Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 (2069-2018) Demandante: LUZ DENE PRIETO REYES Demandado: ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO Tema: Contrato realidad – Prueba de la continuada subordinación y dependencia CCA – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación impetrado por ambas partes, en contra de la providencia del 17 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 Luz Dene Prieto Reyes, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio sin número, de fecha 24 de marzo de 2010, así como el de 12 de abril de 2010, por medio de los cuales se dio respuesta negativa a las peticiones realizadas el 16 de marzo de 2010 y el 5 de abril de 2010, en las que la hoy demandante solicitó se declarara la existencia de una verdadera relación laboral entre 1 Folios 1 y 2 del cuaderno 1 del expediente.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 esta y la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio en el lapso comprendido entre el 1 de marzo de 2004 y el 30 de junio de 2007, sin solución de continuidad, en el cargo de enfermera.

Adicionalmente, que se declare que la vinculación de la demandante era de carácter indefinido y terminó por despido sin justa causa. Que se ordene el pago de una indemnización en la que se tenga en cuenta la diferencia salarial entre lo recibido mensualmente por una enfermera de planta y lo que se acordó en las órdenes de prestación de servicios; así como las prestaciones sociales, intereses de cesantías, primas de servicios, primas de navidad, primas técnicas, primas de vacaciones, vacaciones, bonificaciones; se le reintegre lo pagado por concepto de aportes en salud, pensiones y «ARL»; la suma que resulte probada por recargos nocturnos, dominicales y festivos; se le devuelva aquello que fue objeto de retención en la fuente; que se indexen todos los valores objeto de condena; se condene al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías.

Además, que se condene al pago de perjuicios morales en cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago. Por otra parte, que se cumpla con lo ordenado en la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como primera pretensión subsidiaria solicitó que se declare que las órdenes de prestación de servicios como las adiciones de estas son nulas por haber sido expedidas de manera irregular y con desvío de poder.

Como segunda pretensión subsidiaria, se declare que la señora Prieto Reyes estuvo vinculada a la administración en calidad de servidora pública, no contratista mediante una situación legal y reglamentaria. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.2.

Hechos relevantes El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Luz Dene Prieto Reyes fue vinculada a la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio a través de sucesivas órdenes de prestación de servicios desde el 1 de marzo de 2004, hasta el 30 de junio de 2007. 2.2.2.

La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, por las mismas recibía los honorarios pactados y tenía que someterse al mismo reglamento interno y era sujeto de idéntico régimen disciplinario. 2.2.3.

Por medio de los derechos de petición elevados el 16 de marzo de 2010 y el 5 de abril de 2010 solicitó el reconocimiento de una relación laboral encubierta y el pago de las sumas que se desprendían de esa situación. 2.2.4. A través de los oficios de 24 de marzo de 2010 y 12 de abril de 2010 la E.S.E. negó las pretensiones. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 95, 125, 127, 209, 277.

Ley 4 de 1990: artículo 8. Decreto 1250 de 1970: artículos 5 y 71. Decreto 1660 de 1978. Decreto 2400 de 1968: artículos 26 inc. 2, 40, 46 y 61. Decreto 3135 de 1968: artículo 21, inc. 2. 2 Folios 5 a 7 del cuaderno principal del expediente. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Decreto1848 de 1969: artículo 40.

Decreto 1950 de 1973: artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242. Ley 790 de 2002. Decreto 1333 de 1986. Ley 50 de 1990. Ley 100 de 1993. Decreto 1582 de 1998. Ley 10 de 1990 El señor apoderado de la parte demandante indicó que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos por violación de normas superiores y falsa motivación por cuanto se desconoció que entre el E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio y la demandante se presentó una verdadera relación laboral, ya que las funciones se ejercieron con continuada subordinación en condiciones idénticas a las de las enfermeras de planta, y que se reunieron los tres elementos fijados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

Así mismo, indicó que en los eventos en los que el Estado viola las normas de acceso al empleo público con la utilización de órdenes de prestación de servicios es preciso recurrir a la figura del funcionario de hecho para darles los derechos patrimoniales que se derivan de la misma. 2.4. Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio contestó3 la demanda y se opuso a las pretensiones, para lo cual señaló que la vinculación de la demandante se soportó en un contrato de prestación de servicios, por lo que no le es aplicable el régimen de los servidores públicos.

A lo anterior agregó que si bien es cierto que jurisprudencialmente se ha señalado que en determinados eventos la administración disfraza la vinculación a la planta de personal a través de contratos de prestación de servicios para evadir el pago de acreencias 3 Folios 58 a 61 del cuaderno 1 del expediente. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 laborales, este no era el caso, pues los contratos se suscribieron como consecuencia de la insuficiencia de la planta de personal.

Además, indicó que lo que se presentó en el caso concreto fue una actividad coordinada y no subordinada, en los términos de la sentencia de unificación de 18 de noviembre de 2003. Como excepciones propuso la de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, pues el derecho de petición con base en el que se inició la actuación administrativa solicitó le fueran pagados unos emolumentos con fundamento en la convención colectiva suscrita con los trabajadores oficiales, mientras que en la demanda pretende sea reconocida como empleada pública. 2.5.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta 4, por medio de la sentencia proferida el 17 de octubre de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar, analizó la excepción de «ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones», y al respecto puso de presente que la pretensión principal busca la declaración de existencia de una verdadera relación laboral entre el 1 de marzo de 2004 y el 30 de junio de 2007, entre la señora Luz Dene Prieto Reyes y el Hospital Departamental de Villavicencio.

Así mismo, indicó que si bien es cierto que en la petición elevada ante la demandada que dio origen al proceso se solicitó el pago de diferentes emolumentos a que tienen derecho los trabajadores del hospital conforme a la convención colectiva, lo anterior no implica la ineptitud de la demanda. A continuación, señaló que la pretensión de que sea reconocida como empleada pública es una cuestión que se debe analizar en el fondo del asunto. 4 Folios 294 a 312 vto. del cuaderno principal del expediente.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Ahora bien, en el fondo del asunto, encontró acreditado que la señora Prieto Reyes suscribió las siguientes órdenes de prestación de servicios con la ESE Hospital Departamental de Villavicencio: Orden de prestación de servicios Periodo contratado Folios 899 1 a 12 de m arzo de 2004 203 y 204 c. 2 interrupción 2077 1 al 30 de septiem bre de 2004 207 y 208 c. 2 interrupción 3392 10 a 31 de diciem bre de 2004 210 y 211 c. 2 204 1 a 31 de enero de 2005 212 y 213 c. 2 574 1 a 28 de febrero de 2005 214 y 215 c. 2 1043 1 a 31 de m arzo de 2005 216 y 217 c. 2 1546 1 a 30 de abril de 2005 218 y 219 c. 2 interrupción 2708 1 a 30 de junio de 2005 Certificación folios 34 y 72 c. 1 3226 1 a 31 de julio de 2005 220 y 221 c. 2 3737 1 a 31 de agosto de 2005 222 y 223 c. 2 4210 1 a 30 de septiem bre de 2005 224 y 225 c. 2 4720 1 a 31 de octubre de 2005 226 y 227 c. 2 5111 1 a 30 de noviem bre de 2005 228 y 229 c. 2 5715 1 a 31 de diciem bre de 2005 230 y 231 c. 2 324 1 a 31 de enero de 2006 232 y 233 c. 2 844 1 a 28 de febrero de 2006 234 y 235 c. 2 1364 1 a 31 de m arzo de 2006 236 y 237 c. 2 interrupción 2448 1 a 31 de m ayo de 2006 239 y 240 c. 2 2972 1 a 30 de junio de 2006 241 y 242 c. 2 3544 1 a 31 de julio de 2006 244 y 245 c. 2 4076 1 a 31 de agosto de 2006 247 y 248 c. 2 4592 1 a 30 de septiem bre de 2006 250 y 251 c. 2 5095 1 a 31 de octubre de 2006 253 y 254 c. 2 5589 1 a 30 de noviem bre de 2006 255 y 256 c. 2 6119 1 a 31 de diciem bre de 2006 257 y 258 c. 2 6676 1 a 31 de enero de 2007 260 y 261 c. 2 7174 1 a 28 de febrero de 2007 263 y 264 c. 2 7655 1 a 31 de m arzo de 2007 265 y 266 c. 2 8120 1 a 30 de abril de 2007 268 y 269 c. 2 8690 1 a 31 de m ayo de 2007 271 y 272 c. 2 9229 1 a 30 de junio de 2007 275 y 276 c. 2 Después de enlistar las órdenes de prestación de servicios, puso de presente que los períodos comprendidos entre el 1 y el 12 de marzo de 2004 y del 1 al 30 de septiembre de 2004 cumplían con Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 el criterio de temporalidad de los contratos de prestación de servicios, motivo por el cual no serían objeto de análisis de fondo.

A continuación indicó que de conformidad con los testimonios de Sandra Sofía Serrano Vásquez y Melba Aurora Ladino Guevara, la demandante ejerció las funciones de enfermera jefe, y que en tal condición debía cumplir horario y estaba sometida a continuada subordinación y dependencia pues ejercía las exactas funciones que las enfermeras de planta en los mismos términos que estas, y que debía cumplir con las órdenes impartidas por la coordinadora de enfermería, la señora Rosalba Pallares, por lo que determinó que se presentó una verdadera relación laboral.

Por ende, señaló que tiene derecho a devengar las prestaciones sociales comunes derivadas de una verdadera relación laboral de un empleado de la entidad, tomando como base los honorarios contractuales, correspondientes a los períodos del 1 de diciembre de 2004 al 30 de abril de 2005, del 1 de junio de 2005 al 30 de marzo de 2006 y del 1 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2007; así como el pago de los aportes con destino a las entidades de seguridad social en salud y pensión en la proporción que le correspondía a la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio en calidad de empleadora.

Así mismo dispuso que todas las sumas debían ser indexadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. Como consecuencia de la interrupción que se presentó en las órdenes de prestación de servicios declaró prescritas las sumas equivalentes a las prestaciones sociales para el lapso comprendido entre el 1 de diciembre de 2004 y el 30 de abril de 2005; así como las relativas al período que transcurrió entre el 1 de junio de 2005 y el 30 de marzo de 2006 con fundamento en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, pero señaló que se debían reconocer los valores correspondientes a aportes a las entidades de seguridad social en salud y pensiones durante las referidas mensualidades.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Por otra parte, indicó que por el hecho de reconocer la existencia de la relación laboral no se le puede otorgar la calidad de empleada pública pues así lo ha señalado de manera reiterada el Consejo de Estado.

Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «PRIMERO: DECLARAR infundada la excepción de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones propuesta por el Hospital Departamental de Villavicencio.

SEGUNDO: DECLARAR que entre la demandante Luz Dene Prieto Reyes, (…) y el Hospital Departamental de Villavicencio, existió una verdadera relación laboral que tuvo como sustento las órdenes de prestación de servicios celebradas de forma ininterrumpida en los periodos del 1 de diciembre de 2004 al 30 de abril de 2005, del 1 de junio de 2005 al 30 de marzo de 2006 y del 1 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2007.

TERCERO: DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) oficio del 24 de marzo de 2010 y ii) Oficio del 12 de abril de 2010, expedido por el Gerente (sic) del Hospital Departamental de Villavicencio, que negaron el reconocimiento y pago de prestaciones laborales derivadas de la ejecución de las órdenes de prestación de servicios.

CUARTO: CONDENAR al E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, a reconocer y pagar a favor de la señora Luz Dene Prieto Reyes, (…), las prestaciones sociales comunes y ordinarias derivadas de una verdadera relación laboral, en igualdad de condiciones de un empleado de la entidad (enfermera jefe), tomando como base los honorarios contractuales, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró su existencia, es decir, en los periodos del 1 de diciembre de 2004 al 30 de abril de 2005, del 1 de junio de 2005 al 30 de marzo de 2006 y del 1 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2007; así mismo al pago de los valores correspondientes a los aportes con destino a las entidades de seguridad social en salud y pensión, en la proporción que le correspondía a la E.S.E. Hospital Departamental de Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Villavicencio en calidad de empleadora, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señal ada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

QUINTO: Declarar la prescripción de las sumas equivalentes a las prestaciones sociales correspondientes a los periodos del 1 de diciembre de 2004 al 30 de abril de 2005 y del 1 de junio de 2005 al 30 de marzo de 2006 reclamados por la demandante. Reconociéndose los valores correspondientes a los aportes con destino a las entidades de seguridad social en salud y pensión, en la proporción que le correspondía a la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, durante estos periodos.

SEXTO: SIN CONDENA en costas.

SEPTIMO: CUMPLIR lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

OCTAVO: EXPEDIR a la parte actora las copias auténticas con las constancias de que trata el artículo 114 del Código General del Proceso. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 NOVENO: Devuélvase el presente expediente al Tribunal Administrativo del Meta para los efectos pertinentes, previas las constancias del caso 2.6.

Los recursos de apelación. La apoderada de la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio apeló la anterior decisión 5, pues consideró que existió una errada valoración probatoria, ya que el Tribunal dedujo la existencia de una relación laboral a partir del cumplimiento de un horario, lo que desconoce que ello se puede deber a la necesaria actividad coordinada en los términos de la sentencia de 18 de noviembre de 2003.

A lo anterior agregó que la demandante no citó a ninguna persona para que rindiera testimonio dirigido a demostrar las directrices de carácter obligatorio que le eran impartidas a la señora Prieto Reyes, tampoco documento alguno en el que constara un llamado de atención o se le impusiera una orden no susceptible de ser discutida por lo que no se logró desvirtuar la simple facultad de supervisión que la contratante tiene sobre el contratista.

Por último, sin tener en cuenta lo expuesto en la sentencia, señaló que se debió declarar la prescripción de las prestaciones sociales correspondientes a los años 2004, 2005 y 2006. Por su parte, el apoderado de Luz Dene Prieto Reyes apeló 6 parcialmente la sentencia de 17 de octubre de 2017, en lo desfavorable, concretamente en la declaración de prescripción de las prestaciones sociales entre el 1 de diciembre de 2004 y el 30 de abril de 2005 y de 1 de junio de 2005 al 30 de marzo de 2006, porque la suspensión por un mes del contrato es una práctica reiterada de la administración pública para lesionar los derechos de los contratistas. 2.7.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 5 Folios 315 a 319 del cuaderno principal del expediente. 6 Folios 320 a 322 del cuaderno principal del expediente. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 La entidad demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación 7.

La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. 2.8. Concepto del agente del ministerio público. El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto8 en el que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia por cuanto se demostró que se reunieron los tres elementos de la relación laboral y porque la decisión adoptada en primera instancia se produjo en acatamiento de una sentencia de unificación III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como sucede en el caso concreto. 3.3. Problema jurídico. 7 Folios 343 a 345 del cuaderno principal del expediente. 8 Folios 347 a 360 del cuaderno principal del expediente. 9 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De acuerdo con lo expuesto en los recursos de apelación, lo primero que se deberá determinar es si: ¿entre Luz Dene Prieto Reyes y el E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio se presentó una verdadera relación laboral? Adicionalmente, será necesario establecer si existió alguna interrupción en la prestación del servicio, y determinar el alcance del restablecimiento del derecho. 3.2.

Del contrato realidad En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 10 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199711, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados12. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la 11 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 13.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contra to realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 14. Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 15.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Secc ión Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de pr oteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131-13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 16 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre pro badas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.3.

De la subordinación en actividades de enfermería Respecto de la continuada subordinación en labores de enfermería, y concretamente de quienes fungen como enfermeras jefe, es necesario tener en cuenta que, en sentencia de 3 de junio de 2010, esta Corporación señaló lo siguiente: «La labor de Enfermera Jefe (sic) no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas» 17.

Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios; la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 3 de junio de 2010, expediente 2384 -07, magistrado ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales les corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. 3.4. De lo efectivamente probado. En el caso concreto el apoderado de Luz Dene Prieto Reyes pretende que se declare la verdadera existencia de una relación laboral desde el 1 de marzo de 2004 hasta el 30 de junio de 2007.

Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes órdenes de prestación de servicios: Orden de prestación de servicios Periodo contratado Folios 899 1 a 12 de m arzo de 2004 203 y 204 c. 2 interrupción 2077 1 al 30 de septiem bre de 2004 207 y 208 c. 2 interrupción 3392 10 a 31 de diciem bre de 2004 210 y 211 c. 2 204 1 a 31 de enero de 2005 212 y 213 c. 2 574 1 a 28 de febrero de 2005 214 y 215 c. 2 1043 1 a 31 de m arzo de 2005 216 y 217 c. 2 1546 1 a 30 de abril de 2005 218 y 219 c. 2 interrupción 2708 1 a 30 de junio de 2005 Certificación folios 34 y 72 c. 1 3226 1 a 31 de julio de 2005 220 y 221 c. 2 3737 1 a 31 de agosto de 2005 222 y 223 c. 2 4210 1 a 30 de septiem bre de 2005 224 y 225 c. 2 4720 1 a 31 de octubre de 2005 226 y 227 c. 2 5111 1 a 30 de noviem bre de 2005 228 y 229 c. 2 5715 1 a 31 de diciem bre de 2005 230 y 231 c. 2 324 1 a 31 de enero de 2006 232 y 233 c. 2 844 1 a 28 de febrero de 2006 234 y 235 c. 2 1364 1 a 31 de m arzo de 2006 236 y 237 c. 2 interrupción 2448 1 a 31 de m ayo de 2006 239 y 240 c. 2 2972 1 a 30 de junio de 2006 241 y 242 c. 2 3544 1 a 31 de julio de 2006 244 y 245 c. 2 Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 4076 1 a 31 de agosto de 2006 247 y 248 c. 2 4592 1 a 30 de septiem bre de 2006 250 y 251 c. 2 5095 1 a 31 de octubre de 2006 253 y 254 c. 2 5589 1 a 30 de noviem bre de 2006 255 y 256 c. 2 6119 1 a 31 de diciem bre de 2006 257 y 258 c. 2 6676 1 a 31 de enero de 2007 260 y 261 c. 2 7174 1 a 28 de febrero de 2007 263 y 264 c. 2 7655 1 a 31 de m arzo de 2007 265 y 266 c. 2 8120 1 a 30 de abril de 2007 268 y 269 c. 2 8690 1 a 31 de m ayo de 2007 271 y 272 c. 2 9229 1 a 30 de junio de 2007 275 y 276 c. 2 Ahora bien, en el trámite del proceso se practicaron los siguientes testimonios: Sandra Sofía Serrano Vásquez 18. « PREGUNTADO: Manifieste al despacho si con anterioridad usted ha iniciado algún proceso judicial en contra de la parte demandada, de ser así, manifieste por qué razón, ante qué despacho y en qué estado se encuentra el proceso?.

CONTESTÓ. Si, por las mismas condiciones laborales, está con la Magistrada Amparo Navarro, sé que ya dictó fallo a favor mío y se fue (sic) al Hospital apeló y se va ir a segunda instancia. PREGUNTADO. Manifieste al despacho lo que conste acerca de los hechos que le pudieron dar origen a la presente demanda? CONTESTÓ: Si, ella demandó por condiciones laborales PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho dónde, cómo, cuándo y porqué obtuvo el conocimiento acerca de lo manifestado anteriormente? CONTESTÓ: porque ella me informó, nosotras somos compañeras de trabajo y como trabajamos juntas me dijo que si le servía de testigo.

( ) PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento que tipo de contrato tenía la demandante con el Hospital Departamental. CONTESTÓ: sí señor. por OPS. PREGUNTADO. Sabe o le consta si la demandante tenía la facultad de discutir las condiciones de ese contr ato que usted nos menciona? CONTESTÓ: No tenía derecho a discutir ningún punto. PREGUNTADO: conforme a su respuesta anterior, cuál era la situación que se presentaba si en caso dado discutían o surgían dentro del clausulado otras condiciones? CONTESTÓ: Pues si uno no estaba de acuerdo pues simplemente no trabajaba, no le daban el contrato.

PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento qué cargo ocupaba la demandante? CONTESTÓ: Enfermera jefe, un tiempo de 18 Folios 102 a 104 del cuaderno 1 del expediente. Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 servicio de pediatría y otro en servicio de urgencia observación. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento o recuerda si para la época en que conoció a la demandante laborando para el Hospital, en la planta del hospital Departamental existía el cargo de enfermera jefe y si recuerda algunas otras que cuentan de planta con este cargo? CONTESTÓ: Sí señor, sí existía el cargo de enfermera jefe y habían jefe en planta y las jefes de contrato.

La jefe Nubia Alcántara era de planta, la jefe Gloria Pinzón de planta, la jefe Viviana Mesa que era de contrato, varias que no recuerdo el nombre de todas. PREGUNTADO.- Sabe qué horario cumplía la demandante para desarrollar las labores varias? CONTESTÓ: si, allá nos dejaban por turno, turno en la mañana, turno en la tarde y turno y en noche.

PREGUNTADO: En relación al igual (sic) del horario, tiene usted conocimiento cuántos días a la semana laboraba la demandante y si en relación con su horario trabajaban también domingos o festivos? CONTESTÓ: si señor, trabajamos de domingo a domingo, sin importar que fuera festivo o fin de semana. PREGUNTADO: Sabe o le consta quién señalaba el horario que cumplía la demandante? CONTESTÓ: La coordinadora del servicio de urgencias donde nos encontrábamos laborando, la jefe coordinadora del servicio Rosalba Payares ella era la Coordinadora de enfermería. PREGUNTADO: En relación al horario y el tiempo laboral, sabe usted o le consta si era el mismo o era igual el que con respecto al personal de planta? CONTESTÓ: Si, las jefes de planta tenían derecho a libre compensatorio el cual nosotras las de contrato no. PREGUNTADO: Sabe usted si la demandante tenía la facultad de cambiar su horario? CONTESTÓ: NO, eso no era permitido cambiar el horario, nos permitían tres cambios de turno. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento o le consta a que funcionarios del Hospital Departamental le controlara (sic) a la demandante el cumplimiento del horario de entrada y si por alguna circunstancia sabe o si en el algún momento llegó tarde tuvo llamados de atención, bien verbal o por escrito? CONTESTÓ: la persona encargada de la supervisión era la persona de enfermería, jefe Rosalba Payares y no recuerdo de que le hayan llamado la atención alguna vez por este motivo.

PREGUNTADO: sabe usted o le consta quién le impartía órdenes a la demandante en relación con su trabajo? CONTESTÓ: Nosotros nos dirigíamos directamente con la coordinadora de enfermería Rosalba Payares. PREGUNTADO: Recuerda en el tiempo que conoció usted laborando a la demandante en el Hospital si su trabajo fue continuo desde el ingreso hasta cuando ella dejó de trabajar en el Hospital o hubo interrupción? CONTESTÓ: hubo interrupciones, co mo era por OPS habían meses que no nos daban el contrato, pasa un Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 mes, dejaba de trabajar uno o hasta más meses descansando por fuera del Hospital y volvía a ingresar (…)».

Melba Aurora Ladino Guevara 19. « PREGUNTADO: Manifieste al despacho si con anterioridad usted ha iniciado algún proceso judicial en contra de la parte demandada, de ser así, manifieste por qué razón, ante qué despacho y en qué estado se encuentra el proceso?. CONTESTÓ: No PREGUNTADO: Manifieste al despacho lo que le conste acerca de los hechos que pudieron dar origen a la presente demanda? CONTESTÓ. Si, tengo entendido que la señora Luz Dene Prieto tiene demandado al Hospital por el tiempo laborado.

PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho dónde, cómo, cuándo y porqué obtuvo el conocimiento acerca de lo manifestado anteriormente? CONTESTÓ: porque ella me informó. ( ) PREGUNTADO: tiene usted conocimiento qué tipo de contrato tenía la demandante con el Hospital departamental? CONTESTÓ: todos los empleados teníamos OPS, pero el de ella en sí me imagino que será de OPS igual que el de todos.

PREGUNTADO: Sabe usted si la demandante tenía la facultad de discutir acerca de las condiciones o del clausulado del contrato que suscribía con el Hospita l? CONTESTÓ: No. Si uno llegaba a refutar algo, obviamente no había trabajo. PREGUNTADO: tiene usted conocimiento qu é horario cumplía la demandante durante el tiempo que usted la vio laborando para el Hospital Departamental? CONTESTÓ: Los turnos aparecían en el cuadro de turno de enfermería de rotación, turnos en la mañana de 7 a 1, tarde 1 a 7 y noche de 7 de la noche a 7 de la mañana.

PREGUNTADO: sabe usted quién elaboraba esos cuadros de turno? CONTESTÓ: La jefe coordinadora de enfermería. PREGUNTADO: Sabe usted o le consta si la demandante tenía Ia facultad de cambiar el horario que le era señalado dentro de esos cuadros de turno? CONTESTÓ: No. No hay facultad, eso lo anexaba la jefe coordinadora y nosotras cumplíamos el horario.

PREGUNTADO: sabe usted o le consta si había un funcionario del hospital departamental que le impartiera órdenes respecto a las funciones que cumplía demandante y de ser así recuerda su nombre? CONTESTÓ: la única que nos diera las órdenes a nosotros era la jefe coordinadora, en ese entonces era la jefe Rosalba Payares». De conformidad con las pruebas, esta Sala advierte que efectivamente se demostró la existencia de una relación laboral 19 Folios 105 a 106 cuaderno 1 del expediente.

Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 encubierta, puesto que la señora Prieto Reyes prestó sus servicios de manera directa, recibiendo honorarios como contraprestación por sus servicios, además, seguía órdenes de la jefe coordinadora de enfermeras sin que tuviera independencia en la prestación del servicio.

Conforme a la jurisprudencia que fue citada en precedencia, las funciones de enfermera jefe como la de la demandante se presumen como ejercidas a través de continuada subordinación y dependencia. Sin embargo, para que no quede duda se señala que efectivamente la señora Luz Dene Prieto prestó un servicio directamen te, por el cual percibió los honorarios plasmados en las órdenes de prestación de servicios que se encuentran en los folios 203 a 276 del cuaderno 2.

En cuanto al elemento esencial, el de la continuada subordinación es necesario poner de presente que, contrario a lo afirmado por la parte demandada, no se trató de una relación simplemente de coordinación, puesto que se no presentó el elemento de independencia propio de los contratos de prestación de servicios, pues la demandante carecía de libertad y autonomía técnica y directiva, que son los elementos distintivos de este tipo de contrato.

No es posible afirmar que cumple con los anteriores requisitos cuando debía atender las órdenes y llamados de atención de la coordinadora Rosalba Payares, y los médicos de la institución, en los horarios previamente fijados por la entidad demandada. En ese orden de ideas están demostrados los tres elementos de la verdadera relación laboral. 3.5.

De la prescripción. Tal como se indicó en la parte motiva de la presente providencia, en la sentencia de 25 de agosto de 2016 se determinó que quien pretende reclamar la existencia de una verdadera relación laboral Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 debe acudir ante la entidad dentro de los 3 años siguientes, so pena de que se declare la prescripción de las prestaciones sociales.

Al respecto, se recuerda que la reciente sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, fijó como regla que, si existe un lapso inferior a treinta (30) días hábiles entre la finalización de un contrato y el inicio de otro, no se puede considerar que existió solución de continuidad. En ese orden de ideas, es de precisar que tal como consta en la tabla en la que están relacionados los diferentes contratos de prestación de servicios, durante esta relación existieron interrupciones en la prestación del servicio, entre el 13 de marzo de 2004 y el 31 de agosto de 2004; así como entre el 1 de octubre y el 9 de diciembre de 2004; entre el 1 de mayo y el 31 de mayo de 2005, y, finalmente entre el 1 de abril y el 30 de abril de 2006.

Pese a que el a-quo consideró que dada la temporalidad de las órdenes de prestación de servicios de 1 a 12 de marzo de 2004 y de 1 a 30 de septiembre de 2004 no deben ser tenidas en cuenta por su carácter pasajero, es necesario poner de presente que en el proceso no se demostró que durante su ejecución se haya contado con verdadera independencia, a lo que cabe agregar que esta sala ha establecido una presunción de subordinación para el caso de funciones de enfermera jefe.

Al respecto, se pone de presente que de conformidad con la sentencia C – 154 de 1997 «… (l)a autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas».

Dado que para los períodos comprendidos entre el 1 y el 12 de marzo de 2004 y del 1 al 30 de septiembre de 2004 se demostró la prestación del servicio y no se desvirtuó la presunción de Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 subordinación pues no se acreditó la verdadera autonomía e independencia, es necesario concluir que en estos lapsos también se presentó una verdadera relación laboral.

Aun cuando no fue un asunto objeto de apelación, la sala modificará en lo pertinente la sentencia de primera instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del CGP que le permite decidir sin limitaciones cuando apelan ambas partes, pues se encuentra acreditada la existencia de la relación laboral en estos lapsos, a pesar de que haya lugar a declarar la prescripción de las prestaciones sociales.

Para el cómputo de la prescripción, es necesario tener en cuenta que las peticiones con las que se inició el trámite de vía gubernativa se presentaron el 26 de marzo de 2010 y el 5 de abril de 2010. A partir de lo anterior, en principio habría lugar a declarar la prescripción de las prestaciones anteriores al 26 de marzo de 2007. Sin embargo, es necesario señalar que, previo a esta fecha existió una relación sin solución de continuidad que inició el 10 de diciembre de 2004 y culminó el 30 de junio de 2007, pues las interrupciones que se dieron en este período (es decir, entre el 1 y el 31 de mayo de 2005, y entre el 1 y el 30 de abril de 2006), fueron inferiores a 30 días hábiles.

Como consecuencia de lo anterior, se advierte que hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones sociales de los períodos anteriores al 10 de diciembre de 2004 ya que la interrupción que se dio entre el 1 de noviembre de 200 4 y el 9 de diciembre de 2004 superó los 30 días hábiles. De conformidad con la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, se deberán realizar los aportes a pensiones para los siguientes lapsos pues se demostró la prestación del servicio: 1 al 12 de marzo de 2004; 1 al 30 de septiembre de 2004; 10 de diciembre de 2004 a 30 de abril de 2005; 1 de junio de 2005 a 31 de marzo de 2006; y, finalmente, entre el 1 de mayo de 2006 y el Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 30 de junio de 2007, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Prieto Reyes como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Por su parte, se condenará a la demandada a pagar las prestaciones sociales a la señora Prieto Reyes entre el 10 de diciembre de 2004 y el 30 de abril de 2005; así como entre el 1 de junio de 2005 y el 31 de marzo de 2006; y, finalmente, entre el 1 de mayo de 2006 y el 30 de junio de 2007, con base en los honorarios pactados, por lo que se modificarán los ordinales SEGUNDO, CUARTO y QUINTO de la sentencia de 17 de octubre de 2017.

Por último, y pese a que no fue objeto de apelación, en los términos del artículo 328 del CGP, se modificará el literal CUARTO en cuanto a la orden de reintegrar los valores a seguridad social en salud, de conformidad con las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, ya que conforme a esta, no hay lugar a ello, en razón al carácter parafiscal de los recursos.

Se confirmará en lo demás la sentencia de 17 de octubre de 2017. 3.5. Costas. Debido a que no se demostró mala fe por ninguna de las partes no se condenará en costas a ninguna, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 PRIMERO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia de 17 de octubre de 2017, el cual quedará en los siguientes términos: «SEGUNDO: DECLARAR que entre la demandante Luz Dene Prieto Reyes y el Hospital Departamental de Villavicencio, existió una verdadera relación laboral que tuvo como sustento las órdenes de prestación de servicios que se dieron en los siguientes períodos: 1 al 12 de marzo de 2004; 1 al 30 de septiembre de 2004; 10 de diciembre de 2004 a 30 de abril de 2005; 1 de junio de 2005 y el 31 de marzo de 2006; y, finalmente, entre el 1 de mayo de 2006 y el 30 de junio de 2007».

SEGUNDO: MODIFICAR el ORDINAL CUARTO de la sentencia de 17 de octubre de 2017 la cual quedará en los siguientes términos: «CUARTO: CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, a reconocer y pagar a favor de la señora Luz Dene Prieto Reyes, las prestaciones sociales comunes y ordinarias derivadas de una verdadera relación laboral, tomando como base los honorarios contractuales en los siguientes lapsos de tiempo entre el 10 de diciembre de 2004 y el 30 de abril de 2005; entre el 1 de junio de 2005 y el 31 de marzo de 2006; y, finalmente, entre el 1 de mayo de 2006 y el 30 de junio de 2007.

Así mismo deberá realizar los aportes a pensiones por los siguientes períodos: 1 al 12 de marzo de 2004; 1 al 30 de septiembre de 2004; 10 de diciembre de 2004 a 30 de abril de 2005; 1 de junio de 2005 a 31 de marzo de 2006; y, finalmente, entre el 1 de mayo de 2006 y el 30 de junio de 2007, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Prieto Reyes como contratista y los que se debieron efectuar, se cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 1 78 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial Radicado: 50001-23-31-000-2010-00464-01 Número interno: 2069-2018 Demandante: Luz Dene Prieto Reyes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998».

TERCERO: MODIFICAR el ordinal QUINTO de la sentencia de 17 de octubre de 2017, el cual quedará en los siguientes términos: «QUINTO: Declarar la prescripción de las sumas equivalentes a las prestaciones sociales correspondientes a los periodos anteriores al 10 de diciembre de 2004».

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 17 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Luz Dene Prieto Reyes contra la ESE Hospital Departamental de Villavicencio.

QUINTO: SIN CONDENA en costas.

SEXTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente