Radicación:11001-03-15-000-2021-10884-02 Demandante: Berta Nelly Ospina Hincapié Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-10884-02 Demandante: BERTA NELLY OSPINA HINCAPIÉ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Prescripción de las mesadas pensionales. Defecto por desconocimiento de precedente judicial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el Ministerio de Defensa Nacional, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 4 de febrero de 20221, dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela en la que resolvió: “PRIMERO: AMPARAR los derechos al debido proceso y a la igualdad de la señora Berta Nelly Ospina Hincapié y, como consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS -de manera parcial- la sentencia del 30 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño –pero solo frente a lo relacionado con el análisis de la prescripción de las mesadas pensionales–, para que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, PROFIERA una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo señalado en esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La parte actora relató que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el objeto de que se declarara la nulidad del Oficio No. OFI13-19482 MSGDAGPESAR de 28 de mayo de 2013 que negó la solicitud de reconocimiento 1 El expediente ingresó al despacho para fallo de segunda instancia el 12 de noviembre de 2022.

Por auto de 28 de octubre de 2022 se concedió la impugnación formulada por el Ministerio de Defensa Nacional, proveído en el que se indicó: “conviene precisar que esta providencia fue proyectada inicialmente el 2 de marzo de 2022, pero dicha decisión no fue cargada debidamente al sistema de gestión judicial Samai”. Radicación:11001-03-15-000-2021-10884-02 Demandante: Berta Nelly Ospina Hincapié Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de la pensión de sobrevivientes en razón del fallecimiento de su hijo el 1 de febrero de 2008.

Manifestó que por sentencia de 28 de febrero de 2020, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo demandado. A título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante.

No obstante, afirmó que dispuso el pago del retroactivo desde la presentación de la demanda ordinaria en virtud de que había operado el fenómeno de la prescripción. Señaló que inconformes con la decisión ambas partes la apelaron. En su escrito controvirtió lo relativo a la prescripción de las mesadas pensionales y solicitó que se reconociera el retroactivo desde el 9 de octubre de 2014, esto es, tres años antes de la radicación de la demanda, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se formuló el 19 de abril de 2013 por lo que se suspendió la prescripción por tres años, y aunque la demanda se presentó el 9 de octubre de 2017, superado ese plazo, la prescripción debe contabilizarse a partir de este último momento.

Finalmente, manifestó que el Tribunal Administrativo de Nariño por sentencia de 30 de junio de 2021 confirmó la decisión recurrida, en concreto respecto de la prescripción de las mesadas pensionales, indicó que la pensión de sobrevivientes se debía reconocer con efectos fiscales a partir de 9 de octubre de 2017, fecha de presentación de la demanda, teniendo en cuenta que transcurrieron más de tres años desde la reclamación administrativa -19 de abril de 2013-. 2.

Fundamentos de la acción La accionante, quien actúa por intermedio de apoderada judicial, presentó acción de tutela con el fin de que se protejan los derechos fundamentales a la seguridad social, de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva, debido proceso, “derechos y principios derecho laboral y de seguridad social inalienables, protección a la población de la tercera edad”, igualdad y el principio de seguridad jurídica, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 30 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que confirmó la sentencia de 28 de febrero de 2020 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto.

En concreto, alegó la configuración de los siguientes defectos: 2.1. Defecto sustantivo. Al respecto, consideró que la autoridad judicial accionada aplicó una interpretación indebida del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. Indicó que el error radica en que se desconoció el alcance del fenómeno de la prescripción sobre la mesada que se va causando mes a mes y no sobre el derecho a reclamar el pago del retroactivo pensional.

En este punto, se refirió al desconocimiento de las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que se ha fijado la forma de aplicar el fenómeno de la prescripción, a saber: (i) sentencia de 6 de mayo de 20192, (ii) sentencia de 12 de junio de 20203 y (iii) sentencia de 3 de diciembre de 20204. Respecto de dichos pronunciamientos, la accionante efectuó la transcripción de algunos apartes. 2 M.P. William Hernández Gómez.

Expediente 08001-23-33-000-2013-00654-01. 3 M.P. César Palomino Cortés. Expediente 25000-23-42-000-2015-05142-01. 4 M.P. William Hernández Gómez. Expediente 25000-23-42-000-2015-03601-01. Radicación:11001-03-15-000-2021-10884-02 Demandante: Berta Nelly Ospina Hincapié Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.2.

Decisión sin motivación. Afirmó que la autoridad judicial accionada declaró la prescripción de las mesadas pensionales sin expresar los argumentos jurídicos en los que se fundamenta esa decisión. 2.3. Violación directa de la Constitución. Manifestó que la autoridad judicial accionada desconoció lo consagrado en los artículos 29, 46, 53 y 230 de la Constitución Política, al desatender los deberes procesales y los principios que rigen el derecho a la seguridad social y la especial protección de las personas de la tercera edad. 3.

Pretensiones La demandante formuló las siguientes: “5.1. DEJAR SIN EFECTO NI VALOR JURÍDICO la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño el 30 de junio de 2021 dentro del expediente 52001-33-33-005-2017-00286-00, únicamente en cuanto a lo definido respecto del recurso de apelación presentado por la señora Ospina Hincapié. 5.2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO que, dentro del término perentorio que esa Corporación considere adecuado, PROFIERA SENTENCIA DE REEMPLAZO dentro del expediente 52001-33-33-005-2017-00286-00, únicamente en cuanto a lo definido respecto del recurso de apelación presentado por la señora Ospina Hincapié, en la cual deberá aplicar la jurisprudencia en vigor sobre prescripción de mesadas pensionales y disponer el reconocimiento y pago de aquellas no prescritas, esto es, las causadas desde el 9 de octubre de 2014. 5.3.

Instar a la Autoridad Judicial accionada para que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en las conductas y trasgresiones que ocasionaron la interposición de la presente acción”. 4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 30 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. • Copia de la sentencia de 28 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto.

Del mismo modo, obra copia digitalizada del expediente con radicado No. 520013333005201700286, que contiene las actuaciones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Berta Nelly Ospina Hincapié. 5. Trámite procesal Por auto de 3 de diciembre de 2021, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, así como al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Nariño El Magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe sobre los hechos y las pretensiones de la acción de tutela y manifestó su desacuerdo con los reproches expuestos en la demanda, al considerar que no se configuraron los defectos alegados y que la actora acude al mecanismo de amparo como una Radicación:11001-03-15-000-2021-10884-02 Demandante: Berta Nelly Ospina Hincapié Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 instancia adicional para revivir el debate legal superado en el trámite del proceso ordinario.

Explicó que la decisión de declarar prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 9 de octubre de 2017 se encuentra fundamentada en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, teniendo en cuenta que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó después de haber transcurrido más de tres años desde que se radicó la reclamación administrativa el 19 de abril de 2013. 6.2.

Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional La coordinadora del grupo contencioso de la cartera ministerial solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que la actora no expresó las razones por las cuales considera que se vulneraron los derechos fundamentales invocados, lo cual tampoco podría acreditar porque la decisión cuestionada se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico.

Señaló que la actora manifestó en el recurso de apelación su desacuerdo con la decisión de ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con efectos fiscales desde el 9 de octubre de 2017, el cual fue decidido conforme con la normatividad aplicable y bajo las reglas de la sana crítica. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, por sentencia de 4 de febrero de 2022 amparó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la señora Berta Nelly Ospina Hincapié y, en consecuencia, dejó sin efectos de manera parcial la sentencia de 30 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en lo pertinente a la prescripción de las mesadas pensionales.

En tal virtud, dispuso que en el término de veinte (20) días se profiriera una decisión de reemplazo conforme con las consideraciones expresadas en esa providencia. Para efectos de fundamentar esa decisión, el a quo consideró que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial consolidado de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la prescripción de mesadas pensionales, sin exponer las razones por las cuales se apartaba de ese criterio jurisprudencial.

En concreto, se refirió a lo expresado en la sentencia de 21 de octubre de 2021 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado5, en la que se indicó que a partir de lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, para calcular los tres años debe tenerse en cuenta la fecha en que se hizo exigible la prestación pensional, y en caso de que la demanda se hubiere presentado superado dicho término, la prestación pensional se debe reconocer con efectos fiscales a partir de tres años atrás de la radicación de la demanda.

En ese marco, evidenció que la señora Ospina Hincapié presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 9 de octubre de 2017, por lo que la pensión de sobrevivientes debió reconocerse con efectos fiscales desde el 9 de octubre de 2014, esto es, tres años antes de la presentación de la demanda. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Ministerio de Defensa Nacional impugnó el fallo de primera instancia en un escrito 5 Radicación 0899-19 Radicación:11001-03-15-000-2021-10884-02 Demandante: Berta Nelly Ospina Hincapié Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 idéntico al de la contestación de la demanda, solo con la precisión de que presentaba “impugnación de sentencia acción de tutela”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación presentado por el Ministerio de Defensa Nacional, determinar si debe revocar la sentencia de tutela de primera instancia que amparó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la señora Berta Nelly Ospina Hincapié y, en consecuencia, dejó sin efectos parcialmente la sentencia de 30 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y ordenó expedir una decisión de reemplazo bajo las consideraciones expuestas, por cuanto la decisión de aplicar la prescripción de mesadas pensionales anteriores a la presentación de la demanda se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico y, por lo tanto, la autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, como tampoco en defecto sustantivo y decisión sin motivación. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos6 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos7, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20128, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510. 6 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 7 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 8 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 9 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicación:11001-03-15-000-2021-10884-02 Demandante: Berta Nelly Ospina Hincapié Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico11;

(ii) Defecto procedimental absoluto12; (iii) Defecto fáctico13; (iv) Defecto material o sustantivo14; (v) Error inducido15; (vi) Decisión sin motivación16; (vii) Desconocimiento del precedente17 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo18 y de la Corte Constitucional19. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 11 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 12 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 13 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 14 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 15 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 16 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 17 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 18 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 19 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicación:11001-03-15-000-2021-10884-02 Demandante: Berta Nelly Ospina Hincapié Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte actora consideró vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, de acceso a la administración de justicia, tutela judicial efectiva, debido proceso, “derechos y principios derecho laboral y de seguridad social inalienables, protección a la población de la tercera edad”, igualdad y el principio de seguridad jurídica, con la sentencia de 30 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que confirmó la sentencia de 28 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto, en lo pertinente a la decisión de aplicar la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Concretamente, alegó la configuración del defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969; decisión sin motivación, porque se reconoció la pensión de sobrevivientes con efectos fiscales a partir de la presentación de la demanda, aplicando prescripción de mesadas pensionales sin expresar los fundamentos de esa decisión y violación directa de la Constitución, por el desconocimiento de los artículos 29, 46, 53 y 230 de la Constitución Política. 4.2.

En primera instancia, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado por sentencia de 21 de noviembre de 2022, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la demandante, al considerar que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en desconocimiento de precedente judicial al aplicar un criterio jurisprudencial distinto al consolidado en la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la forma de aplicar el fenómeno de la prescripción, sin expresar las razones por las cuales se apartaba del mismo.

Al respecto, consideró que en virtud del precedente judicial consolidado en la sentencia de 21 de octubre de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado20, en los eventos en que la demanda se presente superado el término de tres años desde que se causó el derecho pensional, el reconocimiento del mismo se hará con efectos fiscales a partir de los tres años anteriores de la radicación de la demanda. 4.3.

En el escrito de impugnación, el Ministerio de Defensa Nacional transcribió los argumentos expresados en la contestación de la demanda, sin referirse puntualmente a los argumentos en los que se fundamenta la sentencia de primera instancia, los cuales se centran en que la decisión cuestionada no contraviene el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, la Sala efectuará un estudio integral de la decisión recurrida en aras de determinar si la misma se debe revocar o confirmar. 4.4.

La Sala debe precisar, como cuestión inicial, que el presente asunto cumple el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que aun cuando en ambas instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se resolvió reconocer la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Berta Nelly Ospina Hincapié, con efectos fiscales a partir de la presentación de la demanda teniendo en cuenta que la demandante acudió a la jurisdicción vencido el término de tres años desde la radicación de la reclamación administrativa lo que, en principio, podría evidenciar que la prescripción de las mesadas pensionales es un debate legal que ya fue superado en el trámite del proceso ordinario y que el juez de tutela no puede revivir, lo cierto es que es que la discusión se torna constitucional porque prima facie se observa que la decisión cuestionada puede resultar contraria al precedente judicial consolidado en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado en lo pertinente a la forma en que se aplica el 20 Radicación 0899-19.

Radicación:11001-03-15-000-2021-10884-02 Demandante: Berta Nelly Ospina Hincapié Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales, particularmente, cuando no se presenta la demanda dentro de los tres años siguientes a la reclamación administrativa en virtud del cual, contrario al argumento expuesto por las autoridades judiciales accionadas, no puede interpretarse como la pérdida del derecho al pago de las mesadas anteriores a la demanda.

En este punto, resulta importante recordar que la Corte Constitucional ha establecido que la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue definido por el juez natural de la controversia es necesaria y urgente cuando la decisión judicial respectiva desconoce el precedente judicial, figura que “sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos21”, y porque en razón a su naturaleza y finalidad involucra la protección de los derechos al debido proceso y a la igualdad.

Es decir, la relevancia constitucional del caso bajo análisis principalmente se origina en la necesidad de verificar si la decisión cuestionada en lo pertinente a la prescripción de mesadas pensionales está acorde o no con el precedente judicial consolidado en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.4. Sobre el desconocimiento del precedente judicial, resulta importante señalar que la Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que22: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones- no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas23: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció24. 21 Sentencia SU-461 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 22 Sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 23 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 24 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a Radicación:11001-03-15-000-2021-10884-02 Demandante: Berta Nelly Ospina Hincapié Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.

El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto25. 6.

Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.5. Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que en la sentencia objeto de tutela, el Tribunal Administrativo de Nariño aplicó el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales en virtud del siguiente análisis: “24.

Finalmente, se observa que la decisión del señor Juez de primera instancia en cuanto a reconocer la pensión de la actora a partir del 1 de febrero de 2008, (fecha en la cual falleció el señor Carlos Mario Escobar Ospina), pero con efectos fiscales a partir del 9 de octubre de 2017, (fecha de la presentación de la demanda), fue acertada, teniendo en cuenta que la demanda se presentó luego de haber transcurrido 3 años de haber radicado la reclamación ante la entidad, esto es, el 19 de abril de 2013, cuando ya había operado la prescripción trienal”.

Al respecto, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo cuando advierte que la forma en que la autoridad judicial accionada dio aplicación del fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales en el caso bajo estudio, es contrario al criterio jurisprudencial consolidado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud del cual en los eventos en los cuales se presenta la demanda vencido el término de los tres años desde que se formuló la reclamación administrativa, el derecho pensional se reconoce con efectos fiscales a partir de los tres años anteriores a la presentación de la respectiva demanda, es decir, que este fenómeno opera sobre las mesadas causadas antes de comenzar dicho término. En efecto, el fenómeno de la prescripción se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 que establece: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual”. situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 25 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”.

Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Radicación:11001-03-15-000-2021-10884-02 Demandante: Berta Nelly Ospina Hincapié Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En el mismo sentido, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 expresa: “1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto [1848 de 1969], prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. La Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado el alcance de esos preceptos en escenarios como el planteado en el caso bajo estudio, esto es, cuando se interpone la demanda superado el plazo de los tres años después de la radicación de la demanda.

En ese sentido, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado en sentencia de 18 de febrero de 202126, efectuó el siguiente análisis en un caso en el que se declaró la prescripción trienal tomando como referente tres años atrás de la presentación de la demanda: “Al aplicar los postulados previamente enunciados al caso sublite, la Sala encuentra que de acuerdo con el acervo probatorio que obra dentro del expediente operó la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 18 de diciembre de 2011, por las razones que a continuación se exponen: La parte actora adquirió su derecho prestacional el 21 de agosto de 2008, día siguiente al retiro del servicio, y elevó derecho de petición ante la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- el 2 de febrero de 2011.

En respuesta a dicha solicitud, la autoridad pensional profirió la Resolución GNR 233157 de 12 de septiembre de 2013, mediante la cual denegó el reconocimiento prestacional, y la demanda fue presentada el 18 de diciembre de 2014. De conformidad con lo previamente expuesto, se tiene que la petición elevada por la demandante el 2 de febrero de 2011, interrumpió la prescripción solo «por un lapso igual», lo cual quiere decir que debía presentar la demanda hasta el 2 de febrero de 2014.

Así las cosas, al encontrarse probado que transcurrieron más de tres años entre la petición de reconocimiento y pago de la pensión de vejez y la presentación de la demanda, lo procedente para la Sala es confirmar la sentencia del tribunal, en cuanto dispuso «declarar probada la excepción trienal con relación a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de diciembre de 2011”.

(Negrilla fuera del texto original) También, en la sentencia de 21 de octubre de 2021 la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado aplicó la misma regla jurisprudencial para la aplicación de la prescripción de las mesadas pensionales en caso en que la demanda se presentara vencido el periodo de tres años desde la radicación de la reclamación administrativa.

En ese sentido, expresó lo siguiente: “En consecuencia, para determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido en el presente caso, tendrá que considerarse el hecho de que esta data se concreta desde el 1º de septiembre de 2012 cuando se hizo efectiva la prestación debatida por pérdida de la capacidad laboral de la demandante. 26 M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.

Expediente No 70001-23-33-000-2015-00018-01. Radicación:11001-03-15-000-2021-10884-02 Demandante: Berta Nelly Ospina Hincapié Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Ahora bien, lo cierto es que en este caso, la señora (…) según el relato fáctico del libelo no formuló petición ante la autoridad demandada con el fin de reclamar la reliquidación de su derecho prestacional, sino que solo radicó la demanda hasta el 8 de mayo de 2017 (ver folio 5, C1), es decir, luego de la finalización del período de tres años de que trata la norma en cita.

Lo anterior implica necesariamente que las diferencias de las mesadas reliquidadas y adeudadas antes del 8 de mayo de 2014, efectivamente adolecen del fenómeno de la prescripción, por lo que no serán objeto de condena, sino solo las causadas a partir de esta última data en adelante hasta el momento efectivo de cumplimiento de esta providencia. Bajo este entendido, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar la pensión de invalidez reconocida a favor de la señora (…) mediante la Resolución 0691 del 14 de diciembre de 2012, ello en el sentido de incluir dentro del ingreso base de liquidación, además de los emolumentos computados en dicho acto, el valor por concepto de «asignación adicional de rector 30%, asignación adicional 2J ˂1000 20% y prima de antigüedad» devengadas por la demandante durante el último año de servicio, con efectividad desde el 1.° de septiembre de 2012, pero con efectos fiscales a partir del 8 de mayo de 2014 por prescripción trienal” (negrilla por fuera del texto original).

Por su parte, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 12 de junio de 202027, al resolver lo pertinente a la prescripción de las mesadas pensionales de una pensión gracia, consideró que dicho fenómeno recaía sobre las causadas antes de iniciar el término de tres años anteriores a la radicación de la demanda.

En ese sentido expresó: “No obstante, la Sala advierte que con posterioridad, la accionante formuló una nueva petición de reconocimiento de la pensión gracia ante la UGPP el 30 de marzo de 2012, interrumpiendo con ello el lapso de prescripción hasta el 30 de marzo de 2015, sin embargo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 16 de octubre de 2015.

Por ende, se tienen como prescritas las mesadas causadas antes del 16 de octubre de 2012 y en consecuencia, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte actora”. (Negrilla fuera del texto original) En esas condiciones, la Sala no encuentra fundamentos para revocar la sentencia de 4 de febrero de 2022, proferida por el Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la señora Berta Nelly Ospina Hincapié, por lo que se confirmará. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 4 de febrero de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. 27 M.P. César Palomino Cortés. Expediente 25000-23-42-000-2015-05142-01. Radicación:11001-03-15-000-2021-10884-02 Demandante: Berta Nelly Ospina Hincapié Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN