CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 25000-23-42-000-2018-01920-02 Número interno: 0479-2021 Demandante: Sergio Iván Mesa Macías Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) La Sala desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de 31 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala de Conjueces, en la cual se resolvieron en forma favorable las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Sergio Iván Mesa Macías, en contra de la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, tendiente a declarar la nulidad del acto ficto o presunto, surgido con ocasión del silencio de la entidad, respecto del recurso de apelación formulado, contra la Resolución la Resolución 4014 de 5 de mayo de 2017 expedida por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá, que resolvió no acceder a la petición del actor.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) 1. Reconocer y pagar al Dr. (sic) Sergio Iván Mesa Macías, la prima especial mensual prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en cuantía equivalente al 30% de la asignación básica mensual que se le ha dejado de pagar, teniéndola como valor adicional sobre dicha asignación básica y no como integrante de la misma, desde el año (sic) 2011 y en adelante, mientras se desempeñe como Juez de la República. 2.

Reliquidar al Dr. (sic) Sergio Iván Mesa Macías, desde el mes de noviembre de 2011 a la fecha y en adelante mientras se desempeñe como Juez de la República, todas sus prestaciones sociales como bonificación anual por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, cotización a seguridad social y demás prestaciones y emolumentos que se puedan ver incididos, teniendo como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, incluyendo el 30% que durante el mismo período se ha tenido indebidamente como prima especial sin carácter salarial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

(…)”. Igualmente pidió indexar las sumas de dinero a pagar, el pago de intereses, la aplicación de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca) y la condena en costas y agencias en derecho. Lo anterior, con fundamento en los siguientes hechos: Indicó que desde el 9 de noviembre de 2011 se vinculó a la Rama Judicial y a partir de aquella fecha a partir de la cual es titular del Juzgado Séptimo (7º) Administrativo del Circuito de Bogotá. En ese contexto, argumentó que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, le ha pagado sus salarios y prestaciones sociales; no obstante, la entidad ha deducido injustificadamente el equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico; bajo la consideración a que este emolumento correspondía a la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

Inconforme con la situación, mediante escrito de 24 de abril de 2017 solicitó a la entidad, se corrigiera la situación y en tal virtud, se pagase la referida prima como un adicional a la asignación básica por él percibida; la cual fue despachada desfavorablemente con los actos aquí censurados. La contestación de la demanda La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones ya que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, criterio reafirmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996, razón por la cual no se incluye como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, pero sí se utiliza para calcular el ingreso base de cotización al Sistema de Seguridad Social en pensiones y salud.

Pone de presente que esta Prima no afecta los pagos salariales y no salariales de los servidores judiciales, en línea con lo que permite la Constitución respecto al régimen salarial de los servidores públicos. Propuso las excepciones de integración del litisconsorcio necesario, ausencia de causa petendi, impedimento presupuestal, prescripción trienal de la prestación y la innominada.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria, con sentencia de 31 de agosto de 2020 encontró probados los hechos en que se sustentó la demanda, poror tanto, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho dispuso: “(…) Quinto. Condénase a la Nación – Rama Judicial, a reconocer y pagar a Sergio Iván Mesa Macías, identificado con C.C. No. (sic) 79.159.665 de Bogotá, retroactivamente, el reajuste salarial que corresponda al 30% del salario básico mensual, con sus consecuencias prestacionales en la reliquidación en idéntico porcentaje, de la prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensiones, bonificación por servicios prestados, etc.

Causados desde el 24 de abril de 2014, en adelante, hasta la fecha en que se retire del cargo de Juez Civil del Circuito de Bogotá, por habérsele deducido durante los extremos temporales servidos, computando para este ejercicio el 100% que corresponde a la asignación básica mensual devengada correspondiente para ese cargo, luego del pago de la prima consagrada en esa norma, ya cancelada, con la precisión de ser factor salarial para la reliquidación de la pensión de jubilación durante los extremos temporales laborados desde el 9 de noviembre de 2011, conforme lo expuesto en la parte motiva.

Sexto. En consecuencia, la Nación – Rama Judicial, debe reconocer y pagar con carácter permanente al demandante Sergio Iván Mesa Macías, su salario completo, incluyendo el 30% adeudado, luego del pago de la prima consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 ya cancelada, con los correspondientes reajustes prestacionales conforme a lo indicado en el ordinal anterior.

(…)”. Señaló que conforme a la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Sala de Conjueces (C.P. Carmen Anaya de Castellanos), asistía razón a la parte actora en cuanto a la reclamación de la prima especial de servicios, en tanto en forma contraria a derecho, esta se había deducido de su salario básico; siendo que por su naturaleza correspondía a una adición de este.

Así mismo la sentencia de primera instancia ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA y se abstuvo de condenar en costas. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual en esencia solicita el rechazo de las pretensiones ya que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que no constituye un elemento para determinar el valor de las prestaciones sociales.

Indica que el 27 de noviembre de 2019, mediante el Oficio DEAJ019-1361, y reiterado el 6 de febrero de 2020 con el Oficio DEAJ020-127, el Director Ejecutivo de Administración Judicial solicitó a la Directora del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda la asignación de recursos para cumplir con la sentencia de unificación SUJ-016-CE-S2-2019;esto permitiría comenzar a pagar y conciliar los derechos de los servidores judiciales demandantes.

La entidad espera la asignación de estos recursos. Finaliza señalando que los salarios de los servidores públicos regulados por la Ley 4 de 1992 se actualizan anualmente mediante un decreto del Gobierno Nacional que establece porcentajes y escalas salariales, por lo que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solo actúa como ordenador del gasto, cumpliendo con los decretos anuales sin poder crear salarios o prestaciones por sí misma, indica que para implementar la prima especial adicional, que no tiene carácter salarial, es necesario que el Gobierno emita un decreto en cumplimiento de la sentencia de unificación. El Ministerio Público no intervino en el proceso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso.

La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho Sergio Iván Mesa Macías al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.

La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.

La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.

Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.

Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.

Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.

Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”.

De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto del señor Sergio Iván Mesa Macías: Que se desempeña como Juez Séptimo (7º) Civil del Circuito de Bogotá, desde el 9 de noviembre de 2011 y hacia adelante.

Que percibió desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración restó la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arrojó un 70% de éste, y sobre ese 70% liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales. Que el 24 de abril de 2017, según se lee en el expediente, solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa.

De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, Sergio Iván Mesa Macías tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como bien lo señaló el a quo.

Segundo, le asiste derecho a Sergio Iván Mesa Macías al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales, a excepción de las referentes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, como acertadamente lo afirmó la sentencia de primera instancia. Tercero, la parte demandante tendría derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 24 de abril de 2014, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación de sentencia de 2 de septiembre de 2019 (C.P. Carmen Anaya de Castellanos), como en efecto lo dedujo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria; situación esta que deviene en la confirmación de la providencia apelada en este aspecto.

Por otro lado, la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial.

Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. Por tanto también en este punto será parcialmente modificada la decisión de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: ESTESE a lo dispuesto en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 02 de septiembre de 2019, radicado 41001233300020160004102 (N. I. 2204-2018), proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, de esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia de 31 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria en el asunto de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: ADICIÓNESE la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas. CUARTO.- ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca).

QUINTO. - ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez Ponente Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez P Firmado electrónicamente YOANA ALEXANDRA FLECHAS YAVAR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA