Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 05001-23-33-000-2014-01408-02 (1301-2023) Demandante: Faber de Jesús Marín Henao Demandados: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y departamento de Antioquia Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor FABER DE JESÚS MARÍN HENAO instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones: (i) 097663 del 7 de octubre de 2013 por medio de la cual, el departamento de Antioquia en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación a favor del accionante con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985; y (ii) 002990 del 17 de enero de 2014 con la que la referida 1 Folio 1.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01408-02 (1301-2023) entidad resolvió negativamente un recurso de reposición interpuesto contra la decisión inicial. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a las entidades demandadas a reconocer una pensión de jubilación al actor, con efectividad desde el 27 de noviembre de 2012 cuando aquel adquirió el estatus jurídico respectivo, según los preceptos de las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.
Que la parte accionada cumpla la sentencia según los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en particular con la indexación de las sumas de dinero adeudadas, sin aplicación de la figura de la prescripción mesadas. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el señor Faber de Jesús Marín Henao nació el 27 de noviembre de 1957, y durante su vida laboral tuvo una vinculación legal y reglamentaria en calidad de docente del orden nacional, nombrado por el Ministerio de Educación mediante Resolución 2681 del 31 de marzo de 1977, cargo del cual tomó posesión el 14 de abril del mismo año y que desempeñó hasta el 17 de abril de 1980.
Que, en virtud del proceso de descentralización de la educación, el actor fue nuevamente nombrado como educador oficial en virtud del Decreto 049 del 18 de febrero de 1994, tomando posesión desde el 9 de marzo de 1994 y ejerciendo la plaza de manera ininterrumpida, por lo menos, hasta la fecha de presentación de la demanda (5 de agosto de 2014).
El reclamante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación el 23 de abril de 2013 ante el departamento de Antioquia, y pretendía que se le aplicara el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho según la Ley 33 de 1985, vigente desde el 27 de noviembre de 2012. Que la autoridad en nombre del FOMAG respondió a dicha petición mediante la Resolución 097663 del 7 de octubre de 2013, negando el pago de la prestación por considerar que el docente no acreditaba el requisito de edad de la Ley 71 de 1988 (60 años).
Por eso, el demandante interpuso recurso de reposición, resuelto de manera desfavorable con la Resolución 002990 del 17 de enero de 2014. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 2 Folios 1 a 4. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01408-02 (1301-2023) La demanda fue admitida mediante auto del 2 de octubre de 2014,3 y notificada a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y al departamento de Antioquia.4 Esta última entidad presentó memorial de contestación5 en el cual manifestó que no se encuentra legitimada en la causa por pasiva, habida cuenta que, como se desprende de las pruebas aportadas con la demanda, el actor finalizó su relación laboral como docente nacionalizado, y por lo tanto, de acuerdo con las Leyes 115 de 1994 y 692 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, el ente encargado de reconocer y pagar la pensión de este tipo de empleados es el FOMAG y la fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos, tanto así que los actos demandados fueron expedidos por un funcionario de la autoridad territorial, pero en nombre del mentado fondo y no del departamento.
Propuso como excepciones las que denominó: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) inexistencia de la obligación demandada, (iii) falta de causa para pedir, (iv) cobro de lo no debido, (v) ausencia de nexo causal, (vi) prescripción, (vii) ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales y (viii) genérica. En la audiencia inicial,6 el tribunal de origen señaló que la excepción de falta de legitimación propuesta por la entidad territorial demandada era del orden material, y que, en consecuencia, debía resolverse al momento de dictar la sentencia. Sobre la defensa de ineptitud de la demanda por no citarse a la conciliación al departamento de Antioquia, aseguró que esto no prospera porque dicha figura es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que solo resulta admisible cuando se controvierten derechos inciertos y discutibles, lo cual no ocurre por ser un litigio en torno a la legalidad de una prestación periódica pensional, irrenunciable.
La mencionada entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión de declarar impróspera la excepción de falta de legitimación en la causa. Sin embargo, mediante auto del 11 de diciembre de 2017,7 esta Subsección confirmó el auto recurrido al respaldar la tesis del tribunal sobre la discusión frente a la participación material de dicha autoridad que debe ser definida en el fallo y no en la audiencia inicial.
Seguidamente, en la continuación de la referida diligencia se fijó el litigio estableciéndose el objeto de la demanda y las pretensiones frente a las cuales se orientaría la decisión, se precisó que no existía ánimo conciliatorio entre las partes, se efectuó el decreto de pruebas, y al prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y así dictar 3 Folios 41 a 42. 4 Folio 56. 5 Folios 60 a 66. 6 Folios 105 a 109. 7 Folios 114 a 116.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01408-02 (1301-2023) sentencia con posterioridad. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia escrita el 13 de diciembre de 2022, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que, inicialmente declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el departamento de Antioquia.
A la vez, dispuso la nulidad de los actos reprochados y ordenó al FOMAG reconocer de la pensión de jubilación a favor del reclamante, con base en el 75% de la asignación básica mensual percibida por este durante el año anterior a la consolidación del estatus, y efectiva desde el 27 de noviembre de 2012. Como fundamento de la decisión manifestó que el pago de los derechos prestacionales de los docentes oficiales nacionales o nacionalizados es del FOMAG, pues los entes territoriales intervienen como mediadores, ya que, aunque el departamento de Antioquia elaboró el acto administrativo, aquel lo hizo representando aludido fondo, lo que no lo obliga ni compromete sus recursos, como deriva del Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005.
Según lo previsto en la Ley 91 de 1989, se deduce que la normativa aplicable para los docentes vinculados desde el 1.o de enero de 1981 (nacionales y nacionalizados), y para los nombrados dese el 1.o de enero de 1990, es consagrado en la Ley 33 de 1985, sin desconocer la posibilidad de que, si tiene cotizaciones, el sector privado, se pueda acceder al derecho pensional conforme a la Ley 71 de 1988, como el Consejo de Estado señaló en sentencia del 25 de marzo de 2021.
Que la entidad demandada negó la pretensión reclamada al asegurar que el accionante no cumplía las exigencias de la última norma en comento. Sin embargo, con base en las pruebas practicadas en la actuación, es claro que aquel sí colmaba los requisitos para que su pensión fuera reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985, puesto que contaba con 7.887 días laborados al servicio de la educación oficial con vinculación Nacional, los cuales equivalen a un total de 21.9 años, por lo que cuenta con más de 20 años de labor exclusivamente estatal para ser beneficiario de la prerrogativa solicitada a los 55 años de edad y no 60 como lo determinó el departamento de Antioquia en representación del FOMAG.
Que, en cuanto a la forma de liquidación de la pensión, debe tenerse en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, por lo que los factores a considerar para el efecto son solo aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, según el artículo 1.o de la Ley 62 de 1985, por lo que solo podrá computarse en este caso la asignación básica mensual. 8 Índice 28 de SAMAI – Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01408-02 (1301-2023) Que, frente al fenómeno de la prescripción de mesadas, se advierte que el demandante adquirió el derecho a devengar la prestación el 27 de noviembre de 2012 (fecha en la cual cumplió los requisitos de tiempo y edad), y solicitó su reconocimiento el 23 de abril de 2013 cuando no había trascurrido 3 años.
Igualmente, presentó la demanda el 5 de agosto de 2014, por lo que ejerció las acciones en término y por consiguiente, no hay lugar a declarar dicho fenómeno. EL RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que, en el momento en que entró a regir la Ley 91 de 1989, la norma vigente aplicable a los maestros del Estado en cuanto a la edad exigida para obtener su pensión era la Ley 33 de 1985, disposición general que en materia de jubilación se aplicaba a todos los servidores públicos que no fueran exceptuados por ella, entre los que se encontraban los docentes.
Que si bien el actor cumplió con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de una pensión de jubilación, esto es, 55 años de edad y 20 de servicio, no lo es menos que, este no colmó las exigencias consagradas en la Ley 71 de 1988, toda vez que, al momento en que presentó su solicitud de reconocimiento pensional, no había cumplido los 60 años de edad requeridos por esta última norma.
Que los docentes estatales no tienen un régimen especial de jubilación porque, aunque la Ley 115 de 1994 establece que la regulación prestacional de los educadores es la prevista en las Leyes 60 de 1973 y 91 de 1989, ninguna norma modifica aspectos como el monto, la edad y el tiempo de servicio necesarios para reconocer una pensión de jubilación a los educadores oficiales.
PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES De conformidad con el numeral 4.° del artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso10, las partes guardaron silencio. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá resolver la Subsección si el demandante, como docente oficial, le asiste al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG según la Ley 9 Índice 33 de SAMAI - Tribunales. 10 Índice 4 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01408-02 (1301-2023) 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado11, en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados de la Ley 91 de 1989.
Ahora bien, adicional a lo planteado en dicha providencia sobre el cálculo de la prestación en comento, lo cierto es que, al verificar las reglas jurisprudenciales contenidas en el mentado fallo, se deduce que este también desarrolló postulados específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el espectro de aplicación de los lineamientos unificadores es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante, es esencial para verificar la pertinencia de sus pedimentos tendientes a que su prerrogativa sea otorgada bajo la regulación específica de los docentes oficiales.
De otra parte, sobre los efectos de la aludida decisión judicial, se destaca que esta los estimó retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen.
Con las anteriores precisiones, resulta adecuado resaltar que la sentencia de unificación en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01408-02 (1301-2023) b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01408-02 (1301-2023) la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».
(Resalta la Sala). Resolución del caso concreto Inicialmente, es indispensable precisar cuál es la normativa que gobierna el caso del reclamante en virtud de la fecha de ingreso de aquel al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso similar al presente, en la que se indicó que para resolver la controversia: «(…) resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01408-02 (1301-2023) otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos.
(…)».12 Ahora, una vez verificados los Formatos Únicos para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitidos por la Secretaría de Educación Departamental de Antioquia el 18 de enero y el 8 de mayo de 2013,13 así como los actos de nombramiento y actas de posesión correspondientes a la Resolución 2681 del 31 de marzo de 1977 y el Decreto 049 del 18 de febrero de 1994,14 es claro para la Sala que el señor Faber de Jesús Marín Henao ha laborado como docente oficial durante dos períodos: (i) del 1.º de febrero de 1977 al 17 de febrero de 1980, y (ii) del 21 de febrero de 1994 al 31 de diciembre de 2012.
En consecuencia, se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto que, la primera fecha a partir de la cual el demandante comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado, fue el 1.º de febrero de 1977 cuando este se posesionó del mentado cargo para el cual fue nombrado en virtud de la Resolución 2681 del 31 de marzo de 1977, data que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
Se concluye que era dable verificar la situación jurídica reclamada por el actor según las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permiten aplicar la regulación anterior contenida en los artículos 2.o, parágrafo y 15 numeral 2.o de la Ley 91 de 1989, que remite para efectos pensionales al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985.
Lo expuesto se afirma incluso en el entendido de que el recurrente hubiese sido nombrado después de 1990 como lo contempla el artículo 15 de la Ley 91 de 198915, 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). 13 Folios 79 y 85. 14 Folios 24 a 28. 15 «ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01408-02 (1301-2023) o que hubiese ejercido labores como profesor en instituciones educativas privadas, pues tales circunstancias no enervan ni modifican la línea jurisprudencial de obligatoria observancia para definir litigios como el presente, creada mediante la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2-2019 del 25 de abril de 201916, según la cual, la fecha relevante para los mentados efectos es la de la vinculación como docente estatal anterior o posterior al 27 de junio de 2003, momento que para el caso en estudio es el primer supuesto, que igualmente conlleva acudir a la primera regla jurisprudencial planteada en la citada providencia que indica lo siguiente: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» Ahora bien, en el asunto bajo estudio se observa que en el acto administrativo demandado (Resolución 097663 del 7 de octubre de 2013),17 las entidades accionadas fundamentaron la negativa del reconocimiento pensional en el hecho de que la norma que le era aplicable al señor Marín Henao era la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985, puesto que demostró que no solo había efectuado aportes al FOMAG como docente, sino que además realizó cotizaciones a Colpensiones equivalentes a 577,86 semanas, que son iguales a 4.045 días.
Por ello, el departamento de Antioquia en representación del Ministerio de Educación señaló que el actor no tenía derecho a la prerrogativa solicitada, pues para el año 2013 cuando radicó la respectiva petición, aquel no tenía 60 años de edad cumplidos como lo exige la Ley 71 de 1988, dado que nació el 27 de noviembre de 195718 y por tanto solo acreditaba un total de 55 años.
Lo cierto es que, al margen de los aportes que el reclamante hubiese realizado a Colpensiones por labores en el sector privado (que además no se mencionaron en la demanda, tampoco fueron objeto de litigio y menos se allegaron pruebas que y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]». 16 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 17 Folios 19 a 20. 18 Ver copia de la cédula de ciudadanía a folio 39. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01408-02 (1301-2023) corroboraran lo propio), la parte activa, tanto administrativa como judicial, solo ha pretendido el reconocimiento de una pensión de jubilación por su labor exclusivamente como docente oficial por más de 20 años, con fundamento en la Ley 33 de 1985 y no en la Ley 71 de 1988.
Bajo este entendido, con la claridad de que el demandante solo ha insistido que su pensión sea concedida por su labor eminentemente oficial, y en atención a que, en efecto, es la Ley 33 de 1985 la que regula su situación jurídica por haber sido nombrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se corrobora la ilegalidad de los actos administrativos demandados, y en consecuencia, se procede a verificar el cumplimiento de las exigencias del artículo 1.º de la primera norma en comento para adquirir el derecho en litigio, las cuales corresponden a las siguientes: «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» Respecto al requisito de la edad, se observa a partir de la copia de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento del señor Faber de Jesús Marín Henao,19 que este cumplió 55 años el 27 de noviembre de 2012, pues nació el 27 de noviembre de 1957.
Frente al presupuesto del tiempo de servicio en calidad de empleado público en ejercicio de un cargo de docente, se extrae de los certificados de historia laboral20 que, el reclamante laboró como tal del 1.º de febrero de 1977 al 17 de febrero de 1980 (3 años y 16 días), y del 21 de febrero de 1994 al 31 de diciembre de 2012 (18 años, 10 meses y 10 días), para un total de 21 años, 10 meses y 26 días; tiempo que supera con suficiencia los 20 años de labor oficial requeridos por la norma.
Por lo expuesto, es claro para la Sala que el accionante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho al pago de una pensión de jubilación con base en los postulados de la Ley 33 de 1985, y conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia, esto es, liquidada sobre el 75% del promedio de los factores salariales respecto de los cuales se hubiesen realizado aportes y que estuvieran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, o bien en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 Þ 2014 y 2354 de 2018, tal como lo ha sostenido esta 19 Folios 22 y 39. 20 Folios 35 a 36.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01408-02 (1301-2023) Corporación en recientes providencias.21 En tal sentido, la parte demandada debió reconocer a favor del actor, una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio del único factor salarial devengado por este que cumple con los presupuestos anteriores, es decir, solo con la asignación básica mensual percibida durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico (27 de noviembre de 2011 al 26 de noviembre de 2012),22 y efectiva desde el 27 de noviembre de 2012, ello por ser compatible con el salario de docente sin necesidad de demostrar el retiro del servicio de conformidad con el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, aplicable al caso particular del accionante por haber sido vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Con base en lo desarrollado anteriormente, se considera acertado el estudio y decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, razón por la cual se confirmará el fallo apelado que accedió a los pedimentos de la demanda, incluido el análisis de la prescripción, toda vez que, este fenómeno no se consolidó en la medida en que la fecha de exigibilidad de la prerrogativa se configuró el 27 de noviembre de 2012, y tanto la reclamación administrativa como la demanda se presentaron el 23 de abril de 201323 y el 5 de agosto de 201424 respectivamente, lo que significa que no transcurrieron los 3 años siguientes a la primera fecha en comento, ni a la interrupción de la figura bajo estudio.
Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias 21 La mencionada normativa adicional a la Ley 62 de 1985, corresponde a la creación de otros factores salariales propios de los educadores oficiales sobre los cuales se realizan aportes a pensión, los cuales son: la asignación adicional para personal directivo docente, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica.
Tales emolumentos han sido incluidos para efectos del cálculo de la pensión de los docentes que los hubiesen devengado durante el año anterior a la consolidación de su estatus, según se ha expuesto por parte de esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111- 2022, 4056-2021 y 1863-2022. 22 Por cumplimiento de la edad (55 años), pues los 20 años de servicio los había acreditado desde el 4 de febrero de 2011. 23 Ver folio 19 vuelto. 24 Ver sello de radicación a folios 1 y 11 del expediente.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 05001-23-33-000-2014-01408-02 (1301-2023) proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandada no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambos extremos del litigio manifestaron planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia a la parte demandada, según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente