REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Actor: CONSTRUCTORA DE OBRAS CIVILES DE INGENIERÍA COI LTDA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: NULIDAD DE ACTOS CONTRACTUALES Síntesis del caso: entre las partes se suscribió un contrato de obra para realizar mantenimiento y reparaciones en una institución educativa; la entidad contratante impuso multas al contratista, declaró el incumplimiento, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, liquidó unilateralmente el negocio y dispuso la compensación de obligaciones entre las partes, decisiones cuya nulidad pretende el contratista quien afirma que los retrasos en la ejecución del contrato que sirvieron de fundamento a las referidas decisiones son imputables a la contratante y a hechos imprevisibles.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda en contra de la sentencia de 28 de septiembre de 2021 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 13 de abril de 2018 (fls. 1 - 50 índice 2 archivo ED_000ESCRITODEMANDA(.PDF) NroActua 2), la sociedad Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del municipio de Medellín con el fin de obtener las siguientes pretensiones: 2 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales “Se pretende con la presente demanda lo siguiente: 3.1.
Se decrete la nulidad de los siguientes actos administrativos: -Acto administrativo denominado: Audiencia de imposición de multas del 4 de noviembre de 2015-Contrato de Obra N° 4600061656 de 2015 -Obras de Mantenimiento en la I.E. Presbítero Antonio José Bernal. -Resolución Nro. 004957 de 21 y 22 de abril de 2016, por medio de la cual se declara el incumplimiento del contrato de obra N° 4600061656 de 2015 por parte del contratista Constructora de Obras De Ingeniería COI LTDA y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria establecida en el contrato. -Resolución Nro. 009437 de 22 de agosto de 2016 "por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato nro. 4600061656 de 2015". -Resolución Nro. 017012 de 15 de septiembre de 2016 por medio de la cual se autoriza la compensación de una suma de dinero en virtud de una obligación a cargo de la CONSTRUCTORA DE OBRAS DE INGENIERIA COI LTDA y se ordena iniciar trámite administrativo para expedir cuenta de cobro en favor del MUNICIPIO DE MEDELLÍN por el saldo a favor. 3.2.
Como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE MEDELLÍN-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN a: 3.3. La reliquidación del contrato de Obra N° 4600061656 de 2015 -Obras de Mantenimiento en la I.E. Presbítero Antonio José Bernal. 3.4. Que se condene al MUNICIPIO DE MEDELLÍN-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, a cancelar las sumas adeudadas a la CONSTRUCTORA DE OBRAS DE INGENIERÍA COI LTDA relacionadas con las obras extras no reconocidas durante la ejecución del contrato, las respectivas indemnizaciones e intereses. 3.5.
Que se condene al MUNICIPIO DE MEDELLÍN-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN a pagar a favor de la CONSTRUCTORA DE OBRAS DE INGENIERÍA COI LTDA los perjuicios materiales de daño emergente y lucro cesante causado por la expedición de los actos administrativos anteriormente mencionados y la inhabilidad que se generó a la sociedad convocante. 3.6.
Que se condene al MUNICIPIO DE MEDELLÍN-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN a pagar a favor de la CONSTRUCTORA DE OBRAS DE INGENIERÍA COI LTDA los demás perjuicios que se llegaren a probar en una eventual demanda, tales como la pérdida de oportunidad etc. Todo lo anterior representado así: Valor de la multa interpuesta por el Municipio de Medellín equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato TRES MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.664.171 M/C). 3 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales Monto total de la cláusula penal, suma equivalente al 10% del valor del contrato OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS MONEDA LEGAL ($32.381.363) (sic).
Lucro cesante derivado de la no ejecución contractual CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($158'986.875,75). Lucro cesante derivado de la inhabilidad OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES CIENTO TRES MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS M/L ($890,103,519,00).
Daño emergente a la fecha TREINTA MILLONES DE PESOS ($30'000.000). MÁS EL VALOR DEL DICTAMEN PERICIAL LOS CUALES HASTA LA FECHA VAN EN $10,000,000. Perjuicios morales (100) SMLMV SETENTA Y OCHO MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS PESOS M/L ($78,124,200) 3.7. La condena será actualizada de conformidad con lo previsto en Ley 1437 de 2011 y se reconocerán a la demandante los intereses legales liquidados, tomando como base la variación del IPC., a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia. 3.8.
A la sentencia que ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos del artículo 192 y demás correspondientes de la Ley 1437 de 2011. 3.9. Igualmente, se solicitará que condenen al MUNICIPIO DE MEDELLÍN- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN a pagar las costas, expensas y agencias en Derecho.” (fls. 2 - 3 cdno. índice 2 archivo ED_000ESCRITODEMANDA(.PDF) NroActua 2 – mayúsculas fijas originales). 4 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales 2.
Hechos El sustento fáctico de la demanda es, en síntesis, el siguiente: 1) El Municipio de Medellín (Antioquia) contrató con la sociedad demandante la ejecución de obras de mantenimiento en la institución educativa Presbítero Antonio José Bernal, negocio jurídico que se perfeccionó el 6 de agosto de 2015 mediante la suscripción del contrato número 4600061656. 2) El 29 de octubre de 2015, la entidad contratante citó al contratista con el fin de imponerle multas por considerar que, transcurridos 54 días calendario de ejecución, el atraso de los trabajos era de 85,83%; el día de la audiencia de imposición de multa ya se habían intervenido los puntos críticos en un 80%, sin embargo, se impuso la sanción, se declaró el incumplimiento del contrato, fue liquidado unilateralmente y se ordenó compensar unas sumas de dinero adeudadas por el contratista, actos administrativos cuya nulidad se pretende. 3.
Cargos Para el demandante, los actos administrativos contractuales demandados son nulos por “desviación de poder”, toda vez que las decisiones demandadas persiguieron una finalidad distinta al buen servicio e intentaron ocultar la indebida planeación del contrato mediante la imposición de sanciones al contratista, lo cual explicó de la siguiente manera1: 1) Durante la ejecución del contrato se presentaron dificultades que impidieron el avance de obra según el cronograma previsto por ausencia de órdenes concretas escritas de trabajo por parte de la supervisión del contrato respecto del ítem de recubrimiento para estructura metálica contratado fue de 5.130m2; sin embargo, luego de realizar las operaciones aritméticas correspondientes el contratista determinó que debían pintarse 6.353m2, por lo cual, era imprescindible la orden del supervisor del contrato para ejecutarlo la cual nunca se otorgó en forma verbal ni escrita; por esta razón, el contratista centró sus esfuerzos en ejecutar el 80% restante de la obra.
El 1 La demanda señala en forma genérica los argumentos que se resumen en forma indistinta de los actos administrativos demandados. 5 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales supervisor del contrato se limitó a cuestionar el número de pintores dispuestos por el contratista, pero, no tuvo en cuenta que estos eran dispuestos según las necesidades de la ejecución ni ordenó incrementar el personal. 2) Las lluvias que se presentaron durante la obra también afectaron el avance de obra y dificultaron la instalación del cuarzo antideslizante en las escaleras; los trabajos iniciaron con un 37% de pluviosidad en el mes de septiembre de 2015, porcentaje que aumentó al 50% en el mes siguiente (octubre de 2015). 3) La ocupación permanente de la institución educativa por parte de los estudiantes y la utilización del establecimiento educativo como sede para las elecciones también tuvieron incidencia en el retraso de la ejecución del contrato. 4) El 26 de octubre de 2015, la entidad contratante le remitió al contratista una comunicación en la cual aprobó los precios unitarios del contrato sin que estos hubieran sido discutidos con el contratista. 5) No se conocen las estimaciones con las cuales la entidad contratante determinó que el contratista no podía cumplir el contrato en el plazo de ejecución restante al momento de expedir las decisiones demandadas. 6) Una vez terminado el contrato como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contratista, la entidad contrató a un tercero para terminar las obras que debía ejecutar la sociedad demandante, a quien le permitió pintar con rodillo, le otorgó plazos y prórrogas requeridas; los tiempos de ejecución de este nuevo contrato revelan que fue insuficiente el plazo inicialmente concedido a COI Ltda. 7) La demandada no tomó las medidas necesarias para evitar la parálisis de las obras, generó perjuicios al contratista, lo inhabilitó, fungió como juez y parte al suscribir los informes de interventoría y no contrató una interventoría externa para determinar la real situación de la ejecución contractual. 4.
Contestación de la demanda 6 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales En la oportunidad procesal correspondiente el municipio de Medellín se opuso a las pretensiones de la demanda (archivo 013 Contestación, enlace índice 54 SAMAI) con sustento en las razones que a continuación se resumen: 1) El contratista conocía el plazo de ejecución y tenía que prever lo necesario para ejecutar el contrato cuyas condiciones iniciales no variaron y en ningún momento de la ejecución manifestó que el clima hubiera afectado los plazos pactados. 2) La Ley impone la obligación de presentar un informe de la supervisión durante el procedimiento administrativo de imposición de multas y las funciones de la supervisión están claramente descritas en la Ley 1474 de 2011, por lo cual no es irregular que se surta esa actuación, aunque en ella participen funcionarios de la entidad contratante. 3) El contratista tenía un atraso en la ejecución del 79% y el alcance de la obra fue precisado en forma inequívoca en el pliego de condiciones, además, el contratista no presentó una propuesta de programación seria que permitiera estimar la posibilidad de culminación de los trabajos en forma exitosa. 4) Los actos demandados no están incursos en ninguna causal de nulidad. 5) La ejecución del contrato suscrito con el contratista que terminó los trabajos no es materia del presente litigio ya que se trata de una relación contractual distinta. 5.
La sentencia apelada El 28 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta denegó las súplicas de la demanda (archivo 031 SENTENCIA 000 2018 00807 CON CONT VS MEDELLIN OBS.pdf, índice 54 SAMAI) con apoyo en las siguientes razones: 1) Está probado que se presentaron retrasos en la ejecución del contrato por parte del contratista y estos no estuvieron determinados por circunstancias imprevisibles. 2) El contratista conoció que el contrato se debía ejecutar en los meses de septiembre a noviembre del año 2015, período de actividad académica, lo cual siempre fue 7 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales conocido y debió ser previsto por el contratista; de igual manera, las jornadas electorales también tienen unas fechas previamente establecidas, son esporádicas y no generan uso constante del recinto educativo (para el caso concreto se adelantaron unas elecciones en octubre de 2015). 3) Es conocido que en los meses de septiembre y octubre aumentan las lluvias en la región andina lo cual debió prever el contratista; en todo caso, en el año 2015 fueron escasas las precipitaciones en ese período como consecuencia del “fenómeno de La Niña”, tal como consta en la bitácora de obra según la cual solo se presentaron cuatro (4) días de lluvia en octubre, seis (6) días en noviembre y dos (2) días en noviembre, con intensidad baja, lo cual debía favorecer al contratista en la ejecución del contrato y no sería una justificación razonable de su incumplimiento. 4) Las actas de reuniones, informes de interventoría y la bitácora de obra dan cuenta que con antelación al inicio del contrato y durante su ejecución la supervisora del contrato entregó instrucciones y tareas claras para realizar la labor contratada, especialmente respecto de la ejecución de la actividad de mantenimiento de las estructuras metálicas, la cual era la más significativa dentro del objeto contractual y cuya inejecución fue la razón de la multa impuesta al contratista demandante. 5) La supervisión del contrato requirió al contratista en varias oportunidades para conseguir el incremento de las actividades, intensificar trabajos, elaborar plan de contingencia y contratar más personal con el fin de disminuir el atraso y cumplir el plazo pactado; el incumplimiento del contratista ocurrió desde el inicio del contrato por demora en la llegada de la pintura y la baja ejecución fue una constante sin causa alguna que la justificara; el atraso era superior al al 70% de obra al momento en que finalizó el plazo convenido. 6) No puede justificarse el incumplimiento del contratista en la falta de órdenes de la supervisión del contrato porque aquel conocía el alcance de los trabajos y el plazo pactado. 7) La administración respetó el debido proceso en el trámite de imposición de multa y de declaración de incumplimiento contractual. 8 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales 8) No hay prueba de que la administración actuó con desviación de poder, toda vez que las decisiones demandadas obedecieron al incumplimiento del contratista el cual está demostrado; no se probó que la administración hubiera buscado beneficiar indebidamente al contratista que finalmente ejecutó los trabajos de mantenimiento de la institución educativa. 9) La liquidación del contrato se hizo en los términos del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y la compensación de sumas de dinero tuvo sustento en la cláusula 27 del contrato. 10) En los términos del artículo 188 del CPACA la parte vencida debe asumir las costas del proceso y las agencias en derecho se fijaron en el 3% del valor de las pretensiones. 6.
El recurso de apelación En el término legal, la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (archivo 033 19-oct-21 apelación sentencia dte, índice 54 SAMAI) con el fin de que sea revocada, se acojan sus pretensiones y no se le imponga condena en costas, con fundamento en lo siguiente: 1) Las circunstancias que impidieron la ejecución del contrato debieron ser previstas por la entidad contratante y obedecen a falencias en la planeación atribuibles a esta, a quien le correspondía conocer que el contrato se desarrollaría durante la época de actividad escolar y que en las instalaciones del colegio se realizarían elecciones; también debió prever los aspectos relacionados con el clima y su incidencia en la realización de los trabajos contratados. 2) La sentencia apelada desconoció las obligaciones contractuales a cargo de la entidad contratante que le imponían definir, a través de la interventoría, las zonas, espacios y elementos estructurales que serían objeto de intervención de pintura; la entidad demandada solo precisó estos aspectos faltando pocos días para finalizar el plazo contractual.
Según lo pactado en el contrato, la contratante debía suministrar la información necesaria para desarrollar el objeto del contrato y el contratista tenía prohibido tomar decisiones o iniciar acciones antes de ser entregada. 9 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales 3) No es cierto que en las actas de reunión y en la bitácora de obra se hubiera entregado la información requerida por el contratista y, tampoco, que esta no era significativa para sustentar el incumplimiento del contrato. 4) Los requerimientos emitidos por la parte contratante fueron infundados porque el real motivo de las demoras en la ejecución fue la ausencia de la debida información necesaria para poder ejecutar el contrato, lo cual dejó a la contratista en imposibilidad de cumplir. 5) La prueba testimonial recaudada da cuenta de la ocurrencia de lluvias, jornadas electorales y actividades académicas en el colegio que afectaron el desarrollo normal de la ejecución. 6) La decisión de primera instancia está “viciada” debido a que la magistrada ponente “fue parcial, y (…) su decisión estuvo viciada, por cuanto es posible que se haya molestado por haber sido tutelada su decisión de negar el recurso de reposición frente a la decisión de no aprobar el medio de prueba denominado dictamen pericial” (pág. 7 del recurso). 7) La demandada no tuvo en cuenta la buena fe del contratista y, por el contrario, le facilitó el trabajo al nuevo contratista a quien sí le fueron concedidas adiciones de plazo. 8) La condena en costas de la primera instancia no procedía en forma automática en contra de la parte vencida; la demanda fue debidamente fundada y no hubo temeridad ni mala fe atribuible a la sociedad demandante.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite procesal, sin que se advierta nulidad que lo invalide, corresponde resolver de fondo2, para lo cual se seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la 2 Se verifica el presupuesto de ausencia de caducidad del medio de control toda vez que el contrato materia de la litis fue liquidado unilateralmente por el municipio de Medellín – Secretaría de Educación el 22 de agosto de 2016 (Resolución 009437 fl. 35, archivo pruebas parte IV), mientras que la demanda se promovió el 13 de abril de 2018 (fl. 50 índice 2 archivo ED_000ESCRITODEMANDA(.PDF) NroActua 2), esto es, dentro de los dos (2) años siguientes; además, consta que en ese interregno se adelantó un trámite de conciliación prejudicial entre las partes (archivo conciliación extrajudicial) que suspendió el término de caducidad entre el 14 de julio y el 11 de septiembre de 2017). 10 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales controversia y anuncio de la decisión, (ii) el incumplimiento del demandante no tuvo como causa el correlativo incumplimiento de la parte contratante, (iii) el incumplimiento de la sociedad demandante no derivó de situaciones imprevistas ni de la indebida planeación del contrato, (iv) las situaciones que afecten la imparcialidad del juez deben tramitarse a través del procedimiento de recusación establecido en la ley y, (v) costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión 1) La demandante pretende que se anulen los actos administrativos por medio de los cuales el municipio de Medellín le impuso multas, declaró el incumplimiento del contrato y lo liquidó unilateralmente por considerar que la inejecución de las obras derivó de la falta de una debida planeación del contrato, del incumplimiento de la contratante por no entregar información necesaria para la ejecución y de circunstancias imprevistas como el clima y la utilización del colegio a intervenir para la actividad académica y para atender un certamen electoral, lo cual pretendió ocultar la entidad territorial mediante las decisiones demandadas; además, la demandada contrató a un tercero para terminar la ejecución del contrato al cual sí brindó todas las garantías y plazos adicionales solicitados. 2) La sentencia de primera instancia es desfavorable a las súplicas de la demanda porque el contratista conocía el alcance del contrato, el uso que tenía la institución educativa y el cronograma electoral; además, la entidad demandada dispuso lo necesario para la ejecución tal como consta en la bitácora de obra y en las actas de interventoría, al tiempo que las lluvias fueron inferiores a las esperadas para la época de la ejecución y no hay prueba de que la administración quiso favorecer indebidamente al contratista que terminó los trabajos inconclusos. 3) La parte demandante sustenta el recurso de apelación en los siguientes cinco (5) aspectos: (i) la ausencia de instrucciones del ente territorial contratante respecto de las áreas a intervenir impidió que se ejecutara cabalmente el contrato;
(ii) la entidad territorial demandada no previó las situaciones externas que podías impactar la ejecución, tales como el uso de la institución educativa durante la ejecución, la realización de comicios electorales y el clima; (iii) la entidad contratante otorgó un trato privilegiado al nuevo contratista; (iv) la magistrada ponente de la sentencia de primera instancia no fue imparcial para juzgar el caso por razón de una acción de tutela que la 11 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales demandante promovió en contra del auto por medio del cual dicha funcionaria denegó la práctica de una prueba y, (v) no procedía condena en costas porque no obró en forma temeraria y la demanda estuvo debidamente fundada en derecho. 4) La Sala modifica la sentencia apelada con el fin de declarar probada, de oficio, la falta de legitimación en la causa de sociedad Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda – Constructora COI Ltda en relación con las pretensiones de contenido económico planteadas en la demanda, toda vez que mediante instrumento privado suscrito el 23 de diciembre de 2015 (fecha en la cual fueron autenticadas las correspondientes firmas ante notario), este cedió en favor de un tercero3, a título oneroso4 “los derechos económicos o patrimoniales que lleguen o llegaren a corresponder[le]” (fl. 37 archivo pruebas parte III) en el contrato de obra número 4600061656 de 2015, sin que ello implique cesión de la posición contractual de contratista, la cual quedó, según lo expresa e inequívocamente pactado, en cabeza de la sociedad actora5.
En esas condiciones, solo el cesionario tiene interés en las reclamaciones económicas propias de la relación negocial y este no compareció como demandante. 5) No obstante, la contratista sí está legitimada para controvertir la legalidad de los actos contractuales en relación con sus demás efectos, diferentes a los reconocimientos económicos derivados de la ejecución del contrato6, frente a lo cual se decide de fondo el recurso. 6) Se confirma la decisión adversa a las pretensiones de la demanda pues, (i) está probado que el contratista conocía el alcance de los trabajos a ejecutar que incluían realizar trabajos en un colegio que estaba en uso, (ii) la administración sí entregó los lineamientos requeridos para la ejecución, (iii) no se probó que las condiciones del clima que se prestaron durante la ejecución del contrato fueran imprevisibles ni es posible 3 Señor Diego Fernando Aristizábal Zuluaga. 4 En el documento de cesión se lee lo siguiente: “Para la ejecución del contrato de obra pública No. 4600061656 de 2015 el ingeniero Hugo Alberto La Roche Jaimes (representante legal de la Constructora COI Ltda) necesita recursos económicos.
El señor Diego Fernando Aristizábal Zuluaga realizó y realizará unos préstamos el ingeniero Hugo Alberto La Roche Jaimes para que pueda ejecutar el contrato de obra pública antes mencionado.”. 5 La cesión de derechos fue notificada al municipio de Medellín mediante comunicación radicada en la Secretaría de Educación el 29 de enero de 2016 a las 10.58 am (fl. 34, archivo pruebas parte III). 6 Por ejemplo, las inhabilidades previstas en el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011. 12 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales fallar este caso con sujeción a las incidencias propias de un contrato estatal distinto, (iv) la supuesta parcialidad de uno de los jueces de primera instancia debió ser tramitada a través del procedimiento de recusaciones previsto en la ley y, (v) según el ordenamiento procesal aplicable al caso la parte vencida debe asumir las costas del proceso con independencia de su conducta procesal7. 2.
El incumplimiento del demandante no tuvo como causa el correlativo incumplimiento de la parte contratante 1) La contratista alega que su incumplimiento devino de la correlativa inejecución por parte del municipio de Medellín de su deber de definir, a través del interventor del contrato, las zonas y elementos estructurales a intervenir en la estructura metálica del colegio cuyo mantenimiento fue objeto del contrato; sin embargo, se probó que la entidad sí entregó directrices para la ejecución de ese item. 2) En el parágrafo segundo de la cláusula primera del contrato se pactó lo siguiente8: “PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO.
El objeto del contrato es “OBRAS DE MANTENIMIENTO EN LA I.E. PRESBITERO ANTONIO JOSE BERNAL”. En consecuencia, EL CONTRATISTA se compromete para con EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN a desarrollar en su totalidad el objeto del contrato, de conformidad con el pliego de condiciones y sus documentos anexos, las especificaciones técnicas y la propuesta presentada por EL CONTRATISTA y aceptada por EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN, los cuales hacen parte integrante del contrato.
PARÁGRAFO PRIMERO: Los items y cantidades de obra a ejecutar en desarrollo del presente contrato son los indicados en la propuesta presentada por EL CONTRATISTA, la cual se considera parte esencial del presente contrato y que se anexan al mismo con el fin de establecer con claridad items, cantidades, valores unitarios y valores totales por actividad y por institución a atender.
PARÁGRAFO SEGUNDO: En desarrollo del objeto contractual, EL CONTRATISTA deberá ejecutar las obras de: 1) Entregar la estructura metálica con el proceso de oxidación interrumpido y con el sistema de recubrimiento indicado, debidamente aplicado de acuerdo con las normas de calidad existentes para este efecto y en las zonas, espacios o elementos estructurales definidos por la interventoría.” (archivo pruebas parte I, pág. 9 – resalta la Sala). 7 Se analizan únicamente los aspectos que fueron materia del recurso de apelación. 8 El plazo del contrato fue de 60 días calendario contados la firma del acta de inicio (fl. 27 archivo pruebas parte I). 13 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales 3) Contrario a lo afirmado por la sociedad apelante, está probado que el 28 de agosto de 2015 el contratista y la interventoría se reunieron en la institución educativa en la cual se ejecutaba el contrato, con el fin de realizar un “recorrido para que el contratista conozca el alcance de los trabajos” (fl. 29 archivo pruebas parte I), de lo cual se dejó constancia en el documento denominado FO-EDUC Acta de reunión de la cual se transcribe lo pertinente: “2.
Mantenimiento de pintura en (ilegible) estructura metálica en equina de batería de baños nivel +1. 3. Cerramiento de (ilegible) metálicas con tapas (ilegible) previo mantenimiento anticorrosivo y de acabado en cubierta sentido occidental de la I.E. al igual que en el resto de las cubiertas de la edificación educativa. 4. Realizar el mantenimiento de las correas metálicas de los corredores de la I.E. 5.
Mantenimiento de estructura metálica del área nororiental y realizar reemplazo de elementos dañados se requiera analizar la posibilidad de cerrar este alero por temas de aguas lluvias y anidado de palomas. 7. Mtto. De escalera metálica haca nivel -1 y nivel -2 con la colocación de cintas antideslizantes (…). 9. Colocación de lámina microperforada en aula 010 sentido oriental de la edificación para evitar anidado de palomas. 10.
Se evidencia filtración de la terraza del nivel +1 al aula 09, se recomienda realizar mtto a la estructura metálica. (…). CONCLUSIONES (…). 5. Pintura en el orden (ilegible) primero los extremos, las puntas de las cerchas y si alcanza elementos curvos en lámina metálica para evitar acumulación de aguas lluvias.” (archivo pruebas parte I, fl. 30 – destaca la Sala). 4) La siguiente acta de obra fue suscrita el 21 de septiembre de 2015 y en ella la interventoría dejó constancia de la insuficiencia del personal en obra y le solicitó al contratista incrementarlo, particularmente en lo relativo al mantenimiento de la estructura metálica (archivo pruebas parte I, fl. 36), sin constancia alguna del contratista 14 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales respecto de la insuficiencia de información sobre la forma en la cual debía cumplirse esta obligación. 5) En la bitácora de obra se dejó constancia de que 14 de septiembre de 2015 le interventoría definió las acciones a seguir respecto de las correas de bordes de las cubiertas y, el 15 los mismos mes y año, “se inició trabajo de preparación de superficies para pintura, se organizará el trabajo en zonas con andamios y zonas con alpinista, esta, donde no se puedan instalar cuerpos de andamio (…) se recorrerá nuevamente con el pintor el colegio con el fin de priorizar las zonas a intervenir con la pintura” (fl. 6, archivo pruebas parte VI), nuevamente sin que el contratista hubiera manifestado desconocimiento de los trabajos a ejecutar. 6) En las actas de obra no se encuentra ninguna solicitud del contratista tendiente a que se precisara el alcance de los trabajos ni alguna información que permitiera determinar que esta no estaba clara. 7) De otra parte, (i) en el primer informe de interventoría (período 7 de septiembre a 7 de octubre de 2015) se dejó constancia de que el porcentaje de obra programado para el primer mes era de 35,0% y que solo se ejecutó materialmente el 4.45%.
(fl. 50, archivo pruebas parte I), por atraso en la actividad de pintura; (ii) en el segundo informe de interventoría subsiste la conclusión respecto de atraso, no solo en el ítem de pintura (54,55%) sino en todos los demás tales como movimiento de tierra, demoliciones, concretos, acero de refuerzo, cerramientos, instalaciones hidráulicas y sanitarias, enchapes, pisos e instalaciones eléctricas, con un atraso acumulado del 45.37% (fl. 21, archivo pruebas parte II);
(iii) el tercer informe de la interventoría se refiere al creciente retraso en la ejecución del contrato y a la ausencia de acciones del contratista para solucionarlos, el cual ascendió al 79% a los 54 días de ejecución (fl. 43, archivo pruebas parte II) y, (iv) el cuarto informe de interventoría precisa que en el ítem de recubrimiento de estructura metálica el avance fue de tan solo el 16% y el retraso total de 80,37% (fl. 54, archivo pruebas parte II).
Las referidas pruebas son demostrativas del incumplimiento generalizado del contratista respecto de todas sus obligaciones contractuales. 9) El 23 de octubre de 2015, el municipio contratante citó a la sociedad contratista a un procedimiento de imposición de multas por el atraso en la ejecución del contrato (fl. 15 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales 77m archivo pruebas parte II); en esta oportunidad, la contratista no manifestó desconocer el alcance de los trabajos y propuso duplicar los frentes de obra como plan de contingencia, así como también aprovechar la temporada vacacional y una ampliación de dos (2) meses en el plazo del contrato (fl. 84, archivo pruebas parte II); en esa oportunidad, la contratista reconoció haber recibido directrices para la ejecución y priorización de los trabajos, de la siguiente manera: “1.
De acuerdo a la priorización de los trabajos en la visita que se realizó el día 28 de octubre agosto9 hogañon (sic) (…) previa al inicio del contrato, se han ido realizando los trabajos de acuerdo a la directriz dada, algunos ya terminados (cunetas, cárcamos, geomembrana del tanque de agua), otras en ejecución (pinturas varias, cerramiento en malla eslabonada tanque de agua, cerrajería en general), otras pendiente por ejecutar (piso en concreto en el atrio de entrada a la I.E y otras que corresponden a obra extra que se encuentran en trámite de legalización” (…) cabe resalta con respecto al tema de pinturas, que la directriz inicial de la supervisión de la obra fue priorizar y atacar los puntos más críticos que tuviera las estructuras existentes y que, a la fecha tenemos ejecutados (puntos críticos) en un 80% (fl. 82, archivo pruebas parte II)10. 10) En el acta de recibo final de obras (fl. 22, archivo pruebas parte III) consta que respecto del ítem denominado “recubrimiento (pintura) de la estructura metálica con dos bases de pintura epóxica anticorrosvia” solo se ejecutaron 847,91 metros cuadrados, por lo cual no es cierto que el incumplimiento en la ejecución de ese específico aspecto de la obra se debió a la indefinición respecto del eventual reconocimiento y pago de obra adicional; el demandante acepta que lo contratado era más 5.130 m2 y que estimó pintar 6.352 m2, sin embargo, solo pintó 847 m2, esto es, quedaban más de 4.000m2 por intervenir antes de que fuera relevante definir si se podían incrementar las áreas que debían recubrirse. 11) El testigo Yahir Peña Correa (44’25’’), fue empleado de la sociedad demandante COI Ltda con funciones de supervisión de seguridad industrial durante la ejecución del contrato; en su declaración rendida en el curso de este proceso manifestó que hubo presencia esporádica de la interventoría en la obra y que esta impartía instrucciones de 9 La palabra “octubre” aparece tachada en el escrito y, en su lugar, a mano alzada, se consignó el vocablo “agosto”. 10 Sobre este punto de la comunicación, el ente territorial demandado dio respuesta al contratista y precisó: “En ningún momento se indicó una priorización de las obras que implicara acometer la actividad de pintura de manera fragmentada.
Siempre ha estado claro que la cantidad de pintura contemplada inicialmente era suficiente para toda la estructura. Lo que se dieron fue instrucciones sobre la manera como debía acometerse esta actividad y la importancia que tenía darle prioridad a las zonas que presentaban mayor deterioro por corrosión.” (fl. 86, archivo pruebas parte II). 16 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales realizar determinadas actividades.
Por su parte, el testigo Álvaro Daniel Correa de la Ossa (22’24 audiencia de pruebas), fue subcontratista de la sociedad demandante durante la ejecución del contrato para la pintura de las estructuras metálicas y, también dio cuenta de la presencia de personas que no sabían quiénes eran pero daban instrucciones por lo cual cree que hacían parte de la interventoría. Para la Sala, los dichos de estos testigos no generan convicción sobre la ocurrencia de situaciones distintas a las que refleja la evidencia documental, de cuyo análisis se colige que la entidad contratante sí definió las particularidades y especificidades de los trabajos a realizar. 12) De conformidad con lo expuesto, se acreditó que la interventoría sí definió las áreas a intervenir con pintura, por lo cual se descarta que el incumplimiento (el cual no negó y, por el contrario, reconoció el contratista) hubiera estado determinado por la supuesta inejecución de las obligaciones contractuales a cargo de la parte demandada, razón por la cual se confirma la sentencia apelada en tanto desestimó el cargo de nulidad que se sustentó en este específico hecho. 3.
El incumplimiento de la sociedad demandante no derivó de situaciones imprevistas ni de la indebida planeación del contrato 1) La sociedad apelante sostiene que la entidad contratante faltó al deber de planeación contractual y omitió tener en cuenta factores como la presencia de estudiantes en la institución educativa durante la ejecución de los trabajos y la utilización de la sede como puesto de votación en las elecciones del mes de octubre de 2015, sin embargo, no aportó el pliego de condiciones ni los demás documentos previos que rigieron la contratación respectiva, lo cual impide a la Sala verificar si, efectivamente, no hubo análisis alguno respecto del plazo del contrato; tampoco se allegó la oferta formulada por la sociedad demandante con el fin de corroborar lo ofertado en materia de tiempos de ejecución y de personal frente a cada ítem, ni tampoco los documentos que integran el expediente administrativo de la contratación con el fin de analizar si el término de duración de las obras fue discutido en dicha sede por los oferentes y si estos hechos eran imprevisibles. 2) En ese contexto, la sociedad Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda no demostró que el plazo pactado fuera materialmente insuficiente de cara a las 17 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales condiciones de la contratación las cuales, se insiste, no constan en su integridad en el proceso; para sustentar el reclamo, le correspondía al demandante probar desde el punto de vista técnico, que con las exigencias de personal y equipo ofrecidas era imposible cumplir en el tiempo indicado, lo cual no hizo. 3) No se conoce probatoriamente si las obras estaban programadas y previstas para ser ejecutadas durante el año lectivo y si esto se conocía desde las condiciones de la contratación, así como tampoco hay evidencia de que la entidad demandada indujo en error a los oferentes respecto del estado o desarrollo de actividades educativas en el inmueble en el cual debían realizarse las obras. 4) Desde otra perspectiva, el contratista no acreditó los términos de su ofrecimiento con el fin de demostrar si había previsto laborar todos los fines de semana durante el plazo de ejecución y, en tal virtud, si la utilización del colegio durante dos fines de semana para preparación de elecciones y para el certamen (cuya efectiva realización se acreditó con los testimonios antes referidos) tuvo alguna incidencia en el muy bajo porcentaje de ejecución contractual; también resulta relevante el hecho de que se desconoce probatoriamente si esta situación fue informada o no por la entidad a los oferentes o, si para el momento del proceso de selección dicha institución ya había sido o no escogida para tal efecto, panorama que impide establecer si se trató o no de un hecho imprevisto. 5) Además, lo ocurrido en el contrato suscrito con un tercero con el fin de terminar las obras inconclusas no resulta suficiente para determinar si los actos demandados son ilegales debido a que, se insiste, no se aportaron las reglas completas de ambos procesos de selección y pliegos de condiciones que permitan establecer que ambos contratistas estaban en idénticas o similares condiciones y que la administración quiso desfavorecer a quien acude como demandante en la presente controversia. 6) Respecto de los efectos del clima en la ejecución del contrato no se probó que los índices pluviométricos de la época de la ejecución en la zona donde esta se debía producir fueron diametralmente distintos a los de años anteriores, por lo cual no es posible establecer que las lluvias operaron como un factor imprevisto que afectó la ejecución del contrato. 18 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales 7) Por las anteriores razones, se confirma la sentencia apelada en tanto no se acreditaron las circunstancias externas a las cuales el contratista pretende atribuir las razones de su incumplimiento contractual. 4.
Las situaciones que afecten la imparcialidad del juez deben tramitarse a través del procedimiento de recusación establecido en la ley La ley11 dispone la herramienta procesal indicada para poner de presente en el curso del proceso las razones que supuestamente afectan la imparcialidad del juez y, en forma taxativa, las razones que justifican que se aparte del trámite y/o decisión de determinado asunto; en el curso de este proceso no se formuló recusación en contra de la magistrada ponente para que se hubiera tramitado y decidido en la forma y oportunidad legal; de acuerdo con lo expuesto, no resulta admisible ni procedente en esta instancia que se cuestione lo decidido por el tribunal de primera instancia sobre la base de especulaciones sobre la “posible” animadversión de uno de los jueces hacia una de las partes, cuando dicho aspecto no se tramitó por la vía legal prevista para tal efecto, razón suficiente para desestimar el argumento del recurso; en todo caso, las eventuales recusaciones deben promoverse en la oportunidad legal prevista para ello tan pronto se adviertan, so pena de rechazo12 y no como mecanismo para intentar controvertir una decisión judicial desfavorable. 6.
Costas Se confirma la condena en costas impuesta en primera instancia en contra de la parte vencida, toda vez que el artículo 188 del CPACA la condena en costas no está supeditada a la conducta procesal de las partes ni a la carencia de fundamento legal 11 Artículo 130 y siguientes del CPACA, 143 y siguientes del CGP. 12 “Artículo 142.
Oportunidad y procedencia de la recusación. Podrá formularse la recusación en cualquier momento del proceso, de la ejecución de la sentencia, de la complementación de la condena en concreto o de la actuación para practicar pruebas o medidas cautelares extraprocesales. No podrá recusar quien sin formular la recusación haya hecho cualquier gestión en el proceso después de que el juez haya asumido su conocimiento, si la causal invocada fuere anterior a dicha gestión, ni quien haya actuado con posterioridad al hecho que motiva la recusación. En estos casos la recusación debe ser rechazada de plano.”. 19 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales del reclamo judicial; la lógica de este nuevo ordenamiento procesal es que la parte vencida las asuma tal como lo resolvió el tribunal de primera instancia. Se impone condena en costas de la segunda instancia al recurrente cuyo recurso fue desestimado, en los términos del numeral 1 del artículo 365 del CGP y se fijan agencias en derecho de la instancia en cuantía equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes cargo de la sociedad demandante y en favor del Municipio de Medellín. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Modifícase la sentencia de 28 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta, la cual queda así:
PRIMERO. Declárase probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la sociedad Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda en relación con las pretensiones económicas de la demanda.
SEGUNDO. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO. Condénase en costas de la primera instancia a la Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda y fíjanse agencias en derecho a su cargo y en favor del Municipio de Medellín en cuantía equivalente al 3% del valor de las pretensiones. 2°) Condénase en costas de la segunda instancia a la Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda y fíjanse agencias en derecho a su cargo y en favor del Municipio de Medellín en cuantía equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Liquídense en forma concentrada en el tribunal de primera instancia. 20 Expediente: 05001-23-33-000-2018-00807-01 (68.013) Demandante: Constructora de Obras de Ingeniería COI Ltda Controversias contractuales 3°) En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Presidente de Subsección Con salvamento parcial de voto (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.