3º de la Ley 610). 118.
Según el artículo 53 de la Ley 610, hay lugar a proferir fallo con responsabilidad fiscal cuando “[…] en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable […]”. 119.
En relación con este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia C- 619 de 2002 señaló que “[…] el criterio de imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, pues se estaría aplicando un trato diferencial de imputación por el solo hecho de que a la declaración de responsabilidad se accede por distinta vía […]”.
II.5. La vinculación del garante en procesos de responsabilidad fiscal 120. El artículo 44 de la Ley 610 señala lo siguiente en relación con la vinculación del garante en procesos de responsabilidad fiscal: “[…]
ARTICULO
44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.
La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por este, con la indicación del motivo de procedencia de aquella. […]”. 121. La Corte Constitucional en sentencia C-648 de 200247 declaró la constitucionalidad de la referida norma en el siguiente sentido: “[…] En materia contractual existen dos tipos de garantías, según el objeto, la oportunidad y finalidad con las que se constituyen: las garantías precontractuales, para garantizar la seriedad de la oferta, y las garantías contractuales, para asegurar los riesgos que puedan afectar el patrimonio público durante la ejecución del contrato estatal.
Los riesgos asegurables en la segunda modalidad de garantías son el buen manejo e inversión del anticipo, el cumplimiento de las obligaciones del contrato, las obligaciones laborales de los trabajadores del contratista, el saneamiento por vicios ocultos y la responsabilidad civil. Estas garantías son obligatorias en los contratos estatales, salvo las excepciones que señale la ley. 9.
Otro asunto a tener en cuenta son las características del contrato de seguros, el cual se identifica por ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de ejecución sucesiva y de carácter indemnizatorio, en cuanto, precisamente, del carácter bilateral y oneroso del contrato de seguros surge la obligación para el asegurador de pagar 47 Corte Constitucional, sentencia C- 648 de 2002, MP: Jaime Córdoba Triviño. 27 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. oportunamente la indemnización cuando a ello haya lugar, pues ella hace parte de los compromisos que la empresa aseguradora adquiere en ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual y de la aceptación de los riesgos que ampara y en desarrollo de un objeto lícito que es propio del giro de sus negocios.
En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza.
Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.
El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal. Por consiguiente, la vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias por el artículo 150 de la Carta Política.
Atiende los principios de economía procesal y de la función administrativa a que aluden los artículos 29 y 209 de la Constitución. Además, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio público.
Así, desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad formulado, no hay vulneración de las normas invocadas por los demandantes. 10. En conclusión, las respuestas a los interrogantes arriba planteados son estas: 1ª) Las contralorías sí pueden ejercer control fiscal sobre los contratos estatales, en dos momentos, a) una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos y b) una vez liquidados o terminados los contratos; tal actuación no constituye vulneración del carácter posterior del control asignado a estos organismos por los artículos 267 y 272 de la Constitución Política; 2ª) La naturaleza y el carácter administrativo, resarcitorio y autónomo del control fiscal permiten la determinación de responsabilidad fiscal con ocasión de la gestión fiscal, lo cual no significa que las contralorías invadan órbitas de competencia de otras autoridades que tengan a cargo la determinación de otros tipos de responsabilidad de los servidores públicos o de particulares, incluso por una misma actuación; y 3ª) La vinculación de las compañías de seguros en los procesos de responsabilidad fiscal representa una medida legislativa razonable en aras de la protección del interés general y de los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función pública […]” La vinculación del garante constituye, junto con la coadyuvancia y la denuncia del pleito, una modalidad de intervención de terceros en el proceso, permite la acumulación de acciones y representa la concreción del principio de economía al permitir que dos conflictos puedan resolverse en la misma actuación. El llamamiento en garantía permite hacer efectivas las obligaciones surgidas en el contrato de seguro.
Constituye también un mecanismo para que el asegurador, que es una persona jurídica diferente a la administración y al servidor público, participe en el proceso de responsabilidad fiscal para representar y defender sus intereses en el resultado del proceso. 28 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. 122.
De acuerdo con lo anterior, la vinculación de la compañía de seguros como tercero civilmente responsable (a) tiene como finalidad garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que ocasione al patrimonio público el servidor público que tiene a su cargo la gestión fiscal en virtud del contrato o el bien amparados por una póliza;
(b) está determinada por el riesgo amparado; y (c) las compañías aseguradoras disponen de los mismos derechos y facultades que le asisten al principal implicado para oponerse tanto a los argumentos como a los fundamentos del asegurado y a las decisiones que adopte la autoridad fiscal. 123. Además de ello, la jurisprudencia de esta Sección ha considerado que la vinculación de la aseguradora no es a título de acción por responsabilidad fiscal sino por responsabilidad civil, es decir, por razones inherentes al contrato de seguros48.
II.6. El contrato de seguros 124. El artículo 1045 del Código de Comercio indica que son elementos esenciales del contrato de seguro los siguientes: (i) el interés asegurable; (ii) el riesgo asegurable; (iii) la prima o precio del seguro y, (iv) la obligación condicional del asegurador. 125. Según la jurisprudencia de esta Corporación49 los elementos del contrato son: i) El interés asegurable: “[…] Según lo dispuesto por el artículo 1083 del C. de Co., en el seguro de daños “[t]iene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo” y “[e]s asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero”; en el artículo 1137, refiriéndose a los seguros de personas, establece que toda persona tiene interés asegurable i) en su propia vida, ii) en la de las personas a quienes legalmente pueda reclamar alimentos y iii) en la de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle un perjuicio económico, aunque éste no sea susceptible de una evaluación cierta; de acuerdo con estas definiciones, se advierte que para los efectos de esta clase de contrato, el interés asegurable corresponde a una situación en la que la realización del riesgo –ocurrencia del siniestro- puede repercutir negativamente en el patrimonio de una persona y a través del seguro se busca prevenir y conjurar dicha afectación antes de que se produzca. […]50”. ii) El riesgo asegurable: “[…] Este corresponde, según lo dispuesto por el artículo 1054, al “(…) suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador”, estableciendo la norma que “Los hechos ciertos, salvo 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010, C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 25000 23 24 000 2004 00529 01. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, CP: Danilo Rojas Betancourth, sentencia de 19 de junio de 2013, radicado: 25000-23-26-000-2000-02019-01(25472), actor: Hospital San Antonio de Guatavita, demandado: La Previsora Compañía de Seguros. 50 Ibidem. 29 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro.
Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento […]51”. Además de ello, conforme al artículo 1055 del Código de Comercio son riesgos inasegurables “[…] El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo. […]”. iii) La prima o precio del seguro: “[…] es la contraprestación a favor del asegurador, a cambio de la asunción por parte de éste, del riesgo que le es trasladado por el tomador del seguro. […]52”. iv) La obligación condicional del asegurador: “[…] corresponde a la indemnización que deberá pagar al beneficiario del seguro una vez se produzca el siniestro. […]53”.
II.7. Aspectos de relevancia probatoria 126. Las principales pruebas relevantes para resolver el caso en cuestión son las siguientes: 127. El 17 de diciembre de 2008, el Departamento de Casanare y el Consorcio Vivienda Nueva por Casanare (conformado por Habitarte Colombia S.A. y Constructora Vargas Ltda.) suscribieron el contrato de Unión Temporal Casanare para Todos U.T.VN-001-2008, cuyo objeto fue el siguiente54: “[…] Cogestión de propósitos encaminados a hacer efectiva la política pública de vivienda, mediante la construcción de NOVECIENTAS (900) viviendas de interés social urbanas nuevas en sitio propio disperso o nucleadas en el área urbana de Municipios del Departamento, en las localizaciones, diseños, cantidades, valores, cierre financiero, etapas de construcción, áreas y acabados que se describen en el anexo número uno (1), de forma tal que EL CONSTRUCTOR realice por su cuenta, previa la suscripción del contrato respectivo con la Fiducia contratada para este fin para ejecutar los recursos de financiamiento de las soluciones de vivienda de los beneficiarios y aportados a título de subsidio asignados por la Gobernación de Casanare y los municipios y la nación (donde hayan aportado los Municipios y/o el Gobierno Nacional), los recursos de propiedad de los hogares, (como los recursos de crédito u otra fuente de recursos de origen legal aportada por el beneficiario para el cierre financiero que obtengan los hogares), adelantando todas las acciones comerciales, financieras, operativas y administrativas necesarias, de conformidad con las obligaciones que asumen las partes. […]”.
(Subrayado fuera del texto). 128. El 6 de enero de 2009, se suscribió el contrato de modificación parcial, mediante el cual se modificaron las cláusulas primera, tercera y sexta del contrato inicial, relativas a la conformación de la unión temporal, las obligaciones de las 51 Ibidem. 52 Ibidem. 53 Ibidem. 54 Cfr. CD obrante en el expediente.
"D:\PRF-651-1\PRINCIPAL 1\(1-200)TrasladoHalazgoFiscal_Carp1.PDF". Folios 9 al 10 y 14 al 18. 30 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. partes y la responsabilidad de la unión temporal. Las responsabilidades del constructor quedaron así: “[…] OBLIGACIONES DEL GONSTRUCTOR: 1.- Ejecutar los proyectos de vivienda de interés social urbana de que trata la presente unión temporal, selección de la fiduciaria y constitución de encargos fiduciarios para el giro del anticipo, suscripción de los contratos del (sic) obra con los beneficiarios del subsidio y ejecución de las obras conforme a las correspondientes licencias de construcción expedidas por el municipio a donde pertenezca la solución. 2.- El CONSTRUCTOR tomará las precauciones de obra necesarias para garantizar la seguridad industrial de construcción del proyecto. 3.-Desarrollar la construcción de las viviendas, de conformidad con las especificaciones técnicas que se adopten para cada caso estableciendo que la construcción se iniciará en el momento en que se reciba el anticipo, las licencias de construcción respectivas y la entrega de los lotes por los hogares beneficiarios para su intervención de obra. 4.- Proporcionar la maquinaria, operarios, profesionales, mano de obra no calificada y subcontratistas calificados, requeridos para la-ejecución de los proyectos. 5.- Comprar los materiales e insumos requeridos para adelantar el proyecto, de conformidad con los estándares establecido para el efecto en la normativa nacional (Incontec- NSR-98) y con prelación de compra a proveedores de la región 6.-Responger por la debida aplicación de los subsidios que aporte la GOBERNACION, los municipios, la nación y los beneficiarios según su registro en la fiducia para el cierre financiero, garantizando los principios de economía, eficiencia, participación y transparencia en la inversión de los recursos y la realización de las obras, las cuales se encuentran enmarcadas en el plan de inversión de los contratos de obra 7.- Cumplir con los plazos para la ejecución de las viviendas y la liquidación del proyecto de acuerdo con el cronograma de obra.
CLAUSUAL (sic) TERCERA: La cláusula Sexta RESPONSABILIDAD DE LA UNIÓN TEMPORAL, quedará así: La responsabilidad integral en la ejecución de los proyectos de vivienda es de cargo total del consorcio constructor. Las restantes cláusulas de la Unión Temporal suscrita el 17 de diciembre de 2008, permanecen sin cambio alguno y se ratifican en su totalidad. […]55”.
(Subrayado fuera del texto). 129. La póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales núm. 18-44-101008813 de 21 de mayo de 200956, expedida por Seguros del Estado S.A. tuvo como objeto “[…] Garantizar el cumplimiento, la calidad de los bienes y el pago de salarios y prestaciones sociales y el buen manejo y correcta inversión del anticipo referente a la cogestión de propósitos encaminados a hacer efectiva la política pública de vivienda mediante la construcción de 900 viviendas de interés social urbanas nuevas en sitio propio, disperso o nucleadas en el área urbana de varios municipios del departamento de Casanare, en las localizaciones, diseños, cantidades, valores, cierre y demás estipulaciones del contrato de unión temporal suscrito por las partes […]”57. 130.
La Póliza de seguro único de cumplimiento a favor de entidades estatales núm. 18-44-101008813 referida supra tuvo una vigencia comprendida entre el 8 de mayo de 2009 hasta el 8 de septiembre de 2012 y se ampararon, entre otros riesgos, el buen manejo del anticipo y la calidad de los elementos, en cuantías de $ 3.586.507.777,20 y $ 896.626.944, respectivamente, así: 55 Cfr. CD Fol. 433.
"D:\PRF-651-1\PRINCIPAL 1\(1-200)TrasladoHalazgoFiscal_Carp1.PDF". Folio 11 a 13, 56 Cfr. CD Fol. 433. Principal 1. Folios 188 a 186. 57 Cfr. folio 68 del cuaderno principal 1. 31 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. 131. De acuerdo con lo anterior, se tiene que las partes del referido contrato de seguro son: i) el asegurador: Seguros del Estado S.A.; ii) el tomador o afianzado: el Consorcio Vivienda Nueva por Casanare, conformado por: Habitarte Colombia S.A. y Constructora Vargas Ltda. y; iii) el asegurado o beneficiario: el departamento del Casanare. 132.
La Unión Temporal Casanare y la Fiduciaria Central S.A. suscribieron el contrato de encargo fiduciario para la administración de recursos provenientes de los anticipos de subsidio familiar del proyecto “[…] Vivienda Nueva para Yopal […]”. 133. La Gobernación del Casanare entregó al Consorcio Vivienda Nueva por Casanare, a título de anticipo y a través de la Fiduciaria Central S.A., la suma de $ 3.544.039.470, discriminados así58: 58 Cfr. Fol. 228 vto del cuaderno principal.
Imagen tomada del fallo con responsabilidad fiscal. 32 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. 134. A través de Auto 819 de 25 de noviembre de 201359, se ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal por “[…] un presunto daño al patrimonio público al Departamento de Casanare en cuantía de CUATRO MIL SESENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS MTCE ($4.065'952.379), representado en los recursos que fueron entregados al CONSORCIO CONSTRUCTOR para la construcción de las viviendas de interés social conforme a las obligaciones adquiridas en el contrato mencionado, sin que a la fecha se hayan cumplido con la obligación de construir y entregar las viviendas a los beneficiarios de las mismas, conforme a lo pactado en la cláusula TERCERA de responsabilidad del contrato de Unión Temporal. […]”.
(Negrilla del texto). 135. Igualmente, se ordenó la vinculación de la aseguradora al proceso de responsabilidad fiscal, así: 59 Folios 971 a 991 del CD 1 de los antecedentes administrativos. Carpeta principal 5. 33 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. 136. Mediante Auto 728 de 24 de abril de 201760, la Contraloría Delegada Intersectorial 18 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, dispuso imputar responsabilidad fiscal, contra las sociedades Habitarte Colombia S.A. y Constructora Vargas S.A.S, integrantes del consorcio, entre otros, y señaló que Seguros del Estado S.A., en virtud de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales núm. 18-44-101008813 continuaba vinculada al proceso de responsabilidad fiscal en su calidad de tercero civilmente responsable61. 137.
El 10 de julio de 2017, Seguros del Estado planteó argumentos de defensa frente al auto de imputación62. 138. El Contralor Delegado Intersectorial 18 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción profirió el fallo con responsabilidad fiscal 0287 de 8 de marzo de 201863, por medio del cual se declaró responsables fiscales a Habitarte Colombia S.A., a la Constructora Vargas Ltda., entre otros, por el daño patrimonial producido al erario con ocasión de: i) el inicio de la construcción de 74 viviendas, 60 Folios 971 a 991 del CD 1 de los antecedentes administrativos.
Carpeta principal 5. "Carpeta 14 del CD 2. PRINCIPAL 14\20170424_Auto No. 0728_Por medio del cual se imputa a unos y se archiva a otros.PDF" 61 “[…]
SEGUNDO: SEÑALAR que las compañías de seguros LA PREVISORA S.A., con NIT 860.002.400-2 y COMPAÑÍA SEGUROS DEL ESTADO con NIT 860.009.578-6, continúan vinculadas al presente proceso en calidad de terceros civilmente responsables en virtud de las Pólizas relacionadas en la parte motiva de la presente imputación. […]”. 62 Carpeta 12 del CD 2.
PRINCIPAL 15\20170519_Argumentos de defensa Seguros del Estado_Fabio Alvarez_2017ER0050123.PDF". 63 “[…] Por el cual se falla con responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 651 […]”.Cfr. folios 211 a 280 del Cuaderno principal 1. 34 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. que no fueron terminadas y presentaban defectos técnicos, generando que las mismas no se encontraran en estado de habitabilidad; y ii) por el saldo del anticipo entregado al constructor y que no fue legalizado.
Además, se declaró como tercero civilmente responsable a la compañía Seguros del Estado S.A. en su calidad de garante derivado de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales núm. 18-44-101008813, expedida el 21 de mayo de 2009 y con vigencia desde el 8 de mayo de 2009 hasta el 8 de septiembre de 2012. 139.
A continuación, se transcriben los argumentos que sirvieron de fundamento para la expedición del fallo con responsabilidad fiscal en el siguiente sentido: “[…] Los hechos generadores del daño se describen así: 1°. El CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE inició la construcción de 74 viviendas las cuales no fueron terminadas, o quedaron en cimientos, y adicionalmente presentaban defectos técnicos en la construcción, lo que generó que las mismas no se encuentren en estado de habitabilidad y que hoy estén abandonadas.
Obras en la que se invirtió la suma de $531.504.810,65. Esta construcción de 74 viviendas, por municipio, se discriminan así: Lo anterior se encuentra plenamente probado, tal como se desprende del análisis que hace el Despacho del informe final CANTIDAD DE OBRA EJECUTADA CONCERTADA 201364 y en el cual se establece, que en el municipio de Yopal (Villas del Edén y Villa Nely) se inició la construcción de 4 viviendas que quedaron en un avance de obra del 50% en las que se invirtió la suma de $30.579.965,56 y que en 4 viviendas de Laureles, Ángeles y Villanueva solo se realizó la cimentación en las que se invirtió la suma de $17.265.140,72.
Ahora, en el municipio de Aguazul se inició la construcción de 20 viviendas tipo 1, 2, 3, 4, 7 y 9 las cuales quedaron en un avance de obra del 50% y se invirtió la suma de $270.853.797,62 y 24 viviendas en la que solo se realizó la cimentación en las que se invirtió la suma de $115.025.701,72. Igual ocurrió en el municipio de Paz de Ariporo, ya que en El Moriche se inició la construcción de 7 viviendas que quedaron a un 50% y se invirtió la suma de $53.320.746,09 y 15 viviendas quedaron en sola cimentación en lo que se invirtió $44.459.458,94.
Adicional a que estas viviendas quedaron sin terminar, es decir en un avance de obra que no supera el 50%, las mismas también presentaban defectos técnicos en su construcción, tal como se desprende de los innumerables oficios enviados tanto al 64 Archivo magnético, cd folio 1120. 35 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Consocio Vivienda Nueva por Casanare como a la gobernación de Casanare por parte de FUNAMBIENTE65 y posteriormente DIARCO LTDA66, como del propio supervisor del contrato de Unión Temporal67, quienes en resumen manifestaron: En oficio del 20 de diciembre de 2010 FUNAMBIENTE le informa al CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE lo siguiente: “( ) De acuerdo a (sic) la solicitud verba (sic) realizada por la constructora de hacer un Acta parcial No. 2, y habiendo realizado una inspección a los diferentes frentes de obra, esta Interventoría ve con gran preocupación como (sic) el contratista en su afán de ejecutar está cometiendo errores a nivel técnico, como se observa principalmente en el Municipio de Yopal.
Las obras se están ejecutando de una manera que evidencia claramente que no existe una debida dirección de éstas, dejando que el subcontratista haga lo que a bien disponga, como es el caso de omitir la construcción de vigas cintas sin refuerzo, instalar los perfiles de la cubierta sin ser pintados con anticorrosivo y pintura, realizar los amarres de la cubierta con alambre ”.
Posteriormente, FUNAMBIENTE en informe del 10 de febrero de 201168 deja constancia de las deficiencias constructivas en cuanto al amarre de vigas cintas, adicionalmente se manifiesta que se están utilizando elementos diferentes al bloque para obtener las dimensiones solicitadas, falta de control en la obra por parte del constructor, realiza pruebas de laboratorio y allega el respectivo informe que da cuenta de " SIETE (07) Cilindros Fallados ”.
DIARCO LTDA., en oficio del 17 de diciembre de 2012 le informa al CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE lo siguiente: “( ) El bloque encontrado en obra presenta fisuras, deformaciones volumétricas y otros defectos de fabricación que alteran las características estructurales y de sismo resistencia. Por tanto se exige materiales que presenten adecuado contenido de arcilla y un mejor proceso cocción. La junta de pega de bloque evidencia en muros estructurales no cumple con la requerida en la NSR10;
El espesor máximo de las juntas de pega deben ser de 10mm”. En el mismo sentido, el supervisor del contrato en informe del 21 de febrero de 201169 manifestó: “(…) No ha existido un control de calidad a los materiales recibidos por el contratista o suministrados por el mismo propietario (materiales pétreos). CALIDAD DE LOS MATERIALES 65 Folios 266 a 698. 66 Folios 699 a 785. 67 Folio 786 a 802. 68 Folio 409 a 698. 69 Folio 395 a 408. 36 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. EI CONCRETO no está indicando las condiciones mínimas que debe cumplir, en cuanto a materiales, preparación y utilización del CONCRETO, este debe estar CONSTITUIDO POR UNA PASTA AGLUTINANTE DE CEMENTO portland, agua y materiales granulares de fuentes naturales o de triturados grava o de trituración grava o triturado como agregado grueso y arena como agregado fino. LOS AGREGADOS para concreto no están cumpliendo con las normas ICONTEC 174, " Del mismo modo el señor Luis Carlos Figueroa Castro70, supervisor del contrato informa al departamento de Casanare lo siguiente: “(…) 3 CALIDAD DE LOS MATERIALES Respetando los argumentos pero en ningún momento los comparto en la utilización de estos materiales a las diferentes actividades en ejecución y como resultado la posible entrega por el CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE y recibidas a satisfacción en estas condiciones donde se nota la mala calidad de las obras.
“ALERTO" y pondo en consideración a los comprometidos en exigir CALIDAD DE MATERIALES y se cumpla con los PRESUPUESTO (sic), ANALISIS UNITARIOS Y ESPECIFICACIONES CONCERTADAS.”. Es decir que en estas viviendas que quedaron al 50% de su construcción, o solo en cimentación, se invirtió la suma de $531.504.810,65, y por avance de obra la Fiduciaria Central pagó la suma de $521.907.508.0071 viviendas estas que no se pueden habitar, no sólo porque quedaron sin terminar, sino también porque presentaban defectos técnicos en su construcción, las que finalmente fueron abandonadas. 2°.
MANEJO E INVERSIÓN DEL ANTICIPO en Informe de Interventoría de fecha 15 de ir diciembre de 2009 puntualmente manifiesta: “ ANTICIPO GIRADO AL CONSORCIO del manejo de estos se ha solicitado en repetidas ocasiones la legalización de estos recursos sin tener respuesta alguna a la presente ". En igual sentido, en informe de interventoría de fecha 26 de julio de 2010 manifiesta: “… Se le informo (sic) al supervisor que la interventoría nuevamente a través de los oficios No. 038, 039 y 040 se le reitero el cumplimiento de los compromisos de dar inicio de las obras y legalizar el anticipo sin obtener respuesta alguna.”72 Lo mismo se repite en oficios de fechas 22 y 23 de julio de 2010 -folio 298 a 302-.
Así mismo, DIARCO LTDA., en oficio de fecha 04 de octubre de 2013 -folio 1141 a 1144, emite concepto sobre este punto. Material probatorio que lleva al Despacho a la conclusión que hasta este momento el CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE no ha legalizado estos recursos recibidos en calidad de anticipo. Por lo anterior, el daño patrimonial causado al Estado Colombiano, una vez validadas las pruebas obrantes en el proceso se establece con absoluta claridad que el mismo asciende a la suma de DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON SETENTA CVOS.
($2.244.747.442,70)73 sin indexar, el cual se detalla a continuación: 70 Folio 804 a 517. 71 Folio 6045 a 3046. 72 Folio 297. 73 Oficio DIARGO LTDA., folio 1121 a 1138. 37 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. - 74 Viviendas que se iniciaron pero que no fueron terminadas y que presentan defectos técnico (sic) en su construcción y en las que se invirtieron recursos por valor de $531.504.810.65, y se giró por parte de la Fiduciaria Central por concepto de avance de obra la suma de $521.907.508.00.74 - Saldo del Anticipo entregado al constructor y que no fue legalizado $1.722.839.934.7075. […]”.
(Negrilla y subrayado del texto). 140. El 21 de marzo de 201876, Seguros del Estado presentó recursos de reposición y de apelación. 141. Mediante Auto 0627 de 2 de mayo de 201877, el Contralor Delegado Intersectorial 18 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción resolvió los recursos de reposición interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal, el cual fue confirmado, en los siguientes términos: […] “I. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, EN TANTO Y EN CUANTO, LOS PRESUNTOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES A ÉL ATRIBUIDOS POR EL ENTE DE CONTROL FISCAL, NO LE SON IMPUTABLES, SINO QUE LOS MISMOS SON IMPUTABLES A LA GOBERNACIÓN DE CASANARE Y AL GOBIERNO NACIONAL” […] Procederá el Despacho a analizar el recurso de reposición interpuesto por el doctor Fabio Álvarez López, en lo que, respecto a este punto, de manera integral ya que los aspectos abordados se relacionan entre sí. Lo primero que señala el Despacho, es que lo expuesto por el doctor Fabio Álvarez López no corresponde con la realidad procesal.
En este contrato, el objeto de la Unión Temporal No. UTVN-001-2008 suscrita entre el Departamento de Casanare y el Consorcio Vivienda Nueva por Casanare era: “OBJETO DE LA UNIÓN TEMPORAL: Cogestión de propósitos encaminados a hacer efectiva la política pública de vivienda, mediante la construcción de NOVECIENTAS (900) viviendas de interés social urbanas nuevas en sitio propio disperso o nucleadas en el área urbana de Municipios del Departamento, en las localizaciones, diseños, cantidades, valores, cierre financiero, etapas de construcción, áreas y acabados que se describen en el anexo número uno (1), de forma tal que EL CONSTRUCTOR realice por su cuenta, previa la suscripción del contrato respectivo con la Fiducia contratada para este fin para ejecutar los recursos de financiamiento de las soluciones de vivienda de los beneficiarios y aportadas a título de subsidio asignados por la Gobernación de Casanare y los municipio y la nación (donde hayan aportado los Municipios y/o el Gobierno Nacional), los recursos de propiedad de los hogares, (como los recursos de crédito u otra fuente de recursos de origen legal aportada por el beneficiario para el cierre financiero que obtengan los hogares), adelantando todas las acciones comerciales, financieras, operativas Y administrativas necesarias, de conformidad con las obligaciones que asumen las partes Resaltado y subrayado no son del texto.
Es decir, que el propósito de la Unión Temporal es responsabilidad tanto del Departamento de Casanare como del CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR 74 Folio 3045 a 3046. 75 Folio 3045 a 3046. 76Carpera 14. \PRINCIPAL 16\20180321_Solictud recurso reposicion seguros delextado (3177-3220).PDF" 77 “[…] Por medio del cual se resuelve recurso de reposición contra el fallo No. 0287 del 08 de marzo de 2018 y se concede apelación dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 651 […]”. 38 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. CASANARE, integrada por las firmas Habitarte Colombia S.A. y la Constructora Vargas Limitada.
Aclarando que el CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR INARE tiene la condición de integrante de la Unión Temporal No. UTVN-001-2008 y adicionalmente actúa como EL CONSTRUCTOR, es decir que le asisten las obligaciones que le corresponden como miembro de la UNION TEMPORAL e igualmente le corresponden las obligaciones adquiridas en su condición de CONSTRUCTOR y colaborador en el cumplimiento de los fines del Estado.
En ese orden de ideas, el CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE como integrante de la Unión Temporal No. UTVN-001-2008 tenía la obligación de “Cogestión de propósitos encaminados a hacer efectiva la política pública de vivienda, mediante la construcción de NOVECIENTAS (900) viviendas de interés social urbanas nuevas en sitio propio disperso o nucleadas en el área urbana de Municipios del Departamento (…)”78, y adicionalmente como CONSTRUCTOR de las 900 viviendas, le correspondía “1.
Ejecutar los proyectos de vivienda de interés social urbana de que trata la presente unión temporal…… 3. Desarrollar la construcción de las viviendas, de conformidad con las especificaciones técnicas que se adopten para cada caso, estableciendo que la construcción se iniciará en el momento en que se reciba el anticipo, las licencias de construcción respectivas y la entrega de los lotes por los hogares beneficiarios para su intervención de obra.
( )”79. Por tanto, el CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE como integrante de la UNIÓN TEMPORAL, le asistían igualmente el deber de planeación, esto es que “El Contratista es un experto de negocios que además obra en calidad de administrador de recursos ajenos, ello supone deberes de cuidado y previsión. Aquél que contrata ante riesgos que son previsibles es sumamente negligente.
Igualmente, la administración tiene la obligación legal de planear. En el evento de enfrentarse a aspectos técnicos o económicos que le generen incertidumbre debe contratar los estudios pertinentes, o, si ello no es posible poner esa situación de presente en los pliegos para que le sea advertida al futuro contratista y decida si asume el riesgo de contratar o para que desde el proceso licitatorio se lijen reglas contractuales, en el evento en que se presenten hechos aleatorios o imprevisibles en el momento de contratar.
Es entendible que en un contrato en donde media una situación de fuerza mayor o caso fortuito fracase sin que nadie incurra en responsabilidad fiscal, como, por ejemplo, la creciente de un rio que no se presenta todos los años. Lo que es inadmisible es el fracaso del contrato por situaciones previsibles por las partes y que la responsabilidad común se diluya.
Por ello, a propósito de la efectividad en la responsabilidad fiscal contractual cabe recordar los principios de la concurrencia de culpas y de solidaridad, como quiera que en varios casos se configura una amalgama de responsabilidades que desemboca en modalidades de responsabilidad concurrente y solidaria, entre ordenador, interventor, contratista y otros actores.80 […] Igualmente, al CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE como CONSTRUCTOR, le asistía la obligación de “( ) Desarrollar la construcción de las viviendas, de conformidad con las especificaciones técnicas que se adopten para cada caso, estableciendo que la construcción se iniciará en el momento en que se reciba el anticipo, las licencias de construcción respectivas y la entrega de los lotes por los hogares beneficiarios para su intervención de obra.
( )”81, e igualmente según lo establecido en el Contrato de Modificación parcial,82 EL CONSTRUCTOR, asumió la responsabilidad de: “1.-Ejecutar los proyectos de vivienda de interés social urbana de que trata la presente unión temporal, selección de la fiduciaria y 78 Folio 9 a 18. 79 Folio 9 a 18. 80 Control Fiscal y Seguridad Jurídica gubernamental.
Pág. 345 Gómez Lee Iván Darío. 81 Folios 9 a 18. 82 Contrato modificación parcial folio 11 a 13. 39 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. constitución de encargos fiduciarios para el giro del anticipo, suscripción de los contratos de obra con los beneficiarios del subsidio y ejecución de las obras conforme a las correspondientes licencias de construcción expedidas por el municipio a donde pertenezca la solución. ( ) 3.-Desarrollar la construcción de las viviendas, de conformidad con las especificaciones técnicas que se adopten para cada caso, estableciendo que la construcción se iniciará en el momento en que se reciba el anticipo, las licencias de construcción respectivas y la entrega de los lotes por los hogares beneficiarios para su intervención de obra.
CLÁUSULA TERCERA: La cláusula Sexta RESPONSABILIDAD DE LA UNIÓN TEMPORAL, quedará así: La responsabilidad integral en la ejecución de los proyectos de vivienda es de cargo total del consorcio constructor ", y según se desprende de los informe (sic) de interventoría, así: […] "II. SOBRE LA AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE SEGUROS DEL ESTADO S.A., EN TANTO Y EN CUANTO, EL AMPARO DE CUMPLIMIENTO OTORGADO EN LA PÓLIZA No. 18-44-101008813, ОРERA ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE CUANDO LOS INCUMPLIMIENTOS DERIVADOS DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO GARANTIZADO, SON ATRIBUIBLES AL CONTRATISTA GARANTIZADO.” Resaltado no es del texto. […] Frente a los argumentos traídos por el doctor Álvarez López, debe el Despacho reiterar, que los incumplimientos que se pudieron dar en la ejecución del contrato, y las resoluciones proferidas en la ejecución contractual, no son objeto de debate en el proceso de responsabilidad fiscal, pues es claro, que la Contraloría General de la República, no es juez del contrato, el marco de acción radica en el daño patrimonial que se causa a los recursos del Estado, los otros debates relativos a las diferencias contractuales, el competente es la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En segundo lugar, el doctor Álvarez López pretende llevar el incumplimiento del CONSTRUCTOR, el CONSORCIO VIVIENDA NIEVA POR CASANARE a que: “( ) se reitera, el contratista inició las construcción de las referidas 74 viviendas, siguiendo para el efecto los estudios de suelos, diseños estructurales, diseños hidráulicos, sanitarios y eléctricos que el Departamento de Casanare le había suministrado hasta el momento, por lo que si dichos diseños no correspondían con la realidad de las necesidades imperantes al momento de iniciar la construcción de las viviendas en comento, tal situación no puede imputarse a incumplimiento del Consorcio Contratista ( )” dando por evidente que estos aspecto fueron los tenidos en cuenta tanto en la imputación como en el fallo para establecer la responsabilidad fiscal del CONSTRUCTOR, el CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, la cual se fundamente es en la mala calidad y las fallas técnicas en la construcción de 74 viviendas, responsabilidad que le asiste única y exclusivamente al CONSTRUCTOR es decir al CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE.
Y es que en el presente proceso se pudo establecer y probar, que el CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, construyó 149 viviendas en los municipios del Departamento de Casanare, hace referencia el Despacho a 35 viviendas en el municipio de Yopal, 47 en el municipio de Aguazul, 12 en el municipio de Tauramena, 23 en el municipio de Villanueva, 22 en el municipio de Paz de Ariporo y 10 en el municipio de Maní y en la que el constructor invirtió la suma de $2.332.058.236,97 las cuales fueron recibidas a entera satisfacción por parte del departamento de Casanare.
Pero en este proceso de construcción, el CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE inició la construcción de 4 viviendas en el municipio de Yopal, 20 en el municipio de Aguazul, 7 en el municipio de Paz de Ariporo, y dejó en cimientos 4 en el municipio de Yopal, 24 en el municipio de Aguazul, 15 en el municipio de Paz de Ariporo, y fue sobre estas 74 viviendas que la interventoría como la supervisión dieron 40 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. a conocer al CONSTRUCTOR la falencias técnicas (sic) como se estaban desarrollando estas obras.
Lo anterior claramente nos indica como parte de las obras, fueron efectivamente entregadas y recibidas. […] Teniendo en cuenta que lo dicho en el escrito del recurso de reposición por parte del doctor Fabio Álvarez López no desvirtúa los elementos de la responsabilidad fiscal, por tanto los argumentos expuestos por el Despacho en el fallo con responsabilidad fiscal adoptado mediante Auto 0287 de 2018 se encuentran incólumes, no se accederá al recurso de reposición. Continúa el doctor Fabio Álvarez desarrollando su recurso y aborda el punto III de su escrito así: “III.- SOBRE LA AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE SEGUROS DEL ESTADO S.A., POR OPERAR CAUSAL DE EXCLUSIÓN CONSAGRADA EN LAS CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO.
CULPA EXCLUSIVA DE LA VİCTIMA (DEPARTAMENTO DE CASANARE).” Resaltado no es del texto. […] Nuevamente el Despacho no comparte el análisis realizado por el doctor Álvarez López, en cuanto a que fue el Departamento de Casanare el que incumple con sus obligaciones, y son ellas las causantes del daño patrimonial. Nuevamente se debe decir que las conductas endilgadas a cada uno de los miembros del CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE - Habitarte Colombia S.A., y la Constructora Vargas Limitada- tanto en la imputación como en el fallo se limitaron a: […] Es decir, que se están analizando las conductas desplegadas por el CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, las cuales tienen la entidad suficiente para ser determinantes en la generación del daño patrimonial.
Y hace referencia el Despacho, a que el CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE debía adelantar la construcción de las obras, atendiendo las normas técnicas de construcción, es decir que si los diseños las viviendas cambiaron, como en efecto se dio, eso en nada incide en que el CONSTRUCTOR ejecutará las obras de las viviendas respetando las normas técnicas de construcción de esta viviendas, en parte alguna de la modificación de los diseños se dice que las modificaciones de los diseños, dan licencia a que el CONSTRUCTOR realice las obras por fuera de las normas técnicas y además utilice materiales de mala calidad.
Del mismo modo, estos cambios en los diseños tampoco inciden en la obligación del CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE CONSTRUCTOR en la legalización del anticipo, legalización que se tenía que hacer, con las actas de entrega parcial de obra. Y nada de estos sucedió, tal como se probó en el proceso. Por lo anterior, los hechos endilgados al CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE y que fueron determinantes en la generación del daño patrimonial, eran de su exclusiva responsabilidad, y no cambiaron, en tanto en número de viviendas y los sitios en donde se debían ejecutar, no cambiaron, y si bien los diseños si, ello no le permite al CONSTRUCTOR hacer la obra con falencias técnicas constructivas y la utilización de materiales de mala calidad.
Teniendo en cuenta que lo dicho en el escrito del recursos de reposición por parte del doctor Fabio Álvarez López no desvirtuaron los elementos de la responsabilidad fiscal, por tanto los argumentos expuestos por el Despacho en el fallo con responsabilidad fiscal adoptado mediante Auto 0287 de 2018 se encuentran incólumes, no se accederá al recurso de reposición. 41 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Continúa con su recurso de reposición el doctor Álvarez, y desarrolla el punto IV: “IV.- SOBRE EL VALOR DEL ANTICIPO INVERTIDO POR EL CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE EN EJECUCIÓN DE LAS OBRAS PROPIAS DEL CONTRATO DE UNIÓN TEMPORAL CASANARE PARA TODOS No. UTVN- 001-2008.” Resaltado no es del texto. […] Tampoco comparte el Despacho el análisis que hace el doctor Álvarez López en cuanto a la aplicación al valor del anticipo, de los recursos invertidos por el CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, en las 74 viviendas que inicio su construcción, en las que se invirtieron recursos por valor de $531.504.810,65 pero estas viviendas, tal como comprobó, en su proceso constructivo se presentaron fallas técnicas en su construcción. No puede aceptarse que como el CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE adelanta la construcción de unas viviendas e invierte en ellas $531.504.810,65 por ese sólo hecho se debe entender que este valor se debe amortizar al anticipo entregado al CONSTRUCTOR.
Lo cual es procedente, si las obras realizadas cumplieran con las condiciones técnicas de las mismas, si los materiales utilizados fueran de buena calidad, pero eso no fue lo que ocurrió en el caso que se investigó, pues se encuentra probado en el proceso, las obras adelantadas en los municipios de Yopal, Aguazul y Paz de Ariporo y que corresponden a 74 viviendas por parte del CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE presentaron defectos técnicos en su construcción, y se utilizaron materiales de mala calidad, tal como se lo informó la interventoría en diferentes comunicaciones […] por tanto los recursos invertidos en las mismas no se pueden tener como amortización del anticipo, el cual sólo procede cuando se entregan viviendas habitables y que cumplan con las normas de construcción. Teniendo en cuenta que lo dicho en el escrito del recursos (sic) de reposición por parte del doctor Fabio Álvarez López no desvirtuaron los elementos de la responsabilidad fiscal, por tanto los argumentos expuestos por el Despacho en el fallo con responsabilidad fiscal adoptado mediante Auto 0287 de 201855 se encuentran incólumes, no se accederá al recurso de reposición. Continúa el doctor Álvarez López en su recurso argumentando el punto V, así: “V.- EN CUANTO AL CONTRATO DE SEGURO, INSTRUMENTADO EN LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO No. 18-44-101008813, LOS ACTOS MERAMENTE POTESTATIVOS DEL TOMADOR, ASEGURADO Y BENEFICIARIO, SON INASEGURABLES, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1055 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.
LA NO RESPONSABILIDAD DE SEGUROS DEL ESTADO COMO TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE.” Resaltado no es del texto. […] Nuevamente el Despacho debe aclarar que todo lo relacionado con la declaratoria de caducidad del contrato y su posterior revocatoria por parte del departamento de Casanare, son de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, por tanto las razones allí expuestas, no son de recibo en el proceso de responsabilidad fiscal, máxime, si las decisiones se sustentan en “presuntas irregularidades”, valoradas dentro de las actuaciones adelantadas ante el departamento, y frente a los cuales la Contraloría General de la República no tiene competencia alguna, pues no es juez del contrato. 42 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. Por el contrario, en el presente proceso de responsabilidad fiscal, se allegaron las suficientes pruebas que dan certeza sobre el giro del anticipo, y el cumplimiento de lo dispuesto en los contratos de fiducia. Inicialmente se transcribirá lo exigido en los contratos de fiducia, respecto de la administración de los recursos y los desembolsos: La cláusula tercera numeral 3 literal a) relativa al desembolso de los recursos establece: “a) El cuarenta por ciento (40%) del subsidio familiar de vivienda previa presentación de la certificación por parte de la interventoría en la que conste la ejecución del cien por ciento (100%) de las obras de urbanismo del predio donde se desarrolle el proyecto.
( )” En cuanto a los desembolsos de los recursos y a los documentos que se debían anexar, tenemos que según certificación de la Fiduciaria Central envió la relación de los giros efectuados en calidad de anticipo y los soportes allegados: - Orden de pago No. 001 del 15-05-2009 por $1.109.429.916.00 a nombre del CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, anticipo, Anexa: Certificación de Verificación de Urbanismo FUNAMBIENTE. - Orden de pago No. 002 del 18-08-2009 por $226.609.016.00 a nombre del CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, anticipo, Anexa: Certificación de Verificación de Urbanismo FUNAMBIENTE y póliza de seguro de cumplimiento. - Orden de pago No. 002 del 18-08-2009 por $4.000.000.00 a nombre del CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, anticipo, Anexa: Certificación de Verificación de Urbanismo FUNAMBIENTE y póliza de seguro de cumplimiento. - Orden de pago No. 001 del 15-05-2009 por $152.000.000.00 a nombre del CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, anticipo, Anexa: Certificación de Verificación de Urbanismo FUNAMBIENTE. - - Orden de pago No. 001 del 15-05-2009 por $92.000.000.00 a nombre del CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, anticipo, Anexa: Certificación de Verificación de Urbanismo FUNAMBIENTE. - Orden de pago No. 001 del 15-05-2009 por $24.000.000.00 a nombre del CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, anticipo, Anexa: Certificación de Verificación de Urbanismo FUNAMBIENTE. - Orden de pago No. 001 del 15-05-2009 por $1.835.989.395.00 a nombre del CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, anticipo, Aneха: Certificación de Verificación de Urbanismo FUNAMBIENTE. - Orden de pago No. 002 del 18-06-2009 por $100.016.544.00 a nombre del CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, anticipo, Anexa: Certificación de Verificación de Urbanismo FUNAMBIENTE y pólizas de cumplimiento.
Por tanto no es cierto como lo afirma el doctor Álvarez que el giro se hizo dejando de lado lo acordado para la entrega del anticipo por parte de la Fiduciaria Central, igualmente tampoco existe limitación alguna en cuanto a que el giro del anticipo se debía realizar solo después de la suscripción del acta de inicio, los requisitos exigidos en el contrato de fiducia se cumplieron.
Teniendo en cuenta que lo dicho en el escrito del recursos de reposición por parte del doctor Fabio Álvarez López no desvirtuaron los elementos de la responsabilidad fiscal, por tanto los argumentos expuestos por el Despacho en el fallo con responsabilidad 43 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. fiscal adoptado mediante Auto 0287 de 2018 se encuentran incólumes, no se accederá al recurso de reposición. […]”.
(Negrilla del texto). 142. A través de Auto ORD-80112-0120 de 30 de mayo de 201883, el Contralor General de la República resolvió los recursos de apelación interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal, confirmando la decisión inicial. Se destacan los siguientes apartes: “[…] Según la Póliza 18-44-101008813, de cumplimiento de Entidad Estatal, se expidió el 21 de mayo de 2009, con el objeto de “Garantizar el cumplimiento la calidad de los bienes y el pago de los salarios y prestaciones sociales y el buen manejo y correcta inversión del anticipo referente a la cogestión de propósitos encaminados a hacer efectiva la política pública de vivienda mediante la construcción de 900 viviendas de interés social urbanas nuevas en sitio propio disperso o nucleadas en el área urbana de varios municipios del Departamento del Casanare, en las localizaciones, diseños, cantidades, valores, cierre y demás estipulaciones del contrato de Unión Temporal84”.
De lo establecido en el objeto, se devela, 1.Que la aseguradora, amparó un contrato de cogestión, y ello implica que las obligaciones y responsabilidades van más allá de la construcción de las soluciones de vivienda, implica una función mucho más activa y de colaboración con el Estado para el cumplimento de los fines propuestos con el proyecto de otorgar 915 viviendas de interés social prioritario a los habitantes de los diferentes municipios del Departamento de Casanare. 2.
Fue suficientemente demostrado por la primera instancia y corroborado por este Despacho, la responsabilidad del Consorcio Vivienda Nueva, en la causación del daño patrimonial al Estado, y que si bien la Gobernación cayó en incumplimientos, estos no exoneran la responsabilidad por las acciones y omisiones de Consorcio que, de la construcción de 74 viviendas, resultaron inhabitables y por lo tanto, no cumplen la finalidad, hoy son objeto de abandono y las familias no solucionaron su problemática de vivienda.
Los recursos allí invertidos no fueron útiles ni dispuestos para la finalidad social para el cual fueron destinados, al no poderse usar las unidades habitacionales por parte de las familias beneficiarias del subsidio de vivienda. Por ende la obra no cumplió la función para la cual fue establecida. Ya, esta (sic) Despacho, advirtió que al integrante de la Unión Temporal, le eran exigibles obligaciones más allá de un mero contratista y que al suscribir el contrato de Unión Temporal, asumió conforme a lo dispuesto en la cláusula tercera: “La responsabilidad integral en la ejecución de los proyectos de vivienda es de cargo total del consorcio”, con esta afirmación, no se está imputando una responsabilidad objetiva, sino que demuestra que el Consorcio, asumió un rol determinante para la ejecución del proyecto, por ello debía dirigirlo, impulsarlo y ser quien de primera mano advirtiera cualquier problema o irregularidad; sin embargo de las pruebas recaudadas se puede develar que solo se reservó a su función de constructor, siendo las firmas interventora y supervisora (FUNAMBIENTE y DIARCO), las que llamaron la atención por el retraso del inicio de las obras, la calidad de los materiales empleados en las viviendas, incluso que no se estaba cumpliendo la Norma Sismo Resistente NR$10, los agregados para concreto, no cumplían con las normas ICONTEC, la prueba más contundente es el estado de abandono de las viviendas levantadas y que no lograron la terminación en su construcción. 83 “[…] Por medio del cual se resuelve unos Recursos de Apelación, interpuestos contra Auto No. 0287 del 8 de marzo de 2018, por medio del cual se falla con responsabilidad fiscal dentro del PRF ordinario No. UCC PRF 80853-007-722 / 651 […]”.
Cfr. folios 349 a 367 del Cuaderno principal 1. 84 Folio 110. 44 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. De manera que se acreditan los presupuestos de responsabilidad, para que se afecte la póliza en cuanto a la calidad de la obra y cumplimiento. […]”. (Negrilla y subrayado del texto). 143.
En cumplimiento a lo dispuesto en el fallo con responsabilidad fiscal, Seguros del Estado S.A. canceló la suma de $ 2.244.747.422, 7085, monto de dinero que fue consignado a favor del tesoro nacional. 144. Obra el comprobante de pago efectuado por Seguros del Estado S.A. en cumplimiento a lo ordenado en el fallo con responsabilidad fiscal 0287 de 8 de marzo de 2018, en el Banco Popular por la suma de $2.244.747.442,7086. 145.
Igualmente, reposan los antecedentes administrativos del proceso de responsabilidad fiscal 80853-007-722-651, en medio magnético87. II.8. Análisis de los problemas jurídicos II.8.1. Primer problema jurídico. De la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro 146. La Sala debe definir si operó o no la figura de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro. 147.
El Tribunal de primera instancia consideró que la normatividad que resulta aplicable en el sub examine es el artículo 120 de la Ley 1474, norma que entró a regir el 12 de julio de 2011, la cual señala que las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9.° de la Ley 610, es decir, el término de prescripción es de cinco (5) años contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. 148.
Luego de hacer un recuento de las actuaciones administrativas, adujo que no operó la figura de la prescripción, teniendo en cuenta que el fallo definitivo fue proferido antes del vencimiento del término de cinco (5) años previsto en el artículo 9.° de la Ley 610. 149. Por su parte, Seguros del Estado insiste en que en materia de vinculación del tercero civilmente responsable a un proceso de responsabilidad fiscal con ocasión de la celebración de un contrato de seguro se debe acudir a la prescripción ordinaria de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio y a las Condiciones Generales del Contrato de Seguro y no a la prescripción de la Ley 610, en particular, su artículo 9.°. 85 Fol. 373 del cuaderno principal 1. 86 Cfr. folios 372 y 373 del cuaderno principal 1. 87 Cfr. dos Cd´s obrantes a folio 433 del cuaderno principal 1. 45 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. 150.
La apelante argumentó que desde el momento en que el ente de control fiscal tuvo conocimiento de los hechos- desde la denuncia 2011-16856-82111-D de 5 de mayo de 2011, o a partir de la fecha de reporte del hallazgo fiscal 2011-F-20-04-007 de 20 de enero de 2012 o desde la expedición del auto de apertura de responsabilidad fiscal de 25 de noviembre de 2013- tenía dos (2) años para dictar fallo en firme.
Por tal razón, como el fallo cobró firmeza el 30 de mayo de 2018, no operó esta figura. 151. Para resolver lo anterior, la Sala entrará a analizar: i) la jurisprudencia de la Sección frente a la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro con anterioridad a la expedición de la Ley 1474 y con posterioridad a esta, para luego, II) analizar la normatividad aplicable y el caso concreto. i) La jurisprudencia de la Sección frente a la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro - Antes de la expedición de la Ley 1474 152.
El artículo 9° de la Ley 610, regula las instituciones de caducidad y prescripción de la acción fiscal, así: “ […] ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.
El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública. […]”.
(Negrilla fuera de texto). 153. La Ley 610 no estableció un término de prescripción respecto de las pólizas de seguros vinculadas al proceso de responsabilidad fiscal en calidad de terceros civilmente responsables. Sin embargo, dicho vacío normativo fue superado por la jurisprudencia de esta Corporación a partir de la remisión a la prescripción ordinaria prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio, norma que señala: “[…] Artículo 1081.
PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro, o de las disposiciones que lo rigen, podrá ser ordinaria o extraordinaria. 46 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. […]”.
(Negrilla fuera del texto). 154. Sobre el particular, esta Sección en sentencia de 18 de marzo de 201088 indicó que el término de prescripción debía ser el previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio dado que la vinculación del garante se hace a título de responsabilidad civil y no fiscal. Este fallo discurrió en este sentido: “[…] Por no tratarse, entonces, de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable la prescripción del artículo 1081 del CC.. y no el término de caducidad previsto en el artículo 9º de la ley 610 de 200089, como tampoco el señalado en el artículo 66, numeral 3, del C.C.A., para vincular al garante como civilmente responsable”. 155.
La anterior postura fue reiterada por esta Sección en sentencias de 20 de noviembre de 201490; de 10 de septiembre de 201591; de 3 de octubre de 201992; de 11 de octubre de 201993; de 22 de octubre de 202094; de 18 de febrero de 202195; de 15 de diciembre de 202396, entre otras, providencias judiciales en las cuales se ha señalado que el término que debía aplicarse para efectos de contabilizar la prescripción cuando se vincula al garante con ocasión de una póliza de seguros es el previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio y no al artículo 9° de la Ley 610. 156.
En sentencia de 15 de diciembre de 202397, se recapitularon las anteriores reglas, así: 88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sección Primera, CP: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 19 de marzo de 2010, radicado: 25000-23-24-000-2004-00529-01. 89 El artículo 9º de la Ley 610 de 2000 prevé que “La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.” 90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, MP: Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia de 20 de noviembre de 2014, radicado: 25000-23-24-000-2006-00428-01. 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, MP: María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 10 de septiembre de 2015, radicado: 25000-23-24-000-2005-01533-01: “De acuerdo con las anteriores consideraciones, no cabe duda alguno en cuanto a que el término de dos años de la prescripción ordinaria contemplado en el artículo 1081 C.Co., es el plazo del que disponen los entes de control para vincular a los garantes como terceros civilmente responsables dentro de los procesos de responsabilidad fiscal que adelanten, en virtud de las acciones derivadas del respectivo contrato de seguro que ampararon”. 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de octubre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicado núm.: 25000 23 24 000 2003 00054 01. 93 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de octubre de 2019,.P.: Hernando Sánchez Sánchez, radicado núm.: 25000-23-24-000-2007-00459-02. 94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de octubre de 2020, CP: Oswaldo Giraldo López, radicado núm.: 25000-23-41-000-2012-00418-01. 95 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de febrero de 2021, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado núm.: 68001-23-31-000-2004-00491-01 96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, MP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 15 de diciembre de 2023, radicado: 250002324000 2012 00588 02, actora.
Seguros Colpatria S.A. hoy AXA Colpatria Seguros S.A. 97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, MP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 15 de diciembre de 2023, radicado: 250002324000 2012 00588 02, actora. Seguros Colpatria S.A. hoy AXA Colpatria Seguros S.A. 47 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. “[…] Por tanto, la jurisprudencia citada de esta Sección ha determinado que: i) el siniestro que ampara la póliza debe ocurrir necesariamente dentro del término de vigencia de la misma, aunque sea el último instante del último día de vigencia;
II) el siniestro se configura cuando se produce el incumplimiento de la obligación garantizada por la póliza, no cuando la administración la declara, III) que antes de la expedición de la Ley 1474, el término de los dos años señalados en el artículo 1081 del Código de Comercio se contabiliza, para el caso de los juicios de responsabilidad fiscal, a partir del momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento de la existencia del riesgo asegurado que da base a la acción de responsabilidad fiscal, que para el caso de las Contralorías lo determina a partir del auto que da apertura a la investigación fiscal y, IV) que solo se interrumpe el término de los dos años de la prescripción ordinaria señalada en el artículo 1081 del Código de Comercio, cuando el acto administrativo expedido por la Nación- Contraloría General de la República, o las contralorías distritales, departamentales o municipales que ordena la efectividad de la garantía, cobra firmeza dentro de dicho lapso. 166.
En efecto, reiteró que debe tenerse en cuenta que uno es el término durante el cual se cubre el riesgo, que corresponde al período de duración del contrato de seguro, y otro el término dentro del cual es exigible el cumplimiento de la obligación de indemnizar mediante la acción del asegurado o beneficiario del seguro, determinando que el acto administrativo mediante el cual se declara el incumplimiento de una obligación garantizada mediante un contrato de seguro, debe expedirse, notificarse y quedar ejecutoriado dentro de los dos años siguientes a la fecha en que la administración tuvo conocimiento o razonablemente pudo tenerlo de la existencia del riesgo asegurado. 167.
En suma, se reitera la postura de la Sección Primera del Consejo de Estado en la cual se ha señalado que antes de la expedición de la Ley 1474, por no tratarse, de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino de una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable para determinar la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro el artículo 1081 del Código de Comercio y no el numeral 3.º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo ni las normas que determinan la responsabilidad fiscal. […]”. - Con posterioridad a la expedición de la Ley 1474 157.
A partir de la expedición de la Ley 147498-que entró a regir el 12 de julio de 2011- las pólizas de seguro por las cuales se vincula a los garantes al proceso de responsabilidad fiscal se encuentran sujetas a los mismos plazos previstos en el artículo 9° de la Ley 610, según lo dispuesto en el artículo 120 que indica: “[….]
ARTÍCULO 120. PÓLIZAS. Las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000”. (Negrilla fuera del texto). 158. En los debates que precedieron la aprobación de esa iniciativa se desprende que el móvil perseguido por el legislador no fue otro que adoptar medidas para mejorar la eficiencia y eficacia del control fiscal como herramienta esencial en la lucha contra la corrupción y como resultado de la última evaluación al control fiscal 98 El citado compendio entró en vigencia a partir de la fecha de su promulgación – 12 de julio de 201198-, pues así lo dispuso expresamente dicha norma en el siguiente sentido: “[…]
ARTÍCULO 135. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias […]”. 48 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. se habían identificado una serie de deficiencias, entre las cuales se enlistó el número alarmante de prescripciones lo que ponía en evidencia que los resultados del control fiscal no habían sido los esperados99. 159.
La jurisprudencia de esta Sección, en sentencias de 10 de octubre de 2019100 y de 20 de junio de 2024101, sobre el particular indicó: “[…] 197. En la exposición de motivos102 de la citada ley se determinó que era necesaria para establecer medidas para mejorar la eficiencia y eficacia del control fiscal en la lucha contra la corrupción, específicamente, sobre las prescripciones y caducidades que se presentan en las actuaciones administrativas de responsabilidad fiscal, proponiendo algunas medidas como: i) la creación de un procedimiento verbal de responsabilidad fiscal para los procesos con cuantía inferior a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando se determine que están dados todos los elementos para proferir imputación y si existe flagrancia en la generación del daño; ii) un proceso verbal sumario, en única instancia, cuando la cuantía no supere los 15 salarios mínimos legales mensuales, con el fin de eliminar trámites y evitar así las caducidades y prescripciones.
Textualmente, señaló: “[…] El capítulo noveno contempla las medidas para mejorar la eficiencia y la eficacia del control fiscal en la lucha contra la corrupción. Esta reforma pretende aumentar los índices de eficacia y con ello lograr una legitimidad del control fiscal frente a la ciudadanía, cualificación que cada día se ha desmejorado ante los resultados negativos del control fiscal.
En los estudios que ha realizado la Auditoría General de la República, se ha podido evidenciar que los resultados del control fiscal a nivel nacional no son lo esperado de acuerdo con su misión. En la última evaluación al control fiscal territorial se señaló lo siguiente: Se han identificado una serie de deficiencias que impiden la eficiencia y eficacia del control fiscal territorial.
Entre ellas se encuentran que gran parte de los procesos que se adelantan no culminan con decisiones de responsabilidad fiscal. Igualmente, es alarmante el número de prescripciones, que en el año 2009 ascendió a 712 procesos por cuantía de $ 221.592 millones. El total de expedientes prescritos durante los últimos cinco años es de 3.732 por cuantía de $ 2,9 billones.
Por su parte, las caducidades fueron 157 en el año 2009 por cuantía de $ 16.112 millones. Durante los últimos cinco años se caducaron 624 procesos por cuantía de $ 522.394 millones. En este sentido, se proponen medidas puntuales para garantizar la eficacia de los procesos de responsabilidad fiscal, tales como las siguientes: a. Se crea el procedimiento verbal para los procesos de responsabilidad fiscal, con el objeto de dar celeridad a los procesos cuya cuantía sea inferior a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales vigentes cuando se determine que están dados todos los elementos para proferir imputación y si existe flagrancia en la generación del daño. El objeto fundamental de esta medida es reducir los términos y eliminar trámites innecesarios en estos eventos.
Adicionalmente, se consagra un proceso verbal de única instancia cuando la cuantía del presunto daño sea inferior a la suma de quince (15) salarios mínimos. Así mismo, se facilitan los mecanismos de notificación en todos los procesos. b. Con fundamento en el principio de coordinación, se establece un mecanismo para que las Contralorías de todo el país y la Auditoría General de la 99 Gaceta 607 de 2010 que contiene la exposición de motivos del proyecto de ley 142 de 2010 proyecto de ley por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.
Lugar de consulta: http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/. 100 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 10 de octubre de 2019, radicado: 25000 2324000 200700459 02. 101 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 20 de junio de 2024, radicado núm.: 25000 2341000 2018 00434 01. 102 http://www.anticorrupcion.gov.co/Documents/Publicaciones/estatuto-anticorrupcion-ley-1474-2011.pdf 49 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. República efectúen auditorías coordinadas concurrentes y planes nacionales de auditoría para dar cobertura nacional al control fiscal. c. Se mejora el sistema de información y de publicidad, creándose un sistema de información y seguimiento de las denuncias del control fiscal, exigiéndose la publicación de los Planes Generales de Auditoría (PGA) que no estén sujetos a reserva, advertencias e informes. d. Adicionalmente, se incorporan las figuras de los auditores universitarios y la rendición de cuentas de las contralorías para mejorar la eficiencia del control fiscal y garantizar la transparencia del mismo. e. Por último, se establece un Sistema Integrado de Auditoría para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SIACE), administrado por la Contraloría General de la República con el apoyo de la Auditoría General de la República para hacer un seguimiento de eventos en los cuales se afecte la transparencia en esta actividad del Estado […]”. 198.
En suma, desde la vigencia de la Ley 1474, las pólizas de seguro vinculadas a los procesos de responsabilidad fiscal, cuentan con el mismo término de prescripción de 5 años que el impuesto para la declaración de responsabilidad fiscal. […]”. (Negrilla fuera del texto). 160. Esta Sección en sentencia de 28 de enero de 2021103 indicó: “[…] V.4.2.3.
En este mismo orden, no se halla configurado el fenómeno de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguros, toda vez que con la entrada en vigor de la Ley 1474, -el 12 de julio de 2011104-, estatuto vigente para el momento en que se vinculó a la garante LA PREVISORA S.A. en calidad de tercero civilmente responsable, -Auto núm. 000179 de 17 de septiembre de 2012-, las pólizas de seguro cuentan con el mismo término de prescripción de cinco (5) años que el previsto para la declaración de responsabilidad fiscal, así: […] El artículo 120 de la Ley 1474 impone como criterio central para su aplicación, tal como se exige desde su contenido, el instante de la incorporación del garante al proceso de responsabilidad fiscal para que acuda, en calidad de tercero civilmente responsable, con la póliza o garantía que otorgó como respaldo del riesgo consumado y susceptible de indemnización fiscal.
Es esa etapa procesal, la de vinculación formal, la designada especialmente por el legislador para iniciar los términos de la prescripción de las pólizas o garantías dentro del proceso de responsabilidad fiscal, en cualquiera de sus modalidades, verbal u ordinario, razón por la que, como atrás se estableció, LA PREVISORA S.A. concurrió al proceso núm. 80083-0531-11 bajo el imperio de la Ley 1474 y sus reglas, -como la del artículo 120-, circunstancia fáctica y jurídica que conoció desde el primer momento sumarial.
No está de más recordar, en cualquier caso, que en el Auto de apertura núm. 023 de 23 de mayo de 2011, proferido antes de la entrada en vigor de la Ley 1474, la CGR había vinculado como garante, únicamente, a una aseguradora llamada CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., a través de la póliza núm. 43091495, que no a LA PREVISORA S.A., la que recién lo hizo en la ocasión referida. […]”.
(Negrilla del texto y subrayado fuera del texto). 103 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Nubia Margoth Peña Garzón, sentencia de 28 de enero de 2021, radicado: 25000-23-41-000-2014-00035-01. 104 Diario Oficial núm. 48128 de julio 12 de 2011. 50 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. 161.
Así las cosas, la jurisprudencia de esta Sección ha adoptado un criterio según el cual la norma del Código de Comercio (artículo 1081) resulta aplicable cuando la vinculación de pólizas de seguro a los procesos de responsabilidad fiscal ha tenido ocurrencia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1474, por cuanto si la fecha de vinculación es posterior se debe aplicar el artículo 120 del Estatuto Anticorrupción. ii) La normatividad aplicable y el caso concreto 162.
La parte demandada en los actos acusados al analizar lo referente a la prescripción de la acción del contrato de seguro prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio indicó, en síntesis, que dicho argumento no tenía vocación de prosperidad, en los siguientes términos: “[…] Cuando las contralorías actúan iniciando un proceso de responsabilidad fiscal y vincula como garante a una compañía de seguros, no lo hacen en condición de parte del contrato de seguros, sino en calidad de organismo de Control Fiscal (artículos 119, 267, 268 y siguientes de la Carta Política), competente para establecer y declarar la responsabilidad fiscal.
Ahora, en el plano público del proceso de la responsabilidad fiscal, se habla de caducidad de la acción fiscal y de prescripción del proceso de responsabilidad fiscal, figuras que se dirigen a regular la actividad de la Contraloría para darle seguridad al desarrollo de sus competencias y funciones. En consecuencia, se debe diferenciar entre la prescripción del contrato de seguros y la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal establecida en la Ley 610 de 2000.
Para referirse al tema de la caducidad y la prescripción, debemos remitimos inicialmente a lo prescrito en la norma de caducidad, al respecto el artículo 9 de la ley 610 de 2000 establece: […] En el caso que nos ocupa, el CONTRATO DE UNIÓN TEMPORAL CASANARE PARA TODOS No. U.T.VN-001-2008105 fue suscrito el 17 de diciembre de 2008106 y se ha desarrollado hasta el año 2014, por tanto la apertura de este proceso se hizo dentro del término que dispone la ley ya que se abrió mediante Auto No. 819 del 25 de noviembre de 2013107.
Respecto de la vinculación del garante, el artículo 44 de la ley 610 de 2000 dispone: […] En este artículo claramente se establece que la compañía de seguros de vinculará al proceso cuando el presunto responsable o el bien sobre el cual recaiga el objeto del proceso se encuentren amparados por una póliza, no exigiéndose nada más, simplemente que este abierto un proceso y el presunto o el bien se encuentren amparados, sin límite alguno en el tiempo, este sólo se limita a que la misma se realice 105 Folios 9 a 18. 106 Folio 9 a 18. 107 Folio 971 a 991. 51 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. en el decurso del proceso, por tanto y como en este caso la vinculación de SEGUROS DEL ESTADO S.A., compañía de seguros, identificada con NIT 860.009.578-6 con ocasión a la expedición de la PÓLIZA No. 18-44-101008813 de fecha 21 de mayo de 2009108 a favor del Departamento de Casanare, se hizo mediante Auto No. 819 del 25 de noviembre de 2013109 la cual le fue comunicada mediante oficio con radicado 2014EE0020456110 de acuerdo con los previsto en el artículo 44 de la ley 610 de 2000.
Finalmente debemos citar lo dispuesto en el artículo 120 de la ley 1474 de 2011 la cual dispone: […] Lo anterior claramente indica que no ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de los amparos establecidos en la PÓLIZA No. 18-44-101008813 de fecha 21 de mayo de 2009 a favor del Departamento de Casanare, y que se encuentra legalmente vinculada a este proceso. […]”.
(Negrilla del texto y subrayado fuera del texto). 163. De acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales citados supra, para la fecha en que se expidió el Auto 819, el 25 de noviembre de 2013, mediante el cual se ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y se dispuso la vinculación de Seguros del Estado al proceso de responsabilidad fiscal en calidad de garante se encontraba vigente la Ley 1474, la cual entró a regir el 12 de julio de 2011. 164.
Por tal razón, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 9.° de la Ley 610, aplicable en virtud de la remisión normativa del artículo 120 de la Ley 1474, la parte demandada tenía cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura de responsabilidad fiscal para dictar providencia en firme, el cual vencía el 25 de noviembre de 2018.
Esto sin contar las distintas suspensiones de términos que fueron decretadas durante la actuación administrativa que fueron advertidas por el Tribunal de primera instancia y no fueron objeto de cuestionamiento en sede de apelación111. 165. Igualmente consta que a través del fallo con responsabilidad fiscal 0287 de 8 de marzo de 2018, el Contralor Delegado Intersectorial 18 del Grupo para conocimiento y trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal, Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, declaró responsables fiscales a Habitarte Colombia S.A., a la Constructora Vargas Ltda., entre otros, por el daño patrimonial producido al erario con ocasión de: i) el inicio de la construcción de 74 viviendas, que no fueron terminadas y presentaban defectos técnicos, generando que las mismas no se encontraran en estado de habitabilidad; y ii) por el saldo del anticipo entregado al 108 Folio 109 a 112. 109 Folio 971 a 991. 110 Folio 1011. 111 Relacionó las siguientes actuaciones: i) Auto 1417 de 17 de agosto de 2016 se suspendieron los términos entre el 19 y 23 de agosto de 2016 disponiéndose su reanudación a partir del 24 de agosto de 201618; ii) Auto 1869 de 1º de noviembre de 2016, se suspendieron los términos durante los días 2 al 7 de noviembre de 2016, ordenando se reiniciara dicho cómputo el 8 de noviembre de 2016 19; en Auto 537 de 4 de abril de 2017, se suspendieron los términos durante los días 10, 11 y 12 de abril de 2017, disponiendo su reanudación el 17 de abril de 201720; iv) en Auto 1522 de 5 de septiembre de 2017, se suspendieron los términos durante los días 7 de septiembre de 2017, los que se reanudarían el 8 de septiembre de 201721; v) en Auto 393 de 20 de marzo de 2018, se suspendieron los términos durante los días 26,27 y 28 de marzo de 2018, reanudando los mismos el 2 de abril de 201822, vi) en Auto 393 de 20 marzo de 2018, en el que suspendieron los términos durante los días 26,27 y 28 de marzo de 2018. 52 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. constructor y que no fue legalizado.
Además de ello, se declaró como tercero civilmente responsable a la compañía Seguros del Estado S.A., en su calidad de garante derivado de la póliza única de seguro de cumplimiento núm. 18-44- 101008813, expedida el 21 de mayo de 2009. 166. Mediante Auto 0627 de 2 de mayo de 2018112, el Contralor Delegado Intersectorial 18 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción resolvió los recursos de reposición interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal. 167.
A través de Auto ORD-80112-0120 de 30 de mayo de 2018113, el Contralor General de la República resolvió los recursos de apelación interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal. La anterior decisión fue notificada por estado el 7 de junio de 2018114. 168. En consecuencia, se concluye que no operó la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, porque siguiendo los desarrollos jurisprudenciales, desde la fecha en que se expidió el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal -el 25 de noviembre de 2013- hasta la fecha en que se notificó el Auto ORD- 80112-0120 de 30 de mayo de 2018 aún no había transcurrido el término de cinco (5) años previsto en el artículo 9.° de la Ley 610. 169.
Así las cosas, en los mismos términos del a quo, la Sala considera que no tuvo ocurrencia la prescripción alegada por la parte actora, en cuanto desde el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal hasta la fecha en que se dictó providencia en firme que así la declaró no había transcurrido el término previsto en el artículo 9.° de la Ley 610.
II.8.2. Estudio conjunto de los demás problemas jurídicos. La falsa motivación y violación directa de la ley por cuanto: i) los actos meramente potestativos del tomador, asegurado y beneficiario son inasegurables, en los términos del artículo 1055 del código de comercio; ii) se desconoció lo dispuesto en el artículo 1060 del Código de Comercio porque la modificación del estado del riesgo genera la terminación del contrato de seguro y; iii) se inobservó lo dispuesto en la condición 1.6. de las condiciones generales del contrato de seguro, instrumentado en la Póliza de Cumplimiento núm. 18-44-101008813, así como los artículos 1602 y 1609 del Código Civil 170.
El Tribunal de primera instancia indicó que en el presente proceso se discutía la legalidad del fallo de responsabilidad fiscal por medio del cual se declaró responsables fiscales a Habitarte Colombia S.A., a la Constructora Vargas Ltda., entre otros, por el daño patrimonial producido al erario con ocasión del: i) inicio de 112 “[…] Por medio del cual se resuelve recurso de reposición contra el fallo No. 0287 del 08 de marzo de 2018 y se concede apelación dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 651 […]”. 113 “[…] Por medio del cual se resuelve unos Recursos de Apelación, interpuestos contra Auto No. 0287 del 8 de marzo de 2018, por medio del cual se falla con responsabilidad fiscal dentro del PRF ordinario No. UCC PRF 80853-007-722 / 651 […]”.
Cfr. folios 349 a 367 del Cuaderno principal 1. 114 Cfr. Fol. 368 del cuaderno principal 1. 53 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. la construcción de 74 viviendas, que no fueron terminadas y presentaban defectos técnicos, generando que las mismas no se encontraran en estado de habitabilidad; y ii) el saldo del anticipo entregado al constructor y que no fue legalizado.
Además de ello, se declaró como tercero civilmente responsable a la compañía Seguros del Estado S.A., sin que sea dable estudiar la legalidad del contrato de Unión Temporal, lo cual desbordaba el objeto de esta controversia. 171. Advirtió que las pruebas que alude la parte actora referidas a la Resolución 310 de 2011 y el memorando 608 de 15 de abril de 2015 que se expidieron dentro del trámite de declaratoria de caducidad del contrato y frente al giro del anticipo no desvirtuaban el fallo con responsabilidad fiscal y estas actuaciones resultaban ajenas al presente asunto, “[…] que consiste en determinar si se encontró determinada la responsabilidad fiscal en cabeza de las sociedades amparadas por la póliza 18-44-101008813 expedida por Seguros del Estado S.A., de conformidad con los argumentos señalados por esta última en la demanda, sin que sea del caso estudiar lo referente a dichos actos. […]”115. 172.
Resaltó que a través de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no se busca analizar las condiciones bajo las cuales se pactó el contrato de seguros, toda vez que esta actuación correspondería a un debate que se debería surtir en un proceso distinto. 173. Expresó que según lo probado en el proceso, se demostró que el daño patrimonial se materializó a causa de: i) la omisión del “[…] deber de lealtad y buena fe y del principio de responsabilidad en el actuar del entonces contratista en la dirección, supervisión, vigilancia y control sobre la ejecución técnica de las obras, omisión que le permitió iniciar la construcción de 74 viviendas en diferentes municipios del Departamento de Casanare, las cuales no tenían viabilidad financiera, presentaron fallas técnicas en su construcción y posteriormente fueron abandonadas […]”; y ii) “[…] en el saldo de los recursos recibidos en calidad de anticipo que no fueron legalizados ni justificados en obras ni los dineros fueron devueltos al Departamento del Casanare […]”116. 174.
Por su parte, Seguros del Estado reiteró los argumentos de la demanda relativos a señalar que los actos administrativos demandados son nulos por falsa motivación y violación directa de la ley, porque i) “[…] los actos meramente potestativos del tomador, asegurado y beneficiario, son inasegurables, en términos del artículo 1055 del código de comercio […]”; ii) “[…] se desconoció lo dispuesto en el artículo 1060 del Código de Comercio.
La modificación del estado del riesgo genera la terminación del contrato de seguro […]” y; iii) “[…] se desconoció lo dispuesto en la condición 1.6. de las condiciones generales del contrato de seguro, instrumentado en la Póliza de Cumplimiento No. 18-44-101008813, así como los artículos 1602 y 1609 del Código Civil […]”. En apoyo de lo anterior, reiteró los 115 Cfr. folios 502 y vto del cuaderno principal. 2 116 Cfr. folio 505 del cuaderno principal 2 54 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. argumentos expuestos en la demanda y en los alegatos rendidos en primera instancia. 175.
Para resolver estos cargos de la alzada, resulta pertinente señalar que la vinculación del garante en procesos de responsabilidad fiscal obedece al ejercicio de una competencia de origen constitucional y legal a cargo de las contralorías que tiene como finalidad resarcir de forma efectiva e inmediata el patrimonio del Estado en contra de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. 176.
Según lo ha señalado la jurisprudencia, una cosa es la acción de responsabilidad fiscal que tiene como objeto “[…] los alcances fiscales o detrimentos patrimoniales que puedan surgir de la gestión fiscal, y otra es la acción derivada de un contrato de seguros, cuyo objeto es hacer efectivo el amparo dado mediante el mismo. […]117”. 177.
Así, esta Corporación en sentencia de 18 de marzo de 2010118, indicó: “[…] Téngase en cuenta que según el artículo 1º de la citada ley, “El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.” (subrayas de la Sala) Como quiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro y sólo de él la vinculación del garante como tercero civilmente responsable, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, pues tiene supuestos, motivos y objetos específicos. […]”.
(Subrayado del texto). 178. Se debe insistir que la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal, en calidad de tercero civilmente responsable, opera siempre que el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza de seguros y, en todo caso, cualquier controversia sobre las condiciones sobre las cuales se pactó el contrato de seguros debe ventilarse ante el juez del contrato, discusión que en todo caso excede el objeto del procedimiento de responsabilidad fiscal de origen constitucional y legal. 179.
En estas condiciones, en el plenario se encuentra acreditado que: i) la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales núm. 18-44- 101008813 de 21 de mayo de 2009, expedida por Seguros del Estado S.A. tuvo 117 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de junio de 2010, CP: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, radicado núm.: 68001-23-15-000-2004-00654-01. 118 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sección Primera, CP: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 19 de marzo de 2010, radicado: 25000-23-24-000-2004-00529-01. 55 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. como objeto garantizar el cumplimiento, la calidad de los bienes y el pago de salarios y prestaciones sociales y el buen manejo y correcta inversión del anticipo referente a la cogestión de propósitos encaminados a hacer efectiva la política pública de vivienda mediante la construcción de 900 viviendas de interés social urbanas nuevas en sitio propio, disperso o nucleadas en el área urbana de varios municipios del departamento de Casanare, en las localizaciones, diseños, cantidades, valores, cierre y demás estipulaciones del contrato de unión temporal suscrito por las partes; ii) la misma fue otorgada por una compañía de seguros en favor del departamento de Casanare, como asegurado o beneficiario; iii) con una vigencia comprendida entre el 8 de mayo de 2009 hasta el 8 de septiembre de 2012; iv) se ampararon, entre otros riesgos, buen manejo del anticipo y la calidad de los elementos, en cuantías de $ 3.586.507.777,20 y $ 896.626.944. 180.
Así mismo, el artículo 2.° del fallo con responsabilidad fiscal 0287 de 8 de marzo de 2018 dispuso declarar a Seguros del Estado, en su condición de tercero civilmente responsable por la expedición de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales núm. 18-44-101008813 del 21 de mayo de 2009, afectando los siguientes amparos así: i) de calidad de los elementos, hasta por la suma de $521.907.508,00 o hasta el saldo disponible si el mismo ya ha sido afectado y; ii) de buen manejo del anticipo, hasta por la suma de $1.722.839.934,70 o hasta el saldo disponible si el mismo ya ha sido afectado.
En suma, quedó demostrado que Seguros del Estado, en tanto aseguradora, adquirió la calidad de garante, aspecto que fue reconocido por la parte demandada en los actos demandados. 181. Adicionalmente, la Sala considera pertinente destacar lo siguiente: 181.1. En los actos demandados se identificaron de manera clara los elementos de la responsabilidad fiscal e individualizó la conducta por la cual fue declarada responsable fiscalmente el Consorcio Vivienda Nueva por Casanare, integrado por Habitarte Colombia S.A. y la Constructora Vargas S.A.S., al margen de la responsabilidad del departamento de Casanare, por la afectación al patrimonio público y pudo identificar que el hecho generador del daño produjo porque el Consorcio Vivienda Nueva Casanare incumplió sus deberes de lealtad, buena fe y responsabilidad, al haber adelantado la construcción de 74 viviendas que no atendieron las especificaciones técnicas previstas en el contrato y por dejar de legalizar la suma de $1.722.839.934,70, recibidos en calidad de anticipo.
En el fallo con responsabilidad fiscal 287 de 8 de marzo de 2018 se indicó: “[…]
4. HABITARTE COLOMBIA S.A. […] El CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE del cual es integrante y miembro HABITARTE COLOMBIA S.A., no podía adelantar obras de manera desordenada, sin planeación, sin vigilancia y supervisión técnica, y además, finalmente dejarlas abandonadas, desconociendo así su responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato de Unión Temporal, en 56 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. el cual se dispuso que: “La responsabilidad integral en la ejecución de los proyectos de vivienda es de cargo total del consorcio constructor.” Obligación esta que omitió cumplir.
Pero adicionalmente era de su responsabilidad, el buen manejo en la administración e inversión del anticipo y su legalización, obligación legal y contractual que también omitió cumplir, a pesar de los múltiples requerimientos realizados por la interventoría y supervisión. HABITARTE COLOMBIA S.A., como integrante del CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, atendiendo los deberes que le asiste al actuar de todo contratista, debió estar pendiente de la dirección, supervisión, vigilancia y control sobre la calidad de las obras que estaba ejecutando, omisión que llevó a que iniciara la construcción de 74 viviendas de interés social prioritaria, que las mismas quedaron sin terminar, que presentaran fallas técnicas en su construcción, viviendas inhabitables que posteriormente fueron abandonadas.
Obras en la que invirtió la suma de $531.504.810,65 y que fueron pagadas por parte de la Fiduciaria Central por concepto de avance de obra la suma de $521.907.508,00, tal como se detalla en el siguiente cuadro, y que se encuentran discriminadas en la descripción del daño: […] Del mismo modo, el CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, a pesar de haber recibido los dineros del anticipo, hasta la fecha, no ha justificado -en obras- o legalizado la suma de $1.713.242.632,05.
Adelantada la valoración probatoria acorde con los principios de la sana crítica y la persuasión racional, el Despacho encuentra que el daño patrimonial objeto de este proceso de responsabilidad fiscal se causa por las conductas omisivas -deber de lealtad y buena fe, deber de seguimiento, vigilancia y control-, de las obligaciones contractuales y del principio de responsabilidad en el actuar de la firma HABITARTE COLOMBIA S.A., quien como integrante del CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, contratista y suscriptor del contrato de UNION TEMPORAL CASANARE PARA TODOS No U.T.VN-001-2008 suscrito entre el departamento de Casanare y el CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, omitió su “deber de lealtad y buena fe” y del principio de responsabilidad que le corresponde a todo contratista en la dirección, supervisión, vigilancia y control sobre la ejecución técnica de las obras, omisión que permite iniciar la construcción de 74 viviendas en diferentes municipio (sic) del departamento de Casanare, las cuales no tenían viabilidad financiera, presentaron fallas técnicas en su construcción y posteriormente fueron abandonadas […] […]
5. CONTRUCTURA VARGAS HABITARTE COLOMBIA S.A.S. […] CONSTRUCTORA VARGAS S.A.S, como integrante del CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, atendiendo los deberes que le asiste al actuar de todo contratista, debió estar pendiente de la dirección, supervisión, vigilancia y control sobre la calidad de las obras que estaba ejecutando, omisión que llevó a que iniciara la construcción de 74 viviendas-de interés social prioritaria, que las mismas quedaron sin terminar, que presentaran fallas técnicas en su construcción, viviendas inhabitables que posteriormente quedaron abandonadas.
Obras en la que invirtió la suma de $531.504.810,65 y que fueron pagados por parte de la Fiduciaria Central 57 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. por concepto de avance de obra la suma de $521.907.508.00 tal como se detallas (sic) en el siguiente cuadro, y que se encuentran discriminadas en la descripción del daño: […] Adelantada la valoración probatoria acorde con los principios de la sana crítica y la persuasión racional, el Despacho encuentra que el daño patrimonial objeto de este proceso de responsabilidad fiscal se causa por las conductas omisivas -deber de lealtad y buena fe, deber de seguimiento, vigilancia y control de las obligaciones contractuales y del principio de responsabilidad, en el actuar de la firma CONSTRUCTORA VARGAS S.A.S, quien como integrante del CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, contratista y suscriptor del contrato de CONTRATO DE UNIÓN TEMPORAL CASANARE PARA TODOS No. U.T.VN-001- 2008 suscrito entre el departamento de Casanare y el CONSORCIO VIVIENDA NUEVA POR CASANARE, omitió su “deber de lealtad y buena fe” y del principio de responsabilidad que le corresponde a todo contratista en la dirección, supervisión, vigilancia y control sobre la ejecución de las obras, omisión que permite iniciar la construcción de 74 viviendas en diferentes municipio (sic) del departamento de Casanare, las cuales no tenían viabilidad financiera, presentaban fallas técnicas en su construcción y posteriormente fueron abandonadas […]”.
(Negrilla del texto). 181.2. Al Consorcio Vivienda Nueva por Casanare asumió la responsabilidad integral en la ejecución de los proyectos de vivienda. Así las cosas, le eran exigible un deber especial de diligencia y responsabilidad frente al Contrato UT VN-001-2008 en la fase de ejecución del contrato. 181.3. El daño patrimonial del Estado tuvo como una de la causa directa y eficiente el manejo indebido en la administración e inversión del anticipo y su legalización y no los actos previos de entrega del mismo.
En este sentido, el debate en torno a las irregularidades en la entrega del anticipo no desvirtúa el fallo con responsabilidad fiscal ni las razones aducidas por la Contraloría General de la República en los actos demandados. 181.4. La Sala coincide con lo expresado por el agente del Ministerio Público al rendir su concepto, en el sentido de que no se demostró la supuesta modificación del riesgo asumido por la Compañía de Seguros del Estado S.A. al extender la Garantía Única de Cumplimiento núm. 18-44-101008813, porque las contingencias presentadas en el desarrollo del contrato y que finalmente llevaron al establecimiento de la responsabilidad fiscal se encontraban contempladas como riesgos amparados desde el momento en que se celebró el contrato por parte de la Unión Temporal, sin que se haya presentado ninguna modificación de tal naturaleza que implicara la variación del estado del riesgo. 182.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia de 18 de mayo de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 58 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2018-01069-01 Demandante: Seguros del Estado S.A. II.9.
Condena en costas en segunda instancia 183. De acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 8.°119 de la Ley 1564 y atendiendo al criterio objetivo – valorativo, la Sala no condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, por cuanto las mismas no se encuentran probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 18 de mayo de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 119 “[…] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]”. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado Aclara voto GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado ISABEL CRISTINA JARAMILLO SIERRA Conjuez