11001031500020220612700 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., dos (02) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-06127-00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C – EAAB ESP Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - tercera instancia - la parte actora pretende reabrir el debate al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de amparo constitucional formulado por Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C – EAAB ESP contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 17 de noviembre de 2022, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C – EAAB ESP (en adelante EAAB) a través de apoderado judicial, presentó demanda de tutela contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá 2, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.

Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por la autoridad accionada al proferir el laudo arbitral de 5 de julio de 2022, en el marco del proceso arbitral3 que se adelantó en su contra. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a las siguientes: 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Tribunal integrado por los árbitros Silvia Juliana Yepes Serrano, Juan Carlos Expósito Vélez y Sergio González Rey. 3 Tramitado con el número 119793.

Tribunal que fue adelantado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.- En consecuencia, solicito al señor Juez de Tutela que imparta las órdenes tendientes a obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales de la accionante, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. EAAB ESP, para lo cual indicará al Tribunal de Arbitramento corregir el defecto sustancial advertido, ordenando valorar y pronunciarse sobre la totalidad de los elementos de prueba aportados por la convocada EAAB ESP en cada una de las oportunidades procesales y, como consecuencia de ello, realizar las declaraciones y correcciones consecuentes. 4.- Solicito como medida preventiva, que se ordene la suspensión del cumplimiento de las condenas contenidas en el Laudo de fecha 5 de Julio de 2022, aclarado mediante auto de fecha 14 de julio del mismo año. 5.- Solicito comedidamente al señor Juez de Tutela ordenar que se le dé cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 36 del decreto 2591 de 1991 >>4 (negrilla y resaltado propio del texto). 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 4.- El 2 de diciembre de 2019, las sociedades: Obras Especiales Obresca C.A. Colombia, IES Ingenieros S.A.S y Pavigas S.A.S., integrantes del Consorcio Proyectos Civiles 2015, radicaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá una convocatoria arbitral (demanda) en contra de la EAAB. 5.- En el escrito de demanda, las convocantes solicitaron: declarar que la entidad 4 Expediente digital, folio 31 del escrito de demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06127-00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C – EAAB ESP Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 convocada incumplió el Contrato de Obra No. 1-01-34100-00874-2015 suscrito el 28 de diciembre de 2015 entre el Consorcio Proyectos Civiles 2015 y la EAAB, en consecuencia, condenar a esta última a pagar todos los sobrecostos y/o perjuicios sufridos por las sociedades integrantes Consorcio Proyectos Civiles 2015, con ocasión de la ejecución del mencionado contrato. 6.- Mediante el laudo arbitral proferido el 5 de Julio de 2022, aclarado a través del auto de 14 de julio del mismo año, el Tribunal compuesto por los árbitros Silvia Juliana Yepes Serrano, Juan Carlos Expósito Vélez y Sergio González Rey resolvió declarar parcialmente la prosperidad de las excepciones propuestas por la entidad convocada y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda condenando a la EAAB al pago de $7.724.608.183. 7.- En el escrito de tutela, la parte actora sostuvo que el Tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, al no valorar la totalidad de las pruebas aportadas al trámite arbitral, por lo que el laudo objeto de la presente acción que se profirió incurriendo en un defecto sustantivo y uno fáctico: 8.- Al encontrar acreditado que el 26 de mayo de 2016, el Consorcio Proyectos Civiles 2015, había dado cumplimiento a los requisitos necesarios para que se aprobara el desembolso del anticipo pactado, por lo que fijó esta fecha como el punto de partida para el inicio del conteo de los diez días con los que contaba la EAAB para transferir los recursos al encargo fiduciario que administraría el mencionado anticipo, lo cual, a su vez generó que el Tribunal concluyera que la entidad accionada incumplió el término para suscribir el acta de inicio del contrato.

Al respecto, precisó que la entidad accionada no tuvo en cuenta que de conformidad con literal b del numeral 3.1. del Capítulo 3, Obligaciones del contratista5; el numeral 4.1. del Capítulo 4 Documentos adicionales de carácter técnico6; y el numeral 4.3 del Capítulo 4, Responsabilidades técnicas generales del contratista - Planificación para el desarrollo del contrato 7; para acceder al anticipo del desembolso pactado el Consorcio Proyectos Civiles 2015 se encontraba obligado a entregar el Plan de 5 “b) Presentar en el plazo establecido en las condiciones y términos de la invitación, los documentos y los requisitos de orden técnico, exigidos como condición previa e indispensable para suscribir la Orden de Iniciación del Contrato”. 6 “Dentro de los cinco (5) días siguientes a la firma del contrato y antes de suscribir la orden de iniciación de obra respectiva, el CONTRATISTA deberá presentar al interventor del contrato, los documentos que se relacionan a continuación, para su revisión y aprobación por parte del mismo”. 7 “El ACUEDUCTO DE BOGOTA definió que previo al inicio del contrato se deberá planificar con un enfoque sistémico, el desarrollo del objeto contratado con el fin de asegurar que se comprenden y satisfacen los requisitos establecidos en los términos del contrato.

(…) En la etapa de Planificación para el Desarrollo del Contrato se deberá cumplir con: a. PRESENTACIÓN DEL PLAN DE CALIDAD: EL CONTRATISTA deberá presentar el Plan de Calidad al supervisor y/o interventor del contrato para su aprobación esto como requisito previo a la orden de iniciación del contrato”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06127-00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C – EAAB ESP Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 Calidad, documento que de conformidad con el Oficio UTQL-067-2016 (Anexo 31) solo fue aprobado por la interventoría del contrato hasta el 22 de agosto de 2016. 9.- Además, señaló que el Tribunal no tuvo en cuenta que la suspensión del contrato y sus posteriores prórrogas se generaron debido a la demora en el trámite del Plan de Manejo de Tráfico (PMT) del sector 8 del contrato, trámite que de conformidad con el literal i. del numeral 3.1 del Capítulo 3 de la invitación ICSC-813-2015 y el numeral 13 del literal A) de la cláusula novena del Contrato de Obra No. 1-34100- 0874-2015, se encontraba a cargo del Consorcio Proyectos Civiles 2015. 10.- Por último, señaló que al acceder a la pretensión denominada en la demanda como “Excavación en roca con martillo hidráulico”, la entidad accionada omitió valorar que con anterioridad a la firma del contrato la EAAB sondeó a profundidades de 4.5 metros los sectores No. 2, 3 y 9 y, a partir de dicho sondeo canceló al Consorcio la suma de $ 651.073.450, por concepto de los ítems relacionados con los sobre anchos generados y pactados como sobre excavación por presencia de material rocoso, por tal razón al acceder a esta pretensión, la parte actora considera que el Tribunal reconoció al Consorcio dineros por actividades que ya habían sido acordadas entre las partes, habían sido valoradas y aprobadas por la Interventoría, y sobre todo actividades para los cuales la EAAB ESP había realizado pagos en todas las actas relacionadas con las excavaciones de los sectores 2, 3 y 9.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 11.- Mediante auto de 22 de noviembre de 2022, el Magistrado William Hernández Gómez, perteneciente a la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación remitió por competencia la presente acción de tutela a la Sección Tercera del Consejo de Estado. 12.- El 25 de enero de 2023 el recurso de amparo fue asignado al despacho sustanciador y mediante auto de 30 de enero de 2023 se requirió al apoderado judicial de la EAAB ESP, para que, allegara el laudo arbitral cuestionado o, en su defecto, algún otro documento que permitiera verificar las partes del proceso arbitral que se cuestiona en sede de tutela, así como los árbitros que integraron el referido Tribunal. 13.- El 9 de febrero de 2023, la parte actora allegó al Despacho el laudo arbitral objeto del presente trámite. 14.- A través del auto de 20 de febrero de 2023, el Despacho admitió la solicitud de amparo, notificó a la autoridad judicial demandada y vinculó a las sociedades Obras Especiales Obresca C.A. Sucursal Colombia, IES Ingenieros S.A.S. y a Pavigas Radicación: 11001-03-15-000-2022-06127-00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C – EAAB ESP Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 S.A.S. –como integrantes del Consorcio Proyectos Civiles 2015-, en calidad de terceros interesados en el proceso.

Además, requirió a la Cámara de Comercio de Bogotá para que remitiera en medio magnético, copia del expediente contentivo del proceso arbitral tramitado con número “119793”. 15.- En los autos de 2021 de marzo y 28 de abril de 2023 se requirió al abogado Bruno Camargo Giraldo para que, allegara el poder que lo habilitaba para actuar en la presente acción de tutela, en nombre de las empresas OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. SUCURSAL COLOMBIA, IES INGENIEROS S.A.S. y PAVIGAS S.A.S., integrantes del Consorcio Proyectos Civiles 2015. 16.- Finalmente, el 12 y 15 de mayo de 2023 el abogado Bruno Camargo Giraldo allegó los poderes suscritos por los representantes legales de las firmas OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. SUCURSAL COLOMBIA, IES INGENIEROS S.A.S. y PAVIGAS S.A.S. (i) Obras Especiales Obresca C.A Sucursal Colombia, IES Ingenieros S.A.S. y Pavigas S.A.S., integrantes del Consorcio Proyectos Civiles 2015 8 17.- El 27 de febrero de 2023, los integrantes del Consorcio Proyectos Civiles 2015 solicitaron que se desestimen las pretensiones de la acción de tutela al considerar que: (i) la demanda no cumple con el requisito de subsidiariedad ya que la ausencia de valoración del material probatorio alegada por la entidad accionante debe ser resuelta en el marco del recurso de anulación de laudos arbitrales y (ii) no es viable pedirle al Juez de tutela que ordene a un tribunal de arbitraje que ya no existe que se reúna para que modifique la valoración que hizo de las pruebas en el laudo arbitral.

(ii) Silvia Juliana Yepes Serrano, Juan Carlos Expósito Vélez y Sergio González Rey 9 18.- El 2 de marzo de 2023, los integrantes del Tribunal accionado solicitaron que el recurso de amparo se declare improcedente. Para ello, señalaron que la demanda no cumple con los requisitos de: (i) subsidiariedad, ya que la parte actora cuenta con el recurso de anulación de laudos arbitrales previsto en el artículo 41 de Ley 1563 de 2012 y (ii) relevancia constitucional toda vez que lo que pretende la accionante es dirimir discusiones estrictamente económicas o patrimoniales relacionadas con la condena impuesta en el laudo arbitral y discutir nuevamente la interpretación del contrato y la valoración probatoria efectuada por parte del Tribunal de Arbitramento. 8 Respuesta contenida en 4 folios. 9 Respuesta contenida en 16 folios.

Así, tales requisitos se refieren, a: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (v) que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi). que no se trate de sentencias de tutela. 20.- La relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.

Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional11. 21.- En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial transgrede derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe estructurar una fundamentación clara y suficiente en torno a la necesidad de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados. 22.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que, para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos12: (i) Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). 11 Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 2010. 12 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2022-06127-00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C – EAAB ESP Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 no basta con enunciar los derechos presuntamente transgredidos, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, cuya fuente es la decisión que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. (ii) Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien no se ve favorecido con la determinación contenida en la sentencia, pues, sin lugar a dudas, de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial.

D. Análisis del caso concreto 23.- Como se indicó previamente, en la demanda de tutela la parte actora alegó que el Tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales en la medida que incurrió en una indebida valoración de las pruebas aportadas al proceso y de cláusulas contenidas en el Contrato de Obra No. 1-01-34100-00874-2015 suscrito el 28 de diciembre de 2015 entre el Consorcio Proyectos Civiles 2015 y la EAAB, razón por la cual considera que el Tribunal incurrió en un defecto fáctico y en uno sustantivo al: (i) encontrar acreditado que el 26 de mayo de 2016, el Consorcio Proyectos Civiles 2015, había dado cumplimiento a los requisitos necesarios para que se aprobara el desembolso del anticipo pactado entre las partes;

(ii) no tener en cuenta que la suspensión del contrato y sus posteriores prórrogas se generaron debido a la demora en el trámite del Plan de Manejo de Tráfico (PMT) del sector 8 del contrato, trámite que se encontraba a cargo del Consorcio Proyectos Civiles 2015; y (iii) reconocer al Consorcio el pago de dineros por las excavaciones en roca con martillo hidráulico que ya habían sido acordadas entre las partes, valoradas y aprobadas por la Interventoría, y sobre las cuales la EAAB ESP había realizado pagos en todas las actas relacionadas con las excavaciones de los sectores 2, 3 y 9.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06127-00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C – EAAB ESP Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 24.- Revisados y valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se conformara el Tribunal de Arbitramento, las pruebas arrimadas por los extremos procesales y la decisión adoptada, la Sala estima que la controversia propuesta en relación con la configuración de un defecto fáctico y uno sustantivo, carece del requisito de relevancia constitucional, pues la parte actora pretende reabrir el debate judicial que se surtió ante el juez natural del proceso, tal como se pasa a explicar. 25.- Para comenzar, la Sala estima pertinente precisar que, si bien la actora aduce que el Tribunal accionado incurrió en un error el encontrar acreditado que el 26 de mayo de 2016, el Consorcio Proyectos Civiles 2015, había dado cumplimiento a los requisitos necesarios para que se aprobara el desembolso del anticipo pactado entre las partes, al revisar el escrito de contestación radicado por la EAAB y los alegatos de conclusión propuestos por la entidad que en el marco del trámite arbitral se observa que al pronunciarse sobre la pretensión indemnizatoria propuesta por el Consorcio en relación al incumplimiento del término pactado para realizar el desembolso del anticipo, la convocada estructuró su defensa manifestado que el anticipo fue entregado dentro de los 45 días hábiles estipulados en los documentos precontractuales y contractuales, es decir, el 19 de julio de 2016 y el acta de inicio se suscribió el 22 de agosto de 2016. 26.- Teniendo en cuenta lo anterior, señaló que no bastaba simplemente con que el Consorcio realizara la radicación de la documentación solicitada por la EAAB ESP para el desembolso del anticipo, sino que esta debería surtir un proceso de revisión y aprobación por parte de la interventoría contratada por la EAAB ESP quien era la encargada de ejercer el cumplimiento técnico, administrativo, financiero y la calidad del contrato de obra, razón por la cual aunque el Consorcio haya radicado el plan de inversión y manejo del anticipo ante la interventoría y la EAAB ESP el día 7 de marzo de 2016, no por ello la entidad se encontraba obligada a girar el valor correspondiente al anticipo el 18 de marzo de 2016, puesto que de la revisión realizada por la interventoría al documento radicado el 7 de marzo de 2016, se realizaron ajustes que ameritaron nuevas radicaciones por parte del Consorcio hasta lograr aprobar satisfactoriamente el plan de inversión y manejo del anticipo.

Por consiguiente, adujo que el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para que la EAAB ESP aprobaran el desembolso del valor correspondiente al anticipo del contrato de obra, se dieron el 26 de mayo de 2016, cuando la interventoría determinó como cumplidos los requisitos necesarios para probar el plan de inversión y manejo del anticipo. 27.- Sumado a lo anterior, en la excepción séptima de la contestación indicó que la interventoría aprobó los documentos mínimos para poder dar inicio al contrato de obra el 22 de agosto de 2016 y contrario a lo manifestado por el Consorcio antes de la fecha 22 de agosto de 2016, las condiciones para el inicio del contrato de obra no Radicación: 11001-03-15-000-2022-06127-00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C – EAAB ESP Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 contaban con aprobación, debido a los problemas que se identificaron la analizar el Plan de Calidad aportado por el Consorcio. 28.- Al respecto, debe señalarse que a partir de los argumentos propuestos y de conformidad con los dictámenes periciales rendidos por el ingeniero Carlos Fernando Luna Ríos y por Íntegra Auditoría y Consultoría, el Tribunal manifestó que: <<Evidencia el perito [Íntegra Auditoría y Consultoría] que se realizaron reuniones entre Contratista, INTERVENTORÍA y EAAB, con el fin de revisar aspectos del inicio del contrato.

Por otro lado, contrario a lo que se afirma en el otro peritaje técnico [Carlos Fernando Luna Ríos y por Íntegra Auditoría y Consultoría], este perito afirma que la obligación de hacer entrega de todos los documentos antes mencionados, fue cumplida por el Contratista mediante oficio CDP2015-GI-002-16 y con radicado E-2016-013233 del 10 de febrero de 2016.

Sin embargo, concuerdan en afirmar que la INTERVENTORÍA UNIÓN TEMPORAL QUEBRADA LIMAS, mediante comunicado UTQL-052-2016 del 26 de mayo de 2016, aprobó satisfactoriamente el Plan de Calidad y sus anexos y con radicado E-2016-054764, del 1 de junio de 2016, informó sobre la aprobación de dicho plan a la EAAB. En suma, evidencia este Tribunal que transcurrieron alrededor de seis (6) meses desde la suscripción del contrato hasta la entrega del anticipo y alrededor de ocho (8) meses hasta el inicio de su ejecución>> 29.- A partir de los peritajes aportados al proceso la autoridad accionada concluyó que eran parcialmente de recibo las excepciones propuestas por la EAAB ESP, pues en efecto únicamente hasta el 26 de mayo de 2016, el Consorcio cumplió en su totalidad los requisitos previstos en las Cláusula Quinta del Contrato para el giro del anticipo, por lo cual la EAAB ESP contaba con 10 días calendario para transferir al patrimonio autónomo los recursos del anticipo, es decir hasta el 06 de junio de 2016.

Sin embargo, estableció que la fecha en que efectivamente la EAAB ESP giró el anticipo fue el 19 de julio de 2016, 42 días calendario después de la fecha en que contractualmente debió hacerlo. En ese sentido precisó que: <<En la excepción SEPTIMA, se afirma que ‘la INTERVENTORÍA aprobó los documentos mínimos para poder dar inicio al contrato de obra el 22 de agosto de 2016 y contrario a lo manifestado por el Consorcio antes de la fecha 22 de agosto de 2016, las condiciones para el inicio del contrato de obra no contaban con aprobación’ Al respecto, La EAAB ESP cita el Capítulo 3 y 4 del Anexo 7 del Contrato para señalar que el Consorcio no habría cumplido con todos los requisitos para su inicio, debido a que omitió información relevante relacionada con su cumplimiento.

Hizo énfasis en la aprobación del Plan de Calidad, considerado como el documento de planificación y control para el desarrollo del contrato, señalando que la radicación de la versión No. 1 del plan de calidad se dio a través del oficio E-2016-017145 (Anexo 19) de fecha 19 de febrero de 2016, en donde el Consorcio informa que dando cumplimiento a lo Radicación: 11001-03-15-000-2022-06127-00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C – EAAB ESP Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 dispuesto en el contrato y en los pliegos de condiciones remitía el Plan de calidad, la metodología y el cronograma para la ejecución de la obra, el programa de inversión del anticipo, el organigrama que refleja la organización para la ejecución del contrato, lista de equipo exigido, el listado de personal conforme al grupo mínimo exigido, el reglamento de higiene y seguridad industrial, los análisis de precios unitarios y el plan de gestión social.

Concluye que luego de la radicación del 19 de febrero, se llevaron a cabo diferentes ajustes y revisiones por parte de la INTERVENTORÍA y el Consorcio. Finalmente, según la EAAB ESP, la INTERVENTORÍA aprobó los documentos mínimos para dar inicio al contrato de obra el 22 de agosto de 2016. Esta excepción no está llamada a prosperar, según lo expuesto en el presente análisis, el Consorcio cumplió con las obligaciones contractuales necesarias para la suscripción del acta de inicio y el giro del anticipo y de esta forma fue acreditado por la INTERVENTORÍA en comunicación E-2016-053022 del 26 de mayo de 2016.>> 30.- Sobre el segundo cargo propuesto, la parte actora afirmó que la suspensión del contrato y sus posteriores prórrogas se generaron debido a la demora en el trámite del Plan de Manejo de Tráfico (PMT) del sector 8 del contrato, trámite que se encontraba a cargo del Consorcio Proyectos Civiles 2015.

Al respecto, el Tribunal encontró acreditado que los hechos que motivaron la primera suspensión del contrato tuvieron lugar no solo debido a la causa aducida por la entidad accionante, sino que esta se dio debido a: (i) inconvenientes por la terminación del contrato de interventoría y la imposibilidad por parte de este contratista de continuar con una adición del contrato de interventoría;

(ii) el requerimiento de la Gerencia de Zona 4 para coordinar a sus funcionarios para continuar ejerciendo la supervisión del contrato de obra; (iii) la necesidad de tiempo para la suscripción del acta por cambio del interventor y dejar claro el balance del contrato de obra por parte de la EAAB ESP y dicha interventoría; y el requerimiento de modificación contractual para adicionar recursos por mayores costos para la implementación del PMT del Sector 8 y su forma de pago.

De igual forma la autoridad accionada señaló que: <<[P]ara la época de la suscripción de la primera prórroga el único problema resuelto fue el relacionado con la INTERVENTORÍA, por cuanto la EAAB ESP habría asumido la supervisión del contrato; todos los demás inconvenientes y demoras para la concertación del Plan de Manejo de Tráfico (PMT) con las autoridades que tienen injerencia en la zona, así como la discusión sobre el requerimiento de la modificación contractual para adicionar recursos por mayores costos para la implementación del PMT del Sector 8 y la carencia de un balance del contrato entregado por la INTERVENTORÍA saliente y la EAAB ESP continuaban.

Adicionalmente, es de resaltar que los mismos problemas persistieron y comportaron la suscripción del Acta de Prórroga No. 2 y como inconveniente adicional (que ya comenzaba a desarrollarse desde la suscripción del Acta de Prórroga No. 1), puede evidenciarse de las cartas No. 3431001-2018-0566/S-2018- 335676 de 16 de Radicación: 11001-03-15-000-2022-06127-00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C – EAAB ESP Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 noviembre de 2018 y No. 3431001-2018-0576/S-2018-340841 de 20 de noviembre de 2018 de la EAAB ESP, que la entidad no tenía claridad sobre el alcance de las actividades que el Consorcio debía ejecutar en la construcción del Sector 8, pues el Consorcio había anticipado que el presupuesto del contrato que restaba por ejecutar no alcanzaba para esta construcción. Se recuerda que, ante ello, la EAAB ESP decidió realizar unos apiques en esa área para diseñar una nueva estructura de pavimento que se construiría en el Sector 8, situación que no estaba definida por la EAAB ESP, por lo cual, debía ser aprobada por el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), lo cual también estaba pendiente.

En estas cartas la EAAB ESP señaló detenidamente, que iba a perdurar el motivo del problema de la falta de aprobación por la Secretaría de Movilidad que condujo a la prórroga de la suspensión, por cuanto para poder reactivar esta solicitud de aprobación y la socialización, se requería que la EAAB ESP tuviera solucionados estos inconvenientes y definiciones técnicas referentes a la estructura de pavimento a ejecutar en el mencionado sector.

Nótese nuevamente como se trata de un inconveniente totalmente imputable a la entidad. Finalmente, según las comunicaciones No. CPC2015-DT702-2019 de 2 de abril del Consorcio y No. 3431001-2019-0183 / S-2019- 109239 de 22 de abril de 2019, el Acta de Prórroga No. 3 de la suspensión, fue suscrita por los actuantes el 21 de febrero de 2019, debido a que los hechos que motivaron la Prórroga No. 2 continuaban.

Se pudo constatar que la modificación de la estructura de pavimento para el sector 8 por parte de la EAAB ESP, llevó a la necesidad de suspender el contrato en varias ocasiones (la EAAB ESP definió la modificación el día 5 de abril de 2019 (carta 3431001-2019- 0159/S2019-095782) y fue avalada por el IDU el 5 de junio de 2019 (carta 20193750532331).

Frente a la solicitud de Acta de Prórroga No. 4 por parte del Consorcio, es importante precisar que según revisión detallada de las pruebas aportadas por las partes, se tiene que el Contratista, con radicado E-2019-045110 del 23 de abril de 2019, expresó una serie de observaciones frente a la implementación del diseño de pavimento que propuso la EAAB ESP y solicitó se le diera oportuno conocimiento de esta situación a la aseguradora con el fin de garantizar la póliza de estabilidad y se notificara al IDU del cambio de estructura de pavimento para que esta fuera notificada en la licencia de excavación; así mismo, solicitó el balance final de las obras a ejecutar en el tramo 9.

Frente a ello, se evidenció que la EAAB ESP en el comunicado, S-2019-095782, manifestó que se hacía responsable del diseño de la estructura y ordenó al Consorcio Proyecto Civiles 2015 ejecutar las obras de esta forma; además, solicitó el trámite de una nueva licencia de excavación. En conclusión, según el Acta de Suspensión y las tres (3) prórrogas posteriores, la suspensión del contrato tuvo una duración total de 9 meses y 19 días, lapso durante el cual la ejecución contractual se vio afectada.

Así mismo, el Contratista se vio afectado por causas que son imputables a la EAAB ESP, como quiera que dejó totalmente inactivos sus recursos, personal, equipos, maquinaria entre otros a disposición del proyecto sin poderlos utilizar hasta tanto no se superaran Radicación: 11001-03-15-000-2022-06127-00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C – EAAB ESP Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 los motivos que dieron lugar a la suspensión y se pudiera reiniciar el contrato.

Igualmente, siendo un periodo de suspensión tan prolongado, de las pruebas aportadas, pudo constatar este Tribunal que el Contratista debió terminar contratos de arrendamiento de manera anticipada y desmovilizar la maquinaria (sin poderse separar por completo del proyecto, dejando a disposición personal, recursos y oficina administrativa) llevada a la zona de ejecución de las obras, para después nuevamente, una vez reiniciado el contrato, contratar los arrendamientos, vincular al personal requerido y movilizar la maquinaria y personal.

Puede entonces evidenciarse que ello comportó que el Consorcio incurriera en costos y gastos derivados de una mayor permanencia en la obra, consistentes en recursos de personal, de equipos y maquinaria que debió tener a disposición del proyecto durante el tiempo que duró la suspensión. De conformidad con la revisión de la prueba documental obrante y de información aportada por la Convocante con su demanda, se constata que una parte de la maquinaria fue alquilada y que otra era de su propiedad.>> 31.- Por último, la EAAB afirma que al reconocer al Consorcio el pago de dineros por las excavaciones en roca con martillo hidráulico el Tribunal accionado no tuvo en cuenta que estas ya habían sido acordadas entre las partes, valoradas y aprobadas por la Interventoría, y habían sido pagadas por la entidad, tal y como se muestra en todas las actas relacionadas con las excavaciones de los sectores 2, 3 y 9. 32.- Acerca de este punto, a partir de los testimonios rendidos por el ingeniero Carlos Fernando Luna Ríos y por Íntegra Auditoría y Consultoría el Tribunal estableció que en la elaboración del documento de consultoría resultante del contrato 1-02-34100-1482-2013 “ELABORACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS DE DIFERENTES OBRAS DE LA ZONA 4 DEL ACUEDUCTO BOGOTÁ”, Anexo 9.

GEOTECNIA de las Condiciones y Términos de la Invitación, el cual era la base de las actividades de excavación que tenían que ver con el subsuelo del área del proyecto y que fue entregado por la EAAB ESP a los oferentes; la entidad convocada no advirtió que en el área de ejecución del contrato no había suelos para excavar, ya que, a nivel muy superficial, casi desde el primer metro de excavación, el contratista encontró un manto rocoso de arcillolita o arenisca, hecho que contrariaba el estudio entregado por la EAAB en el que se indicaba que el área estaba compuesta por suelos compactos arcillosos o gravosos. 33.- De igual forma el Tribunal señaló que debía tenerse en cuenta que la EAAB ofertó sobre un estudio de suelos en el que no se advertía la presencia de roca en varias de las áreas contratadas, por lo que este cambió implicó que el contratista se viera obligado a utilizar maquinaria diferente o adicional a la que originalmente la EAAB le había sugerido usar de acuerdo con su estudio de suelos y ensayos de laboratorio, lo que a su vez exigió que el equipo mínimo fuera complementado con Radicación: 11001-03-15-000-2022-06127-00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C – EAAB ESP Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 un martillo hidráulico, compresores hidráulicos, herramientas y materiales expansivos.

Por lo anterior, la entidad accionada señaló que: <<[L]a cláusula segunda del Contrato de Obra Nº 1-01-34100- 00874-2015, cuyo objeto consistía en la Construcción del Interceptor de la Quebrada Limas y obras anexas, se determina el Alcance del Contrato, en los siguientes términos: “El contrato a desarrollar tiene como especificaciones técnicas, descripción, alcance del proyecto, localización, área de influencia y las actividades establecidas en los estudios previos; así como, en las condiciones y términos de la invitación, documentos que forman parte integral de este contrato, y que el Contratista ha consultado previamente”.

Tales especificaciones técnicas, estudios previos, condiciones y términos, fueron elaborados por la Convocante bajo su entera responsabilidad técnica y jurídica y, como se dijo, aparece debidamente acreditada la disconformidad encontrada entre los estudios de suelos -información elaborada y suministrada por la Convocante- y la realidad que encontró el Contratista durante la ejecución de la obra.

En consecuencia, el Tribunal declarará que no prosperan las excepciones TERCERA: el martillo demoledor hidráulico es una herramienta utilizada como accesorio a una retroexcavadora y no es de ninguna manera una maquinaria adicional; y VIGÉSIMA CUARTA: improcedencia de realizar pagos adicionales en las excavaciones realizadas en el proyecto>>. 34.- Bajo este escenario, no hay duda de que los argumentos expuestos por la accionante fueron resueltos en su totalidad por el Tribunal de Arbitramento; pues si bien la parte demandante indica que se omitió valorar diferentes pruebas y cláusulas del Contrato de Obra No. 1-01-34100-00874-2015 suscrito el 28 de diciembre de 2015 y de manera arbitraria se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, lo cierto es que el Tribunal encontró que en el expediente existían elementos probatorios que daban cuenta del incumplimiento contractual de la EAAB y de los daños causados al Consorcio. 35.- Así mismo, contrario a lo afirmado por la parte accionante, se puede observar, sin lugar a dubitaciones, que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados, pues se advierte un análisis completo, serio, racional y coherente de todas las pruebas arrimadas al proceso, hasta de las que los actores consideran desconocidas o indebidamente valoradas, pues respecto de ellas, la accionada, como se transcribió párrafos atrás, se pronunció concretamente una a una. 36.- En ese sentido, de los fundamentos jurídicos que expuso el Tribunal de Arbitramento no se deduce que dicha autoridad hubiere incurrido en una indebida aplicación legal o en una falta de motivación, ni mucho menos que se haya abstenido Radicación: 11001-03-15-000-2022-06127-00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C – EAAB ESP Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 de efectuar un examen de los medios de prueba o lo hay realizado de forma errada.

Por el contrario, la decisión cuestionada en esta sede encuentra claro sustento en el principio de libre valoración judicial y, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una interpretación razonable del material probatorio aportado al proceso, a su vez, confrontado con las preceptivas legales que lo delimitan y que resultaban aplicables al caso. 37.- En este punto, cabe recordar que el respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia, según lo referido por la Corte en la sentencia T-416 de 2016, “se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”, evento que no se avizora en el sub examine, puesto que la Sección Quinta justificó de manera razonada su decisión. 38.- Por lo demás, no sobra mencionar que la jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, cuando quiera que estas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley sustancial y procesal13. 39.- Por todo lo anterior, la acción de tutela que se examina no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, máxime, si se tiene en cuenta que su objeto es reabrir un debate tramitado y concluido, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales.

De esta suerte, habrá de declararse improcedente el amparo impetrado por la EAAB, por la ausencia del antedicho presupuesto formal. 40.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 13 Cfr. Sentencia T-1015 de 2010 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06127-00 Demandante: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C – EAAB ESP Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 15 SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE14 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 14 VF