Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2021-00141-01 (3172-2023) Demandante: Johanna Andrea Flórez Rodríguez Demandado: ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira Temas: Declaratoria de oficio de la excepción de caducidad.

CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control.

ANTECEDENTES La señora Johanna Andrea Flórez Rodríguez instauró demanda contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 1601 del 10 de diciembre de 2020, expedida por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) se reintegre a un cargo similar o superior al que venía desempeñando, ii) se reconozcan las asignaciones salariales dejadas de percibir desde el 1° de enero de 2018 hasta la fecha de reintegro, iii) se paguen los aportes a pensión, las primas legales y extralegales dejadas de percibir desde la desvinculación y hasta que se materialice el reintegro.

Radicación: 66001-23-33-000-2021-00141-01 (3172-2023) 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 4 de enero de 2016 se nombró en la planta de empleos de carácter temporal a la señora Johanna Andrea Flórez Rodríguez en el cargo de enfermera de la ESE Hospital Universitario San Jorge.

Que dicho nombramiento tenía vigencia hasta el 31 de diciembre de 2016 y fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2017. Que el día 31 de diciembre de 2017 se enteró que no fue incluida en el cuadro de turnos por lo que indagó con los funcionarios de la entidad quienes le manifestaron que ya no tenía empleo en dicho hospital. Que el 19 de noviembre de 2020 presentó derecho de petición donde solicitó el reintegro al considerar que goza de estabilidad laboral relativa a partir del 1° de enero de 2015 y el pago de acreencias laborales y prestaciones sociales, reclamación que fue resuelta por la entidad mediante la Resolución 1601 del 10 de diciembre de 2020.

Que radicó solicitud de conciliación extrajudicial el 26 de abril de 2021 y la certificación que profiere la Procuraduría General de la Nación fue expedida el 2 de junio de 2021. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados el artículo 29 de la Constitución Política, la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2004. Sostuvo que, jurisprudencialmente se ha determinado que las personas que ocupen empleos dentro de plantas temporales gozan de una estabilidad laboral relativa, la cual predica que el nombramiento en provisionalidad, busca suplir una necesidad temporal del servicio, pero no cambia la entidad del cargo, de manera que, cuando el nombramiento se hace en un empleo de carrera no se crea una equivalencia a uno de libre nombramiento y remoción, y por tanto, no adquiere el nominador una discrecionalidad para disponer del puesto.

Que dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera debe responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.

Que las situaciones de controversia que surjan de cualquier tipo de proceso requieren de una regulación jurídica previa que limite los poderes del Estado y establezcan el Radicación: 66001-23-33-000-2021-00141-01 (3172-2023) 3 respeto de los derechos y obligaciones de los sujetos procesales, de manera que ninguna actuación de las autoridades dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley o los reglamentos.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 13 de julio de 2021. La entidad contestó la demanda y se opuso a las pretensiones para lo cual argumentó que los empleos de carácter temporal no se asemejan a los empleos de libre nombramiento y remoción, así como tampoco constituyen un cargo de carrera provisional, pues sus efectos y duración están determinados dentro del acto administrativo de nombramiento del empleo temporal.

Que frente a los empleos de carácter temporal no se puede predicar una estabilidad laboral teniendo en cuenta que la creación de estos, como lo señala su denominación, es temporal, por ello en los actos de nombramiento se establece claramente su naturaleza transitoria y su vigencia. Por auto del 16 de junio de 2022 se dispuso dar aplicación a la figura de sentencia anticipada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control para lo cual consideró que cuando se generó el retiro del servicio de la trabajadora y ella presentó un derecho de petición donde solicitó su reintegro y el pago de prestaciones sociales adeudadas desde el 2018 a la fecha de la reclamación y la entidad le responde a través del oficio del 28 de enero de 2020 (notificado en esa misma fecha), es a partir de ese momento que la administración expresa su voluntad negativa y se consolida la situación de la parte demandante y no con la Resolución 1601 del 10 de diciembre de 2020, debido a que este último pronunciamiento lo que hizo fue repetir la decisión y reiterar la respuesta que ya se había adoptado; es decir, la negativa sobre la petición de reintegro bajo el argumento de gozar de una estabilidad relativa.

Que cuando el acto administrativo que contiene una decisión particular no fue objeto de recursos porque expresamente se le indica al administrado que no los tiene y aquel no fue enjuiciado en tiempo ante la jurisdicción, se entiende que una petición efectuada con posterioridad y que verse sobre los mismos asuntos contenidos en tal acto, constituye una solicitud de revocatoria directa al tenor de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 1437 de 2011 y ni esa pretensión ni la respuesta que la administración emite sobre ella tiene la virtualidad de revivir términos para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Que para el día 28 de mayo de 2020 finalizaba el término de caducidad, se encontraban Radicación: 66001-23-33-000-2021-00141-01 (3172-2023) 4 los términos suspendidos para acudir a la justicia como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada en el territorio nacional. De manera que al reanudarse el cómputo de la caducidad a partir del 1° de julio de 2020, la parte demandante contaba con un 1 mes a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cesara la suspensión, para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; es decir, tenía como plazo máximo hasta el 2 de agosto de 2020.

Que la solicitud de conciliación fue presentada el 26 de abril de 2021 y la demanda fue radicada el 4 de junio de 2021, lo que advierte que incluso al momento de agotar el requisito de procedibilidad e impetrarse el medio de control ya se había materializado el fenómeno de la caducidad. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante controvirtió la sentencia y afirmó que la primera reclamación que se hizo al Hospital Universitario San Jorge fue a finales de 2019, lo que generó una respuesta en enero de 2020, poco antes de iniciar formalmente la emergencia sanitaria en Colombia y el mundo.

Que si bien es cierto que en 2020 existió una suspensión de términos conforme lo determinó el Estado Colombiano, no es menos cierto afirmar que tal acontecimiento afectó el entorno laboral y cotidiano durante todo el año, apenas a inicios de 2021 se logró una disminución parcial a tal calamidad. Que al no haber prescrito los derechos por no pasar los 3 años (desde la terminación del vínculo laboral); y viendo que la pandemia afectó en gran medida la vida diaria y laboral, se presentó una nueva reclamación o derecho de petición en una situación un poco más normal, dentro del término, antes de que existiera la prescripción del derecho a poder reclamar.

Que el nuevo acto administrativo tenía caducidad puntual para ser controvertido, por lo que se ataca la respuesta final dada por la entidad mediante Resolución 1601 del 10 de diciembre de 2020, la cual negó el derecho de reintegro y el pago de prestaciones sociales. Que no es necesario que deban demandarse la totalidad de los actos administrativos, máxime cuando la resolución resuelve una solicitud elevada en el 2020, que esgrime una respuesta de fondo con la cual y siendo consecuente con los demás actos administrativos puede ser objeto en cuanto a la reclamación de derechos.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 23 de julio de 2023 se admitió el recurso de apelación, las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00141-01 (3172-2023) 5 Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si operó el fenómeno jurídico de la caducidad en el caso concreto.

Generalidades de la caducidad En primer lugar, es necesario precisar, en razón a los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, las principales diferencias entre los conceptos de caducidad y prescripción. Frente al punto se ha dicho:1 De lo anterior se puede concluir lo siguiente respecto de las diferencias que existen entre las figuras jurídicas de la prescripción y de la caducidad, lo cual se refleja en el siguiente cuadro: Por lo anterior y teniendo en cuenta que la caducidad y la prescripción son figuras jurídicas diferentes y tienen consecuencias distintas, en el caso, no pueden confundirse estos conceptos, toda vez que la caducidad es un presupuesto procesal para la interposición de la demanda dentro de un término regulado en la ley, y la prescripción, como atrás se anotó, tiene que ver con el derecho, es decir, el debate sustancial del litigio.

Así las cosas, el asunto jurídico que principalmente corresponde abordar en esta instancia, se circunscribe al estudio de la caducidad como presupuesto que sustentó la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 15 de junio de 2017, radicación 25000-23-42-000-2014- 00586-01(3326-15).

Prescripción Caducidad 1. Es de carácter sustancial 1. Es un fenómeno procesal 2. Se refiere a la extinción del derecho. 2. Se refiere a la extinción de la acción o medio de control. 3. Debe ser alegada 3. Opera ipso iure (pleno derecho) 4. Es renunciable 4. No es renunciable en ningún caso 5. Los términos pueden ser suspendidos 5.

Los términos no son susceptibles de suspensión, excepto en los casos expresamente señalados para la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, según lo contempla la Ley 640 de 2001, el Decreto 1716 de 2009 y el Decreto 1069 de 2015 6. Es un fenómeno extintivo de derechos por el no ejercicio de las acciones de manera oportuna. 6.

Constituye un requisito de procedibilidad que deberá ser analizado al momento de resolver sobre la admisión de la demanda. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00141-01 (3172-2023) 6 Esta Corporación ha sostenido2 que la caducidad se refiere al término que posee el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas.3 Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica.

Frente a esta figura procesal, la Corporación ha sostenido: La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

De lo anterior se concluye que la caducidad ocurre por la inactividad de quien tiene el deber de demandar en el tiempo permitido para hacerlo, para no perder el derecho de ejercer la acción, lo cual no genera un pronunciamiento de fondo por parte de las autoridades judiciales. Es decir que el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, en cuanto a la nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses lo cual se constituye como un instrumento que mantiene y protege la seguridad jurídica que debe brindar el Estado para la estabilidad social de sus integrantes. […] Sin embargo, el numeral 3 del artículo 136 del C.C.A., establece que la acción sobre los actos presuntos se puede ejercer en cualquier tiempo, lo que significa que en los casos en los que se configura un acto ficto o presunto producto de un silencio de la Administración, no existe término perentorio alguno que dé cabida al fenómeno de la caducidad.4 Al respecto, la Corte Constitucional se ha referido sobre la materia de la siguiente forma:5 La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (artículo 136 del CCA), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad.

Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado.2 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 13 de octubre de 2016, Radicado: 08001233100020100034001 (1175-2012); del 2 de noviembre de 2018, Radicado: 250002342000201360006501 (3247-16); 28 de febrero de 2019, Radicado: 20150018701; y del 19 de julio de 2019, Radicado: 76001233300020160048301 (2063-18). 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de octubre de 2010.

Radicado: 25000232500020040567802 (2137-09). 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de septiembre de 2010 Radicado: 47001- 23-31-000-2003-00376-01(1201-08). 5 Sentencia C-574 de 1998. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00141-01 (3172-2023) 7 En ese sentido, la caducidad hace referencia al término regulado por el legislador para interponer de manera perentoria, en sede judicial, la demanda correspondiente.

Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 del CPACA regula el término para presentar la demanda, so pena de que opere la caducidad, en diferentes escenarios, según el caso.6 Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: [ ] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: [ ] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. […]» Resolución al caso concreto Según los elementos probatorios que reposan en el expediente se tiene lo siguiente: - Por Resolución 1364 del 23 de diciembre de 2015 se nombró en la planta de empleos de carácter temporal de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a la señora Johanna Andrea Flórez en el cargo de enfermera a partir del 4 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2016, nombramiento que fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2017 por Resolución 1235 del 28 de diciembre de 2016.7 - Según certificación expedida por el profesional universitario de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira la demandante laboró al servicio de la institución desde el 4 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2017, con tipo de vinculación en empleo temporal.8 - Por Resolución 0081 del 31 de enero de 2018, se realizó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, causadas con ocasión de la vinculación de la accionante en el empleo de carácter temporal como enfermera.9 - La demandante a través de apoderado radicó el 24 de diciembre de 2019 derecho de petición ante el hospital en el que solicitó, entre otros aspectos, el reintegro por gozar de estabilidad laboral relativa.10 6 La expresión según el caso hace referencia a la manera como el administrado conoció el acto administrativo demandado, el cual pudo haber sido a través de la notificación, comunicación o ejecución de este. 7 Índice 1 de SAMAI actuaciones del tribunal. 8 Ibidem. 9 Ibidem. 10 Índice 8 de SAMAI actuaciones del tribunal.

Radicación: 66001-23-33-000-2021-00141-01 (3172-2023) 8 - La anterior petición fue contestada mediante oficio del 28 de enero de 2020, recibida por el apoderado de la demandante en la misma fecha, en el cual se negó la pretensión de reintegro teniendo en cuenta que la vinculación se produjo a través de un nombramiento de carácter temporal.11 - Posteriormente, el 23 de noviembre de 2020, la señora Flórez Rodríguez, nuevamente por medio de su apoderado, presentó solicitud de reintegro y el reconocimiento y pago de las presentaciones.12 - Por Resolución 1601 del 10 de diciembre de 2020 el gerente de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, acto del cual se pretende su nulidad, negó la solicitud de la demandante.13 La Subsección desde ya aclara que más que definir cuál es el acto administrativo del cual debió pretenderse su nulidad, lo que se requiere determinar es a partir de cuándo debe contabilizarse el término de caducidad para la demanda instaurada por la señora Johanna Andrea Flórez Rodríguez en contra la ESE Hospital Universitario San Jorge.

Pues bien, para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento, cuando se trata de actos administrativos que implican el retiro del servicio, el momento de la desvinculación resulta ser de trascendental importancia, teniendo en cuenta que marca el límite temporal de terminación de la vinculación laboral con la entidad y, bajo ese entendido, es allí donde se materializa para el interesado la lesión a su derecho subjetivo.14 Bajo este entendido, al estar en discusión el retiro del servicio de la demandante, precisamente al reclamar en sede judicial el reintegro al cargo que ocupaba, debe concluirse que la caducidad de la presente demanda corresponde computarse a partir del día siguiente a aquel en que se hizo efectiva la desvinculación laboral.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se tiene lo siguiente: ✓ El vínculo laboral finalizó el 31 de diciembre de 2017. ✓ El término de caducidad empezó a contar a partir del 1° de enero de 2018, por lo que el plazo máximo que la demandante tenía para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo era el 2 de mayo de 2018, al ser el 1° de mayo día inhábil. 11 Ibidem. 12 Índice 1 de SAMAI actuaciones del tribunal. 13 Ibidem. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 6 de agosto de 2008, radicado: 08001-23-31-000- 2007-00886-01(1389-08) y auto del 4 de mayo de 2016 radicado: 41001-23-33-000-2013-00022-01(1875-13), argumento que se reiteró en auto del 26 abril de 2018 de la Sección Segunda Subsección A, radicado: 66001-23- 33-000-2017-00068-01(2911-17) y auto del 29 de junio de 2023, radicado: 18001-23-40-000-2020-00314-01 (2206- 2023).

Radicación: 66001-23-33-000-2021-00141-01 (3172-2023) 9 ✓ La solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 26 de abril de 2021.15 ✓ La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 4 de junio de 2021, según el índice 1 de SAMAI de las actuaciones del tribunal. En ese orden de ideas, esta Subsección considera que los hechos antes referidos dan cuenta de que la parte demandante presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia por fuera de la oportunidad legal que prescribe el literal d) del numeral 2.º del artículo 164 del CPACA.

Finalmente, con respecto al planteamiento de reproche que propuso la parte recurrente, debe señalarse que el presupuesto procesal que se estudió es el de caducidad, el cual hace referencia a la extinción de la acción o medio de control y no al de prescripción que erradamente señala la parte demandante, que está relacionado con la extinción del derecho.

Los argumentos expuestos permiten entonces confirmar la sentencia de primera instancia que declaró probada de oficio la excepción de caducidad, pero por las razones expuestas en esta instancia. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. 15 Índice 1 de SAMAI actuaciones del tribunal. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00141-01 (3172-2023) 10 En el presente caso, se observa del recurso de apelación, que no hay lugar a la condena en costas, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la parte expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró probada de oficio la excepción de caducidad en el proceso promovido por Johanna Andrea Flórez Rodríguez contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, pero por las razones expuestas en esta instancia Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. Se reconoce personería al abogado Juan Pablo González Marín con tarjeta profesional 136.573 del CS de la J para que represente los intereses de la entidad demandada. Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones correspondientes en SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente  LUIS EDUARDO MESA NIEVES Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS