Radicación: 11001-03-15-000-2022-03228-00 Accionante: Miguel Ángel Uribe Castaño 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03228-00 Accionante: MIGUEL ÁNGEL URIBE CASTAÑO Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando de lo expuesto por la parte actora no se advierte la afectación del núcleo esencial de los derechos fundamentales invocados.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Miguel Ángel Uribe Castaño en contra de la sentencia proferida el 24 de febrero de 2022 por la Subsección A, Sección Segunda, del Consejo de Estado, dentro del recurso extraordinario de revisión, proceso radicado bajo el nro. 11001 0325 000 2019 00520 00. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora, por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra de la precitada sentencia, con el fin de que se ampare el derecho fundamental al debido proceso; para ello formuló la siguiente pretensión1: 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 03228 00.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03228-00 Accionante: Miguel Ángel Uribe Castaño 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Con base en las razones ya referidas solicito al Honorable Magistrado SE TUTELE EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MI CLIENTE ORDENANDO A LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO REVOCAR SU DECISIÓN DE FECHA 22 DE FEBRERO DE 2022 Y EN CONSECUENCIA RESTABLECER EL DERECHO DE MI CLIENTE A NO SER REMOVIDO DE LAS FUERZAS MILITARES […]”. [Mayúsculas en el escrito de tutela]

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que fue miembro de las Fuerzas Armadas y condenado por el Tribunal Superior Militar por el delito de ataque al superior, sin que se le haya impuesto la pena accesoria de retiro del servicio. Indicó que la administración, esto es, el Ejército Nacional, lo retiró del servicio con fundamento en el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000, “que dispone que hay lugar al retiro de quien haya sido condenado a pena de prisión”2.

Señaló que promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y fueron negadas las pretensiones en las dos instancias. Sostuvo que presentó recurso extraordinario de revisión, que correspondió por reparto a la Sección Segunda del Consejo de Estado y “negado mediante fallo de fecha 22 (sic) de febrero de 2022 y contra el cual no proceden recursos de ley agotándose la vida legal (…) y posibilitando la presentación de la acción de tutela”3.

Expuso que el derecho al debido proceso se vulnera cuando la ley es aplicada indebidamente o interpretada de manera errónea. En ese 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 03228 00. 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 03228 00.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03228-00 Accionante: Miguel Ángel Uribe Castaño 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentido, acotó que el artículo 51 del Código Penal Militar y el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000 no fueron correctamente aplicados, y explicó4: “[…] El demandante como se dijo en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue condenado a pena de prisión por un término de 3 meses, por el punible de ataque al superior, por lo que es evidente que el juez penal militar no podía, como en efecto no lo hizo, sancionarlo con la pena accesoria de separación de la fuerza pública ya que la ley penal militar no lo permitía. Sin embargo, la administración lo separó de la fuerza, fundándose en el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000 […]”.

Concluyó que en este caso es procedente la tutela, toda vez que “este mecanismo constitucional procede contra providencias judiciales al desconocer una norma que en condiciones normales hubiese derivado en una decisión diferente. Al desconocerse el Código Penal Militar en su artículo 51 y ser separado de manera permanente de la fuerza pública se atropelló su legitimo derecho al debido proceso lo cual motiva ejercer la presente acción constitucional”5.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. Por auto del 21 de junio de 20226 fue admitida la acción de tutela y se dispuso notificar a los consejeros que integran la Subsección A, Sección Segunda, del Consejo de Estado, así como vincular, por tener interés en las resultas del proceso, a los magistrados de la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Juez 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional7. 4 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 03228 00. 5 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 03228 00. 6 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 03228 00. 7 Esta orden se cumplió el 24 de junio de 2022.

Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 03228 00. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03228-00 Accionante: Miguel Ángel Uribe Castaño 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, se requirió a la Subsección A, Sección Segunda, del Consejo de Estado, para que allegara copia en archivo digital del expediente con radicación nro. 11001 0325 000 2019 00520 00; ante dicho requerimiento, la Secretaría de la Sección Segunda adjuntó el hipervínculo para la consulta del proceso8. 3.2.

El magistrado ponente de la sentencia que fue objeto del recurso extraordinario de revisión rindió informe vía correo electrónico9 en el que expuso que “en lo que respecta a la decisión adoptada por esta Subsección dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se dio aplicación estricta a las normas que regulan la materia, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, y atendiendo los argumentos señalados en el recurso de apelación interpuesto, por ende, no se vulneró el derecho fundamental invocado en la tutela, razón por la cual solicito a esta H. Corporación, negar el amparo de los derechos invocados respecto a esta Subsección”. 3.3.

La parte accionada y los demás vinculados no rindieron informe. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,10 modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de 8 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 03228 00. 9 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 03228 00. 10 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03228-00 Accionante: Miguel Ángel Uribe Castaño 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abril de 202111, así como con fundamento en el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201912 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente13: 4.2.1. El señor Miguel Ángel Uribe Castaño, por conducto de apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2018 por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 11001 3335 022 2013 00070 02.

Para ello, el recurrente invocó como causal de revisión la prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con fundamento en que la decisión judicial del 19 de julio de 2018 vulneró el derecho al debido proceso porque el tribunal de instancia aplicó el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000 sobre el artículo 51 del Código Penal Militar14. 4.2.2.

El recurso extraordinario de revisión correspondió por reparto a la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado que, en sentencia del 24 de febrero de 2022, dispuso15: 11 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 12 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 13 Lo que se desprende de las pruebas aportadas por la parte actora.

Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro.11001 03 15 000 2022 03228 00. 14 Lo que se extrae del acápite denominado “el recurso extraordinario de revisión” de la sentencia proferida el 24 de febrero de 2022 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 03228 00. 15 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 03228 00.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03228-00 Accionante: Miguel Ángel Uribe Castaño 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión propuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 19 de julio de 2018 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por MIGUEL ÁNGEL URIBE CASTAÑO en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional […]”.

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente al requisito general de relevancia constitucional, se tiene lo siguiente: La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que un asunto sometido al estudio del juez de tutela tiene relevancia constitucional cuando se “plantea una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública”.

Para que el requisito de relevancia constitucional esté acreditado, la parte interesada deberá explicar clara y expresamente las razones por las cuales estima están siendo vulnerados los derechos fundamentales invocados. Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se denomina su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de este mecanismo, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este Radicación: 11001-03-15-000-2022-03228-00 Accionante: Miguel Ángel Uribe Castaño 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental.

Así las cosas, para establecer si una acción de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de tutela un examen de los motivos aducidos por la parte actora para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo esencial del mismo.

En el asunto bajo examen, el actor señaló que la sentencia proferida el 24 de febrero de 2022 por la Subsección A, Sección Segunda, del Consejo de Estado, que declaró infundado el recurso extraordinario de revisión, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por cuanto estima que, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, desconoció lo dispuesto por el artículo 51 del Código Penal Militar y aplicó indebidamente el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000, por lo que insiste en que no había lugar a retirarlo del servicio.

La Sala considera que el presente asunto carece de relevancia constitucional, dado que, de lo expuesto por la parte actora en el escrito de tutela, no se advierte que esté comprometido el núcleo esencial del debido proceso, por las razones que pasan a explicarse: Radicación: 11001-03-15-000-2022-03228-00 Accionante: Miguel Ángel Uribe Castaño 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la sentencia SU – 128 del 6 de mayo de 202116 la Corte Constitucional explicó lo siguiente en relación con el requisito de relevancia constitucional y el derecho al debido proceso: “[…] 4.3.

En ese mismo sentido, en la Sentencia SU-573 de 2019 esta Corporación determinó que “la acreditación de esta exigencia, más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel”.

Así, por ejemplo, no es suficiente con que la parte actora alegue la violación del derecho fundamental al debido proceso para entender acreditado el requisito general de procedencia de relevancia constitucional […]”. (destacado por la Sala) De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que el requisito de relevancia constitucional esté acreditado no basta con que la parte actora invoque la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, sino que debe cumplir con la carga de explicar razonablemente los motivos por los que estima la sentencia atacada podría comprometer el núcleo esencial del debido proceso.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental.

O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección”17. 16 M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 17 Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03228-00 Accionante: Miguel Ángel Uribe Castaño 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, quien presenta una acción de tutela contra providencia judicial que invoque la vulneración de derechos fundamentales, deberá identificar las razones de vulneración de esos derechos, y que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados.

Respecto a esto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el núcleo esencial del debido proceso está integrado por las siguientes garantías mínimas18: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia. Bajo dicho contexto, la Sala concluye que el actor no identificó, dentro del núcleo esencial del derecho al debido proceso, las razones por las que considera la sentencia que resolvió el recurso de revisión podría comprometer esta garantía. A lo dicho cabe precisar que no es de recibo el argumento expuesto por la parte actora consistente en que la aplicación o interpretación errónea de una norma implica per se la vulneración del debido proceso, toda vez que la posible afectación de este derecho supone el menoscabo de alguna de las garantías señaladas en precedencia que componen su núcleo esencial.

En este punto, cabe destacar que, en palabras de la Corte Constitucional, el núcleo esencial es lo que caracteriza a un derecho fundamental19, de manera que el núcleo esencial es lo que determina el 18 Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018. 19 Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03228-00 Accionante: Miguel Ángel Uribe Castaño 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contenido de un derecho y, lógicamente, solo el contenido es susceptible de garantía y protección. Situación distinta sería que el incorrecto uso de una norma se traduzca en el menoscabo de cualquiera de las garantías que componen el núcleo esencial del debido proceso, pero ésta no es la circunstancia alegada por el actor, puesto que, como quedó visto, los argumentos indicados en el escrito de tutela no se fundamentan en la transgresión del núcleo esencial del debido proceso.

Es decir, el accionante no logró demostrar las razones por las cuales la falta de aplicación del artículo 51 del Código Penal Militar y la indebida aplicación del artículo 111 del Decreto 1790 de 2000, en la que fundamenta la petición de amparo, afectan las garantías que componen el debido proceso; por el contrario, la inconformidad del actor es que la errónea aplicación de las normas indicadas conllevó a que fuera retirado del servicio, lo que se traduce en que el debate no gira en torno a si se afectó el debido proceso, sino si el interesado debió ser desvinculado del cargo.

Por tal razón es que la Sala considera que, en los términos en los que se formuló la petición de amparo, el asunto carece de relevancia constitucional, dado que el debate no está circunscrito al contenido y alcance del derecho fundamental que se invocó, esto es, el debido proceso, sino a determinar si estuvo o no ajustada a la ley su desvinculación. Finalmente, la Sala observa que el actor promovió acción de tutela con fundamento en que la sentencia proferida en el marco del recurso extraordinario de revisión vulneró el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la administración, esto es, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional no aplicó el artículo 51 del Código Penal Militar y aplicó indebidamente el artículo 111 del Decreto 1790 de 2000 y, por ende, señala que no había lugar a retirarlo del servicio.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03228-00 Accionante: Miguel Ángel Uribe Castaño 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su vez el actor, al interponer el recurso extraordinario de revisión, invocó la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA con fundamento en que la decisión judicial del 19 de julio de 2018, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, vulneró el debido proceso porque el tribunal de instancia aplicó el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000 sobre el artículo 51 del Código Penal Militar20.

Bajo dicho contexto, la Sala advierte que los fundamentos de la acción de tutela y del recurso extraordinario de revisión presentados por el actor son los mismos, por lo que la inconformidad relativa a si la indebida aplicación de las precitadas normas vulnera o no el debido proceso, ya fue ventilada a través del mecanismo idóneo para ello, esto es, el recurso extraordinario de revisión y ante el juez competente para tal fin.

Por lo anotado, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Miguel Ángel Uribe Castaño en contra de la sentencia proferida el 24 de febrero de 2022 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, según lo explicado en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. 20 Lo que se extrae del acápite denominado “el recurso extraordinario de revisión” de la sentencia proferida el 24 de febrero de 2022 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado. Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 03228 00.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03228-00 Accionante: Miguel Ángel Uribe Castaño 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.