Demandante: César Augusto Santos Pacheco Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02706-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02706-01 Demandante: CESAR AUGUSTO SANTOS PACHECO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial – defectos fáctico y desconocimiento del precedente.
Confirma improcedencia y adiciona negativa de la solicitud de amparo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA SOLICITUD Resuelve la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 1° de julio de 2022, por medio del cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor César Augusto Santos Pacheco, en nombre propio, interpuso acción de tutela el 17 de mayo de 2022, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo. La referida garantía constitucional la consideró vulnerada con ocasión de la sentencia de 31 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual confirmó la decisión del Juzgado 56 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá de 11 de julio de 2019, a través de la cual negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, proceso que se identificó con el radicado 11001-33-42-056-2017-00570-01. 1.2.
Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: «PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARA, SECCÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”, Sentencia del 31 de marzo de 2022 dentro del radicado No. 11001-33-42- 056-2017-00570-01. Demandante: César Augusto Santos Pacheco Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02706-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: En su lugar AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de CÉSAR AUGUSTO SANTOS PACHECO C.C. 13.870.991 expedida en Bucaramanga.
TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 04 de septiembre de 2017, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” dentro del radicado No. 11001-33-42-056-2017-00570-01. Y en consecuencia ORDENAR a esa autoridad judicial, que dentro de plazo que se disponga, siguientes a la notificación de Acción de Tutela, se profiera una nueva decisión en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones particulares y de derecho del Tutelante CÉSAR AUGUSTO SANTOS PACHECO C.C. 13.870.991 expedida en Bucaramanga» (Sic para la cita) 1.3.
Hechos De la solicitud de tutela y de las pruebas allegadas al proceso, se advierten los siguientes supuestos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: El señor César Augusto Santos Pacheco adujo que ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución N°. 4037 del 8 de junio de 2017, mediante la cual fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios.
A título de restablecimiento del derecho solicitó su reintegro al grado homólogo de sus compañeros de curso y el pago de lo dejado de percibir, así como el reconocimiento de los perjuicios morales y por daño a la salud causados con la decisión de la administración. Indicó que el asunto le correspondió al Juzgado 56 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad que en sentencia de 11 de julio de 2019 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que: (i) el llamamiento a calificar servicios es una causal de retiro legal1 que constituye una facultad legítima y discrecional para permitir la renovación del personal uniformado de la Fuerza Pública, sin que ello implique que esta se use de manera arbitraria;
(ii) la decisión demandada obedeció al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional2 y al tiempo de servicio del accionante que superaba los 16 años; y (iii) el buen desempeño en el cargo no era determinante para entender una estabilidad laboral absoluta. 1 Numeral 3°, literal (a), artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, modificado por la Ley 1104 de 2006, a su vez, parcialmente modificado por la Ley 1405 de 2010. 2 Artículo 99 del Decreto 1790 de 2000: “Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.
El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” Demandante: César Augusto Santos Pacheco Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02706-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Relató que interpuso recurso de apelación en el que manifestó que el a quo erró por: (i) no admitir las pruebas aportadas en el término para alegar de conclusión; y (ii) que la escogencia para ascenso no es discrecional ya que se hace mediante reglamentación y se debe tener en cuenta antigüedad jerárquica, nivel de estudios y perfil para el cumplimiento de la visión, debido a que el llamamiento a calificar servicios solo tiene por objeto el mejoramiento del servicio y, en su caso particular, contrario a sus compañeros de curso, no fue ascendido por motivos ajenos al servicio.
Refirió que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 31 de marzo de 2022,3 confirmó la decisión del a quo luego de considerar que: (i) En los artículos 1004 y 1035 del Decreto Ley 1790 de 2000 se establecieron las causales y la figura del llamamiento a calificar servicios, respectivamente.
(ii) En el artículo 1° del Decreto 991 de 20156 señala que la condición para que proceda el retiro por la causal mencionada es el cumplimiento de 15 años de servicio. (iii) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en indicar que esta figura constituye una facultad discrecional que no requiere de mayor motivación, debido a que su procedencia se limita al cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma7, en ese orden, el acto se presume legal y quien pretenda su nulidad, deberá demostrar que en su expedición mediaron razones diferentes al mejoramiento del servicio. 3 Frente a esta decisión, uno de los magistrados integrantes de la Sala de Decisión salvó voto. 4 Artículo 100.
Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…) 3. Por llamamiento a calificar servicios (…)”. 5 “Artículo 103. Llamamiento a calificar servicios.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. 6 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. 7 Cita original.
“Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014). Radicación número: 11001-03-15-000-2014- 00724-00(AC).”;” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, once (11) de junio de dos mil nueve (2009).
Radicación No. 250002325000200101287 01. Expediente: No. 2368-2008. Actor: Antonio José Navarro Arango. Autoridades Nacionales”;” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, Bogotá D.C., abril ocho (8) de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-1999- 06200-01(0505-04).
Actor: Guillermo Alberto Díaz Díaz. Demandado: Gobierno Nacional”; “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda -Subsección “b”. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011). Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00753-01(0779-11). Actor: Mario Alberto Cañas Ortega.
Demandado: Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.”; “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01097-01(1379-17).”. Demandante: César Augusto Santos Pacheco Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02706-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iv) En la sentencia SU-091 de 2016, la Corte Constitucional indicó que no era exigible la motivación de los actos administrativos que disponían el retiro de personal con fundamento en el llamamiento a calificar servicios, pues su procedencia está determinada a que el funcionario tenga derecho a la asignación de retiro y cuente con una recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, criterio que fue iterado en la sentencia SU-217 de 2016.
(v) Finalmente, resaltó que el excelente desempeño no implica una estabilidad laboral reforzada, y que lo relativo a la persecución del actor por una presunta denuncia por irregularidades en el manejo del combustible no se demostró, por cuanto solo consta en el expediente un reporte interno elaborado por el demandante sobre un faltante del hidrocarburo, hecho que únicamente evidencia que el actor estaba ejerciendo una de sus funciones.
Por lo anterior, el tribunal censurado concluyó que el la Resolución N°. 4037 de 8 de junio de 2017 cumplió con los presupuestos legales, en la medida en que para la fecha de expedición el demandante contaba con un tiempo de servicio de 16 años y 1 día, y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, mediante Acta N°. 004 de 25 de abril de 2017 recomendó el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios. 1.4.
Fundamentos de la solicitud El tutelante indicó que el tribunal censurado incurrió en los siguientes defectos: 1.4.1. Luego de citar apartes del salvamento de voto del magistrado José María Armenta Fuentes, aseguró que la sentencia cuestionada carece de motivación por cuanto las consideraciones no corresponden a los hechos referidos en la demanda, lo que le permitió concluir que la decisión estuvo soportada en conjeturas que dieron lugar a una resolutiva arbitraria. 1.4.2.
Agregó que se configuró un defecto fáctico “por omisión de decretar pruebas indispensables para la correcta aplicación de justicia y valoración deficiente de la prueba en segunda instancia”. (Énfasis del texto) Al respecto, argumentó que el juez de primer grado debió solicitar de oficio las hojas de vida de dos de sus compañeros8 que fueron seleccionados para ascenso, quienes tenían menos antigüedad, habilidades y calidades que el accionante, aspectos mediante los cuales se habría demostrado sin duda la falsa motivación del acto de retiro, por cuanto es evidente que no obedecía a la mejora y conveniencia del servicio según lo estipulado en el artículo 64 del Decreto 1799 de 2000, en el cual se señalan las consideraciones para el ascenso. 1.4.3.
Indicó la existencia de un “[d]efecto procedimental por Desconocimiento del Precedente Jurisprudencial”, respecto al cual la Sala lo infiere como un desconocimiento del precedente. 8 Diego Felipe Duque Uscátegui y Jorge Iván Salazar Patiño. Demandante: César Augusto Santos Pacheco Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02706-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, refirió que al caso concreto debían aplicarse las reglas establecidas en la sentencia SU-091 de 25 de febrero de 2016, concretamente, aquella determina que, si bien no es exigible una motivación expresa del acto por estar contenida en la ley, lo cierto es que “tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso del poder”.
Lo anterior, debido a que su retiro no estuvo justificado en la conveniencia del servicio por la renovación de la línea jerárquica, sino a un acto “contrario a los derechos fundamentales, a la igualdad, el trabajo y el debido proceso, motivados por la denuncia de pérdida de combustible que reposa suficientemente acreditada en todas las instancias ordinarias del proceso”. 1.5.
Trámite de la acción9 Mediante auto de 20 de mayo de 2022, el juez a quo admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte actora, y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A como autoridad judicial accionada. Adicionalmente, dispuso la vinculación en calidad de terceros con interés, del Juzgado 56 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, así como de “las personas y/o entidades que hayan participado en el proceso ordinario”. 1.6.
Intervenciones Librados los oficios correspondientes, se presentaron los siguientes informes: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A El magistrado ponente de la decisión censurada sostuvo que la sentencia de 31 de marzo de 2022 y las actuaciones proferidas en el medio de control ordinario se ajustaron a la Constitución Política y a la ley, conforme al análisis de los hechos y del acervo probatorio allegado al proceso, por lo que no se advierte que la providencia adolezca de los defectos planteados por el actor.
Resaltó que la parte demandante es la que tiene la carga de demostrar los supuestos sobre los cuales sustenta sus pretensiones, por tanto, no es factible que se pretenda trasladar ese deber procesal al juez de conocimiento, máxime, porque no solicitó las pruebas que adujo como piezas clave para resolver el asunto a su favor, en las oportunidades procesales correspondientes.
Puntualizó que la decisión cuestionada se dictó en estricto acatamiento de la sentencia SU-091 de 2016 de la Corte Constitucional, análisis que dio lugar a concluir que el acto administrativo demandado fue expedido en uso de la facultad 9 Mediante auto del 22 de noviembre de 2021 se inadmitió la acción de tutela y se dispuso requerir a la parte accionante para que allegara: (i) el poder especial con el lleno de los requisitos legales y (ii) un memorial aclaratorio, en el que indicaran cuáles eran las entidades accionadas y las providencias o actos, según sea el caso, que consideraba la causa de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
Demandante: César Augusto Santos Pacheco Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02706-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co discrecional para retirar del servicio al demandante por llamamiento a calificar servicios, respecto del cual, no se logró acreditar la desviación de poder o falsa motivación. Finalmente, agregó que los señalamientos del accionante carecen de argumentos, pues lo que pretende es que en sede de tutela se aborde un debate que ya fue zanjado por el juez constitucional natural y, en ese sentido, se deben denegar las peticiones de la acción de tutela. 1.6.2.
Juzgado 56 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá A través del ponente de la decisión de primer grado, expuso que el argumento del defecto fáctico por la presunta omisión en el decreto de pruebas no fue un aspecto puesto en consideración en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que el demandante no las solicitó en las etapas correspondientes, razón por la cual la acción constitucional no es procedente para efectos de analizar tal reproche.
Agregó que no se incurrió en ninguna causal específica de procedibilidad, en la medida en que las decisiones de las dos instancias fueron adoptadas con sujeción al régimen jurídico aplicable para el caso concreto, y desde el estudio de los cargos de nulidad formulados en la demanda. Por último, señaló que los jueces de la república están revestidos de autonomía en el ejercicio de su función judicial y que, en todo caso, no se vislumbra la vulneración fundamental aludida. 1.7.
Fallo impugnado Mediante sentencia de 1° de julio de 2022,10 la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, declaró improcedente la tutela al concluir que la solicitud de amparo no satisface el requisito de relevancia constitucional. Lo anterior, por cuanto adujo que con el defecto fáctico la parte accionante pretendía subsanar su falta de diligencia en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que los medios probatorios que señaló como no valorados por la judicatura censurada, no fueron aportados ni solicitados en las etapas procesales pertinentes.
Adicionalmente, aseguró que, en relación con el yerro por desconocimiento del precedente, no era posible descender al estudio del fondo del reclamo debido a que el argumento carecía de carga argumentativa mínima, toda vez que se limitó a señalar la sentencia presuntamente desatendida y la regla contenida en esta, sin explicar su incidencia en el sentido de la decisión reprochada.
Finalmente, concluyó: 10 Esta decisión se notificó vía electrónica el 2 de agosto de 2022. Demandante: César Augusto Santos Pacheco Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02706-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “En ese orden, la Sala considera que el tutelante trajo a este trámite constitucional cuestionamientos que, lejos de indicar los yerros presentes en relación con la valoración del acervo probatorio, las normas y las reglas jurisprudenciales aplicadas en el estudio fáctico y jurídico realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en realidad plantean consideraciones personales sobre la forma de estudiar el asunto y las conclusiones que debieron proponerse”. 1.8.
Impugnación Mediante escrito radicado oportunamente el 4 de agosto de 2022, el señor César Augusto Santos Pacheco impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revoque, para, en su lugar, acceder a la protección de sus derechos fundamentales. 1.8.1. Respecto al defecto fáctico, insistió en que la judicatura reprochada no valoró “el hecho que el llamamiento a curso, es un proceso de evaluación profesional y personal que busca conocer el comportamiento, trayectoria e idoneidad del servicio respecto del personal., (sic) en tanto es igual a lo propendido en un concurso de méritos (…) Así que, el hecho de fallar minimizando las actitudes (sic) probadas para ser el mas (sic) opcionado en la prestación del servicio demandado por el Estado a través de sus Fuerzas Militares, contradice otros pronunciamiento de la Corte Constitucional, sobre la importancia de la escogencia diáfana aplicable”.
Adujo que se apreció incorrectamente la Resolución No. 4037 de 8 de junio de 2017 por cuanto en la sentencia reprochada se señaló que no adolece de falta o falsa motivación, debido a que se dictó con sujeción a los presupuestos legales y jurisprudenciales, concretamente la sentencia SU-091 de 2016 en la que la Corte Constitucional estableció que la motivación está contenida en el acto de forma extratextual por cuanto los requisitos los estipuló la ley.
Lo anterior, debido a que no se tuvo en cuenta que en el mencionado pronunciamiento se indicó “que el retiro de los servidores de la fuerza pública no puede confundirse con la facultad discrecional en arbitrariedad, pues deben cumplirse los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, aunque en el respectivo acto administrativo no sea necesaria la motivación expresa”. 1.8.2.
En relación con el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación SUJ-26-S2 de 7 de abril de 2022, indicó que se desconoció la regla establecida en esta y se limitó a transcribir un aparte extenso de la providencia en la que se indica, en síntesis, que el juez debe evaluar los elementos existentes en el expediente, que le permitan desvirtuar la presunción de la justificación de los motivos que dieron lugar a la expedición del acto.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 1° de julio de 2022 proferida por la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con el Decreto Demandante: César Augusto Santos Pacheco Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02706-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 1° de julio de 2022, a través de la cual, la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación declaró improcedente la solicitud de amparo. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;
(ii) el estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad y, en el caso de encontrarse superado; (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema12.
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.
Análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Contrario a lo señalado por el juez de tutela de primer grado, para la Sala el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica.
Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 13 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 14 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: César Augusto Santos Pacheco Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02706-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.
De acuerdo con lo anterior, en el asunto concreto se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales señalados por el tutelante, comoquiera que alegó que se desconoció la sentencia C-091 de 2016 de la Corte Constitucional, en la que se indicó que el retiro de los servidores de la fuerza pública no puede confundirse con la facultad discrecional en arbitrariedad, así como el fallo SUJ-26-S2 de 7 de abril de 2022 del Consejo de Estado, en el cual se estableció que el operador judicial debe evaluar los elementos existentes en el expediente, con el fin de desvirtuar la presunción de la justificación de los motivos que dieron lugar a la expedición del acto.
Por lo anterior, se advierte que el debate trasciende de un estudio de lo meramente legal, debido a que se planteó la comisión de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente, que derivó en la transgresión de las garantías fundamentales deprecadas por el tutelante. 2.4.2. Por otro lado, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial censurada fue proferida en el marco de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.3.
Respecto al requisito de inmediatez es preciso señalar que, la providencia censurada fue proferida el 31 de marzo de 2022 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 17 de mayo de 2022, de manera que, sin necesidad de precisar la fecha de su ejecutoria, se evidencia que ha transcurrido un término que a juicio de la Sala es razonable.
Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200516, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y, reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: César Augusto Santos Pacheco Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02706-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.4.
Por otra parte, en consideración al agotamiento de los mecanismos judiciales, en el caso concreto, el proveído que se cuestiona es el proferido el 31 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual confirmó la decisión del Juzgado 56 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá de 11 de julio de 2019, a través de la cual negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento identificado con el radicado 11001-33-42-056- 2017-00570-01, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede ningún recurso ordinario y los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión ni de unificación de jurisprudencia. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, y la protección de derechos de terceros. 2.5.
Caso concreto 2.5.1. En el sub examine el tutelante adujo la trasgresión de sus garantías constitucionales con ocasión de la sentencia de 31 de marzo de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión negativa del Juzgado 56 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor César Augusto Santos Pacheco, contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional. 2.5.2.
El primer argumento a analizar, es relativo al defecto fáctico, consistente en que el tribunal reprochado no valoró la Resolución N°. 4037 del 8 de junio de 2017, mediante la cual fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios. Ello, por cuanto en la sentencia reprochada se señaló que el referido acto no adolece de falta o falsa motivación, por haberse dictado de conformidad con lo señalado en la sentencia SU-091 de 2016, pese a que no se tuvo en cuenta “que el retiro de los servidores de la fuerza pública no puede confundirse con la facultad discrecional en arbitrariedad, pues deben cumplirse los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, aunque en el respectivo acto administrativo no sea necesaria la motivación expresa”.
Al respecto, se considera necesario aclarar que, si bien el señor César Augusto Santos Pacheco planteó este reparo desde la óptica de un yerro fáctico, lo cierto es que para este juez constitucional la argumentación expuesta por el actor no se encuadra en tal irregularidad comoquiera que no señaló de manera concreta un elemento de prueba que fuera omitido en la valoración por parte del tribunal enjuiciado, sino que se limitó a señalar que la autoridad de segunda instancia no tuvo en cuenta que la expedición del acto no se fundó en razones del mejoramiento del servicio, debido a que quien merecía ser seleccionado para el curso de ascenso era el actor y no sus dos compañeros que no tenían las calidades suficientes para tal efecto.
En se sentido, la Sala infiere que el planteamiento del tutelante realmente radica en el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-091 de 2016, por cuanto, a su juicio, en síntesis, el acto carece Demandante: César Augusto Santos Pacheco Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02706-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de motivación y con ello, se desatendió lo establecido en el referido fallo, relativo a que la discrecionalidad solo puede aplicarse para el retiro de los miembros de la Fuerza Pública cuando se trata de la voluntad del Gobierno Nacional por hechos de corrupción o situaciones graves que afecten el servicio, lo cual no se ajusta a su caso.
Fijado lo anterior, es preciso anunciar que este reparo no tiene vocación de prosperidad por cuanto, tal como lo indicó la parte actora, en el proveído reprochado sí se tuvo en cuenta la sentencia SU-091 de 2016; asunto distinto es que, a partir de su análisis, no se hubiere proferido una decisión favorable al actor. De manera concreta, en el referido fallo unificatorio se estableció que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios no requiere de la motivación del acto por ser una forma de cese normal que propende por la renovación del personal de la línea piramidal de la institución, una vez el uniformado cumpla el tiempo para acceder a la asignación de retiro y se tenga el concepto de la junta asesora.
Lo anterior difiere del retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, acto en el que sí se requiere de una mínima justificación que garantice los derechos al debido proceso y de defensa del miembro de la fuerza pública, por cuanto en este evento se sancionan situaciones de corrupción, o de hechos graves que afecten el desempeño de la función institucional.
Así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016, apartes que se citan in extenso, a continuación: “La precisión se centra primeramente en la diferenciación entre las figuras denominadas llamamiento a calificar servicios y retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General. Frente a lo cual se señaló explícitamente que a diferencia de la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, en el caso del retiro por llamamiento a calificar servicios su motivación está contenida en el acto de forma extra textual, ya que la determina expresamente la Ley, motivo por el cual no es necesario que se realice una motivación expresa en el acto de retiro.
También se precisa que al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso Demandante: César Augusto Santos Pacheco Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02706-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o cualquier otro.
De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten. A diferencia de lo anterior, para el caso del retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, esta Corte ha sido enfática en afirmar que los actos discrecionales de retiro de miembros de la fuerza pública deben tener un mínimo de motivación. En esta medida, los actos administrativos que hubieren sido proferidos por la administración en ejercicio de una facultad discrecional, deben encontrarse motivados; de manera que se garantice el derecho al debido proceso, el principio democrático y el principio de publicidad, además de las prerrogativas propias de un Estado de Derecho, caracterizado por la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados.” (Énfasis del texto) Lo establecido por la Corte Constitucional, en efecto fue tenido en cuenta por el tribunal censurado, comoquiera que referenció lo siguiente: “Ahora bien, es del caso anotar que la Corte Constitucional en Sentencia SU-091 de 2016, realizó una precisión en cuanto a la postura asumida por esa Corporación frente a la figura del retiro del servicio de los miembros de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios, en la que señaló que no resulta exigible la motivación de los actos administrativos que dispongan esa medida, pues la procedencia de la misma está determinada por la ley, esto es, que la persona objeto de esa medida sea acreedora de una asignación de retiro y, adicional a ello, se cuente con recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares para dicho retiro.
Así entonces, de exigirse motivación adicional a la ahí señalada se desnaturalizaría la estructura jerarquizada y piramidal de la Fuerza Pública, así como su facultad discrecional de ascender a sus miembros, siendo consecuencialmente procedente el llamamiento a calificar servicios sin mayor motivación”. En ese orden de ideas, no le asiste razón al señor César Augusto Santos Pacheco en el sentido de alegar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A desconoció la analizada sentencia de unificación de la Corte Constitucional, por confundir la facultad discrecional que media en el retiro de los miembros de la Fuerza Pública por voluntad del Gobierno, con la potestad que detenta la administración cuando se trata del llamamiento a calificar servicios, puesto que tal como lo indicó la judicatura Demandante: César Augusto Santos Pacheco Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02706-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuestionada, en el caso del actor no se exigía la motivación del acto para que este fuera legal, comoquiera que solo se requería que tuviera derecho a la asignación de retiro y la junta asesora lo recomendara.
Adicionalmente, en la cita de la sentencia SU-091 de 2016 se avala la posibilidad de ejercer un control judicial cuando el personal considere que ha sido víctima del uso fraudulento de la figura de retiro por llamamiento a calificar servicios, escenario en el cual la carga probatoria estará en cabeza del demandante, quien deberá demostrar que la administración usó tal herramienta con fines discriminatorios o arbitrarios.
Sin embargo, en este trámite quedó en evidencia que los jueces del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho resolvieron no acceder a las pretensiones del actor, debido a que no se demostró que el retiro del servicio activo del señor Santos Pacheco obedeciera a prácticas o fines espurios, lo cual conlleva a que esta Sala de Decisión no advierta configurado el cargo elevado por el accionante, puesto que el señalamiento del tribunal concerniente a que el acto demandado no adolecía de falta o falsa motivación, no es contrario a lo acreditado en el plenario. 2.5.3.
Finalmente, en cuanto al segundo argumento concerniente al desconocimiento de la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-26- S2 de 7 de abril de 2022, en la cual, a juicio del accionante se señaló que el juez debe evaluar los elementos existentes en el expediente, que le permitan desvirtuar la presunción de la justificación de los motivos que dieron lugar a la expedición del acto, esta Colegiatura anuncia que tal alegación no tiene vocación de prosperidad en atención a que constituye un argumento nuevo que fue puesto de presente, solo hasta el escrito de impugnación. Lo anterior encuentra fundamento en que, al tratarse de una tutela contra providencia judicial, la procedencia del estudio del fondo del reclamo se hace más estricta debido a que se ponen en vilo los principios de seguridad jurídica y de legalidad en tanto lo que se cuestionan son decisiones judiciales.
Es por ello que, en tratándose el objeto de este mecanismo judicial, que se deje sin efectos una providencia proferida por un juez colegiado de la República, no es factible que en esta sede se efectúen estudios oficiosos o cargos que no fueron propuestos desde el escrito inicial, máxime, por cuanto, de acceder a su análisis, se vulnerarían los derechos de defensa y al debido proceso de la contraparte y de los intervinientes.
Con todo, es preciso resaltar que tal pronunciamiento de unificación, al ser posterior a la fecha en que se dictó la sentencia objeto de esta acción constitucional, no constituía precedente aplicable para resolver la situación jurídica del tutelante. De conformidad con lo expuesto, la Sala adicionará al fallo de 1° de julio de 2022, dictado por la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la decisión negativa respecto a este reparo.
Demandante: César Augusto Santos Pacheco Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02706-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6. Conclusión Por todo lo anterior, esta Judicatura advierte que en el asunto sub judice no se presentan los defectos alegados por la parte actora, en la sentencia de 31 de marzo de 2022 expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, comoquiera que los cargos elevados por el accionante no desvirtuaron la constitucionalidad de la decisión judicial.
En consecuencia, se adicionará la sentencia de 1° de julio de 2022 dictada por la Subsección C, de la Sección Tercera de esta Corporación, en el sentido de negar los cargos concernientes al defecto por desconocimiento del precedente y se confirmará la declaratoria de la improcedencia de la acción en lo demás. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de 1° de julio de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente la tutela presentada por el señor César Augusto Santos Pacheco, en el sentido de NEGAR el amparo deprecado frente al defecto por desconocimiento del precedente y, CONFIRMAR la improcedencia de la acción en lo demás, por lo expuesto en este proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Demandante: César Augusto Santos Pacheco Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02706-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.”