76001233100020110082201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 76001-23-33-000-2011-00822-01 N° interno: 1953-2018 Demandante: NEISA OMAIRA QUINTERO BLANDON Demandado: E.S.E. ANTOINO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN TEMA: CONTRATO REALIDAD Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – CCA.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Neisa Omaira Quintero Blandón, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo No. D6627 RTA R7896 del 05 de octubre de 2010, proferido por la entidad accionada, mediante el cual se rechazó la petición del 28 de septiembre de 2010 en el sentido que se reconociera la configuración de una relación laboral entre la señora Neisa Omaira Quintero Blandón y la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en Liquidación; o del acto ficto nacido del silencio administrativo negativo por no haber dado respuesta a la solicitud de reconocimiento de prestaciones sociales derivadas de la existencia de un contrato realidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales convencionales, desde que la demandante se vinculó con la E.S.E Antonio Nariño en Liquidación, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008, teniendo en cuenta el último salario devengado. A título de indemnización se ordene el reconocimiento de los emolumentos que dejo de percibir, tales como: cesantías, intereses de las cesantías, primas legales de mitad y fin de año, prima de navidad, primas adicionales convencionales de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima técnica, prima de localización, pago por horas extras, sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías, sanción moratoria por la falta de pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral, aportes a seguridad social, aportes de administración, ahorro y legalización al fondo de solidaridad y la indexación de las sumas que así lo permiten.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad accionada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La Señora Neisa Omaira Quintero Blandón, se vinculó al Instituto de Seguros Sociales Seccional Valle del Cauca, como auxiliar de enfermería en el municipio de Cali, en la Clínica Rafael Uribe Uribe, desde el 26 de agosto de 1996 a través de la suscripción de un contrato de prestación de servicios, el cual fue prolongando en el tiempo hasta el 30 de noviembre de 2003, cumpliendo las órdenes de los directivos de esa entidad y de los reglamentos de la misma, lo que fue desnaturalizando el contrato de prestación de servicios en uno laboral ante la presencia del elemento de subordinación. Convencida de que su vinculación inicial con el ISS a través de contrato de prestación de servicios fue irregular, demandó a la entidad ante la jurisdicción ordinaria laboral, solicitando la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legales y convencionales.

Así las cosas, mediante sentencia No. 0125 del día 31 de agosto de 2009 del Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, en la que se declaró la existencia de la relación laboral entre 26 de agosto de 1996 al 30 de junio de 2003, fecha de la escisión del Seguro Social. Que la sentencia referida fue confirmada en su integridad mediante sentencia No. 106 del 22 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

Que la demandante continuó laborando después de la escisión, en virtud del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, que dispuso que se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha y que cualquier diferencia que se presente es ante la jurisdicción contencioso administrativo la competente para conocer de ello. Que el 30 de noviembre de 2003, la ESEAN le informó que para continuar el prestando los servicios en la entidad, debía afiliarse a una Cooperativa de servicios Profesionales PSP, la cual a partir de ese momento se encargaría de contratar con ella, para que continuara prestando sus servicios en el mismo cargo que venía desempeñando, que perduro hasta el 15 de noviembre de 2008.

Que la señora Neisa Quintero Blandón, siguió prestado sus servicios en la Clínica Rafael Uribe Uribe en el Cargo de Auxiliar de Enfermería desde la fecha indicada, recibiendo una retribución que se denominaba compensación, pero sin percibir prestaciones sociales legales, cumpliendo una jornada de ocho horas, diarias y siete días de la semana, más las labores en tiempo extra que se fijaban y que llegaban hasta 12 horas diarias.

Que en desarrollo de las labores antedichas la señora Neisa Omaira Quintero Blandón, cumplió un horario de trabajo establecido por el Director de la Seccional de la Clínica Rafael Uribe Uribe, con turnos estrictos de horas extras fijadas por dicho ente hospitalario. Así mismo desde que inició las labores en dicho establecimiento ha cumplido con los reglamentos establecidos por éste, obedeciendo las órdenes impartidas por los directivos de esa clínica, respecto de la forma de prestar el servicio.

Manifestó que cuando la demandante pasó a laborar a la ESEAN como trabajadora oficial, era beneficiaria de la última convención colectiva suscrita entre el ISS y los diferentes sindicatos de trabajadores a los que estaban afiliados sus servidores según lo dispuesto en la sentencia C - 314 de 2004, C -349 de 2004 y T - 166 de 2006, motivo por el cual considera que tiene derecho a que le retribuyan las prestaciones allí contenidas.

Que la señora Neisa Omaira Quintero Blandón, prestó sus servicios personales en beneficio de la E.S.E Antonio Nariño en Liquidación, desde el 27de junio de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008, en las mismas condiciones de una empleada pública por más de cinco años, cumpliendo los reglamentos, el horario de trabajo impuesto y las órdenes impartidas, se le debe reconocer el pago de las prestaciones sociales legales y convencionales y horas extras que ha laborado.

Que teniendo en cuenta los antecedentes anteriores, se presentó derecho de petición a la entidad citada solicitando el reconocimiento de una relación de orden laboral y el pago de todas las prestaciones sociales correspondientes, solicitud que se presentó para el día 28 de septiembre de 2010 y que fue contestada mediante acto Administrativo No. D6627 RTA R7896 del 05 de Octubre de 2010. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Invoco como fundamentos de derecho los artículos 13, 29, 53 y 228 de la Constitución Política; artículo 32 de la ley 80 de 1993, artículos 17 y 18 del 1750 de 2003; artículo 16 del Decreto 4588 del 2006 y el de la Ley1233 de 2008. 2. Contestación de la demanda El apoderado del Ministerio de salud y Protección Social, se opuso a las pretensiones por cuanto no existen fundamentos de hechos y de derecho, ya que no existió vínculo de ninguna naturaleza entre la actora y el Ministerio y a su vez la ESE no estaban bajo subordinación de éste Ministerio dado el carácter especial que gozaban en virtud del Decreto 1750 de 2003.

De igual forma, indicó que no puede ser vinculado por parte pasiva, pues le están imputando actos y hechos que no le asiste al Ministerio. Manifestó que el Ministerio de Salud y Protección Social es un organismo oficial de carácter Nacional, que por disposición constitucional y legal no puede asumir funciones que por expreso mandato legal y constitucional se han consignado a otros organismos, actuar de otra forma sería una extralimitación en el ejercicio de las propias competencias.

Presentó como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para reconocer y pagar prestaciones sociales y derechos convencionales, cobro de lo no debido, inexistencia de la solidad entre dos demandadas, falta de reclamación administrativa frente al ministerio de salud y protección social, cosa juzgada, prescripción. ESE Antonio Nariño Indicó que la demanda hace relación al ISS y la entidad ESEAN es totalmente diferente, por lo cual desconoce las relaciones contractuales que haya tenido la actora con la entidad, por lo que se precisa que ESE nació a la vida jurídica a partir del 26 de junio de 2003, y el vínculo contractual que ha tenido la demandante no es competencia de la entidad.

Manifestó que la ESE fue creada a través del Decreto Ley 1750 del 26 de junio de 2003, por el cual se escindió el ISS, la Vicepresidencia de prestación de servicios de salud, todas las clínicas y los centros de atención ambulatorio y se estableció la creación de 7 Empresas Sociales del Estado, entre ellas la Antonio Nariño, para la prestación del servicio se contrató con varias entidades de temporales y cooperativas de trabajo asociado, para lo cual suscribió contratos de prestación de servicio de carácter comercial, por lo que la actora no estuvo vinculada a la ESE.

Señaló que la señora Quintero nunca estuvo bajo subordinación de la ESE Antonio Nariño en liquidación, pues no seguía lineamientos y mucho menos órdenes de la entidad. Propuso las siguientes excepciones: ineptitud sustancial de la demanda, carencia del derecho sustancial, mala fe de la demandante, prescripción, carencia de causa, cobro de lo no debido, buena fe, pago, compensación, innominada, caducidad, genérica y falta de legitimación por pasiva.

Excepciones Señaló que el acto acusado el oficio No D-6627 RTA R-7896 del 5 de octubre de 2010, expedido por la Secretaria General de la ESE Antonio Nariño, por medio del cual se devolvió la reclamación radicada por la demandante el 28 de septiembre de 2010, debido a que la misma se elevó con posterioridad al término para realizar reclamaciones basadas en acreencias laborales establecido dentro del proceso de liquidación que afrontó la entidad.

Así que dicho pronunciamiento no puede ser objeto de control de legalidad ente la jurisdicción de lo contencioso, por cuanto no da respuesta de fondo a la solicitud elevada y simplemente explica el proceso de liquidación de la entidad. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de la sentencia del 19 de octubre de 2017, declaró la nulidad del acto ficto o presunto negativo, mediante el cual la ESE Antonio Nariño no dio respuesta a la solicitud de reconocimiento, por lo que se ordenó reconocer las prestaciones sociales dejadas de percibir por el tiempo de duración del convenio de trabajo que celebró con la cooperativa de trabajo asociado prestadores de servicios profesionales, desde el 1 de diciembre de 2003 al 15 de noviembre de 2008 que prestó sus servicios a la ESE Antonio Nariño – Clínica Rafael Uribe Uribe.

Sin condena en costas. Reconoció el ingreso base de cotización pensional, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó, en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiera diferencia en su contra, tendrá que cancelar o completar.

Declarar que el tiempo laborado se computa para efectos pensionales. Negó las pretensiones derivadas de beneficios convencionales. De igual manera, se demostró en el proceso los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando evidenciado que las funciones de auxiliar de enfermería no fueron de carácter transitorio a esporádico, sino por el contrario se trató de una relación prolongada en el tiempo, en la cual se utilizó la intermediación de cooperativa de trabajo, ignorando las prohibiciones de ley para encubrir la verdadera relación laboral, y eludir el pago de las prestaciones sociales. 4.

Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandada La parte demandada Ministerio de Salud y Protección Social, presenta recurso de apelación por la condena impuesta a la Fiduciaria La Previsora SA –Fiduprevisora SA como encargada del patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Antonio Nariño, para que sea revocada por las siguientes razones: A través del Otro Sí No.11(modificación y prórroga), de fecha septiembre 30 de 2016 en la cláusula segunda del referido contrato de fiducia, la Fiduprevisora S.A. quedó exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatario que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o Fiduprevisora S.A., procesos que se entregaron a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continúe con la defensa Judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones.

Significa lo anterior que, si bien a la fecha el Ministerio de Salud y Protección Social ha asumido la "defensa" de los procesos judiciales que se adelantan o que se inicien en contra la Extinta Empresa Social del Estado Antonio Nariño; el Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o la Fiduprevisora S.A., corresponde al P.A.R. E.S.E. Antonio Nariño, atendiendo la finalidad de los recursos que todavía subsisten, responder por eventuales condenas en su contra.

Es decir, los pasivos que deriven de las obligaciones atribuidas a la entidad liquidada, serán cubiertos exclusivamente con cargo a los bienes existentes de la liquidación, los cuales conforman hoy día el Patrimonio Autónomo de Remanentes. Manifestó que de acuerdo con el Decreto 2752 del 4 de agosto de 2011, en el artículo 1, dispone que: “Artículo 1: En virtud del presente decreto la Nación asume el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación, únicamente por concepto del valor de la normalización pensional aprobado por la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo y respecto de las obligaciones laborales reconocidas, las obligaciones laborales clasificadas en el pasivo cierto no reclamado, los procesos jurídicos laborales, así como las clasificadas como gastos administrativos laborales.

Las obligaciones laborales cuyo valor es asumido por la Nación corresponderán exclusivamente a aquellas que se encuentran incorporadas como tales en el contrato de fiducia mercantil suscrito por la entidad en liquidación, en cumplimiento del artículo 35 del Decreto-Ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006. El valor de la normalización pensional asumido es aquel que hace parte del Convenio suscrito por la empresa en liquidación y la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo.

El valor de las obligaciones laborales a que hace referencia el presente artículo, será asumido por la Nación luego de descontada la totalidad de recursos de activos líquidos o no líquidos que la empresa en liquidación haya trasladado al Patrimonio Autónomo de Remanentes al finalizar el proceso de liquidación, en cumplimiento de las normas vigentes sobre liquidación de entidades públicas.

La asunción del valor de los pasivos laborales incluye los aportes a la seguridad social sólo por concepto de pensiones y de salud. Esta asunción excluye cualquier otra obligación de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño en liquidación que esté determinada o pueda determinarse. Parágrafo. Los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación de conformidad con el presente artículo serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo 35 del Decreto-ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, para lo cual en el contrato de fiducia mercantil se incluirán las previsiones correspondientes.

Los recursos de la normalización pensional serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad que será la obligada frente a los beneficiarios para realizar los pagos correspondientes. Así las cosas, es la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Publico el que asume los recursos para el pago de las obligaciones laborales a cargo de la ESE Antonio Nariño liquidada.

Señalando que, no asume responsabilidad patrimonial alguna frente a las obligaciones laborales derivadas de acuerdos celebrados con la ESE, únicamente asume la defensa judicial de los procesos de conformidad con la cláusula segunda del OTROSÍ No 11, del contrato de Fiducia Mercantil No 013 de 2010 en el cual se reitera, el Ministerio realiza la defensa de la Fiduprevisora S.A. Realizó el estudio del caso concreto, manifestando su inconformidad con el fallo de primera instancia, en cuanto a que la demandante sin reunir los requisitos legales se le confiere categoría especial de vinculación con la administración y se ordena el pago de unas prestaciones sociales que se deriva de una relación contractual.

Indicó que, en el fallo no se hizo pronunciamiento acerca de las excepciones presentadas por el Ministerio de Salud y Protección, por lo que solicita que se pronuncie sobre el tema. 5.- Alegatos de Conclusión Mediante auto de fecha 23 de agosto de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto.

Vencidos los términos que la ley establece, las partes guardaron silencio. 5.1. Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación emitió concepto, mediante el cual solicitó confirmar la sentencia, que accedió parcialmente las pretensiones, después de realizar el estudio del presente caso en cuanto a la relación laboral y la intermediación de la cooperativa de trabajo asociado prestadores de servicios profesionales, para el cargo de auxiliar de enfermería. Por último, realiza el estudio de las excepciones propuestas por el Ministerio de Salud y Protección Social, de las cuales no se realizaron pronunciamiento en el fallo, señalando que la entidad encargada de la condena es el Ministerio de conformidad con la sentencia de esta Corporación de 18 de julio.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.- Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente, y negar las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si: ¿Se probaron los elementos constitutivos de un vínculo laboral entre la accionante y la ESE Antonio Nariño, derivado del contrato de convenio asociativo suscrito con la cooperativa PSP? Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Hechos relevantes probados; y 2.2.

Caso concreto. 3.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios [la salud y saneamiento ambiental].

También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud de organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994, 2.5.3.8.4.1.1 y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016, el artículo 38-2 literal d, de la Ley 489 de 1998; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé: Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer, segundo y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio; c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [Artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [Artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Decreto 780 de 2016] El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: El numeral 4.5. del artículo 4ºibídem estipula que el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» 4.- Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades.

La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» Ahora bien, el artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que « (…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública…» Asimismo, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales».

A su vez, la legislación colombiana, mediante la Ley 1610 de 2013, y Decretos 1376 de 2014, y 1083 de 2015, ordenó a las Empresas sociales del Estado, adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.[de prestación de servicios]. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo.

El Consejo de Estado, ha señalado que: El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…» [negrilla fuera del texto] De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos la entidad debe ampliar su planta de personal a las necesidades del servicio. 5.- De la intermediación 5.1.- Cooperativas de trabajo asociado Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] ».

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].» El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 6.- Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad.

En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de ésta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron» al demandante y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que persona obtenga la condición de empleado público.

La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: «[…]Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior… El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación·de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho. … «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de·nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.» La misma sentencia de unificación también advirtió, que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, proferida en el radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: «(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.».

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» El Consejo de Estado, el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: (vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]» Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.» La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración se opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.» 7.- Hechos probados - Caso concreto - Certificación de la Cooperativa Asociado Prestadores de Servicio Profesionales - PSP en la cual consta que la señora Neisa Omaira Quintero Blandón prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Antonio Nariño – Clínica Rafael Uribe Uribe y la EPS Caprecom U.T. Comfenalco - Valle, con convenio de trabajo asociado a término indefinido desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008 (fl. 30/31). - Convenio trabajo PSP entre la cooperativa y la señora Neisa Omaira Quintero Blandón, donde se obliga la demandante a prestar los servicios en la institución Clínica Rafael Uribe Uribe.

(fl 32/33) - Recibos de las "compensaciones" pagadas por la cooperativa de trabajo asociado P.S.P. a la demandante en algunos meses de los años 2006 y 2007 (fs, 34/35). -Certificación de la ESE Antonio Nariño, donde consta que la señora Neisa Omaira Quintero Blandón suscribió contrato de prestación de servicios de carácter independiente y naturaleza civil desde el 1 de junio de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2003, con sus respectivos honorarios.

(fl 36) -Mediante sentencia de 31 de agosto de 2009, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali (Valle del Cauca) que consideró que no hay vocación de prosperidad y absolvió al Instituto de Seguros Sociales (ISS) de los cargos formulados por la señora Neisa Omaira Quintero Blandón. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala Laboral el 22 de abril de 2010, declaro la existencia del vínculo laboral, pero declaró la excepción de prescripción. (fl. 3 a 29). -El 28 de septiembre de 2010, la demandante reclamó a la ESE Antonio Nariño el reconocimiento de una relación laboral, debido a su desempeño como auxiliar de enfermería (fl. 114 a 121). - A través de Oficio D-6627 RTA-7896 oficio proferida por la Secretaria General de la ESE Antonio Nariño, donde manifiesta el trámite en que se encuentra la liquidación. (fl. 122 a 124). - Testimonios recepcionados en la audiencia de pruebas: Señora Maritza Benavides: Indicó que hace más de 15 años eran amigas y laboraron juntas en el ISS, Omaira trabajaba en el ISS se desempeñaba asistiendo pacientes con manejos integral, hacia turnos de 6 horas, la jefe o Coordinadora del servicio los asignaba, cumplía horario y terminado el mes debí continuar los turnos la jefe le decía verbalmente usted mañana tiene turno, tenía que estarse reportando a una jefe inmediata, le hacían abrir una cuenta y le consignaban a esa cuenta y en junio de 2003 la pasaron a la ESE Antonio Nariño, pero siguieron haciendo las mismas funciones y en diciembre del año 2003 le dijeron que tenía que pasarse a una cooperativa, pero cuando se le demoraba los pagos le comunicaban que no le habían consignado porque la ESE no le había pagado a la cooperativa para hacerle el efectivo a Omaira Quintero, hasta el año 2008 trabajo en la ESE Antonio Nariño." La señora Neisa Omaira Quintero desempeñó el cargo como auxiliar de enfermería manejando al paciente integralmente asistiéndolo en baños, aplicación de medicamentos, cambios de posición, manejos de medicamentos, cumpliendo órdenes médicas, apoyo psicológico al paciente y a la familia y cumpliendo un horario de trabajo.

La jefe de turno o coordinadora elaboraba una lista de tumos que consistían en una mañana de 7:00 am a 1:00 pm, otro de 1:00 pm a 7:00 pm y la noche de 7:00 pm a 7:00 am esa lista salía para un mes y un corrido de 7:00 am a 7:00 pm en el Omaira tenía que llevar el almuerzo, porque allá no le daban el almuerzo esos tumos salían de lunes a domingo.

Cuando se presentó la escisión entre el ISS y la ESE Antonio Nariño, la actora siguió desempeñando las mismas funciones y los mismos tumos con los mismos jefes. (…) Indicó que adelanta una demanda de las mismas connotaciones o similares contra la ESE Antonio Nariño hoy liquidada. - Señora MARIA ZORAIDA VASQUEZ: "( ) Si la conozco hace más o menos hace 12 años, la conocí en la clínica Rafael Uribe Uribe cuando era Instituto De Seguros SOCIAL éramos compañeras de trabajo y está reclamando los derechos como empleada, durante el tiempo que estuvimos juntas en la Clínica Rafael Uribe Uribe teníamos inicialmente un contrato de contratación civil y después llamaron a todo el personal para firmar un contrato con una cooperativa si queríamos seguir trabajando eran varias cooperativas la señora Neisa escogió la cooperativa PSP en el año 2003.

Seguidamente se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante. El periodo que la actora prestó sus servicios fueron desde junio de 2003 hasta diciembre de 2008. Las funciones que desempeñaba la señora Quintero Blandón durante este período, era auxiliar de enfermería y brindaba atención integral al paciente en el área de medicina interna en hospitalización. Indicó que la señora Neisa Omaira cumplía horarios de 6 y 12 hora de 7:00 am a 1:00 pm y de 7:00 pm a 7:00 am y los horarios variaban de acuerdo a la lista de tumos.

Señaló que la coordinadora del departamento de enfermería María Elena Castro era la única encargada de asignar los turnos a todo el personal de enfermería", Ahora bien, descendiendo al caso particular, se acreditó que la actora se vinculó con la ESE Antonio Nariño – Rafael Uribe Uribe a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado PSP, entre el 1 de diciembre de 2003 al 15 de noviembre de 2008, prestó los servicios de manera personal.

Así las cosas, en atención a los argumentos de la apelación, la Sala analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden a la actora. Para el efecto, se estudiarán: a) La prestación personal del servicio; b) La remuneración por el servicio prestado; y iii) La subordinación y dependencia. Así las cosas, es la oportunidad para aclarar a la entidad recurrente que se toma como periodo el 1 de diciembre de 2003 al 15 de noviembre de 2008, por cuanto fue la fecha que se vinculó con la Cooperativa de Trabajo Asociado PSP, para prestar los servicios profesionales a la ESE; en razón que en providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala Laboral, se estudió del 1 de noviembre de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2003, el cual negó las pretensiones y declaró la prescripción, entre el Instituto de Seguros Sociales y la demandante.

Remuneración por el servicio prestado. La prueba de este elemento de la relación laboral está acreditada con la certificación del Coordinador Recurso Humano de la Cooperativa PSP emitió en los años 2005, 2006 y 2007, en la constan los valores recibidos por la demandante en virtud de la labor ejecutada en la ESE Antonio Nariño. Igualmente obran los recibos de compensación emitidos por la misma cooperativa; en este orden de ideas, se encuentra demostrada la remuneración como elemento de la relación laboral.

Subordinación y dependencia. Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los testimonios de las declarantes, quienes también laboraron en la ESE Antonio Nariño, quienes manifestaron que la demandante suscribió contrato con la Cooperativa de Trabajo Asociado Prestadores de Servicios Profesionales afirmando que la vinculación a la cooperativa se realizó para encubrir la relación laboral que desde años anteriores se forjaba entre las partes.

Igualmente, antes de este periodo también suscribió contratos de prestación de servicios, tal obra en la certificación por el periodo del 01 de julio de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2003 que respalda esta manifestación. Lo argumentos antes expuestos, se fundamentan mediante la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali - Sala Laboral en la cual se declaró que entre la señora Neisa Quintero y el ISS existió un contrato de trabajo a la luz del principio de la primacía de la realidad, desempeñándose al servicio de la entidad como Auxiliar de Enfermería. Esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 2016, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras, se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata.

No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. Al respecto, manifestó: “(…) la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación”. De conformidad con lo expuesto, es posible deducir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral. Así pues, en el presente asunto la aludida presunción no se encuentra desvirtuada.

Así las cosas, conforme se logró probar, la señora Neisa Omaira Quintero demostró que en la ejecución de su labor como auxiliar de enfermería, prestó sus funciones a la ESE Antonio Nariño entre el 1 de diciembre de 2003 al 15 de noviembre de 2008, a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado PSP, se configuraron los elementos propios de una relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Sumado a lo anterior, se tiene que no existió ningún tipo de interrupción considerable en la prestación del servicio, lo que denota la permanencia y la necesidad de las labores que fueron desempeñadas por la accionante en la institución. Lo anterior permite concluir, que se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que la ESE Antonio Nariño evadió las obligaciones laborales respecto de la demandante, pero ejerció las funciones propias de un empleador como las órdenes dirigidas y las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró por muchos años.

Respecto de las excepciones y la falta de pronunciamiento del a quo, la Sala hará lo pertinente en cuanto a lo recurrido. La falta de reclamación administrativa ante la entidad competente ESE, manifiesta la Sala que por extinción jurídica definitiva de la ESE Antonio Nariño (30 de septiembre de 2011), de acuerdo a lo dispuesto una cláusula contrato de fiducia mercantil 13 de 2010, llevado a cabo el 30 de septiembre de 2011, el contrato se le cedió al Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social).

Ahora bien, mediante petición de 18 de noviembre de 2011, la actora presentó dicha reclamación a la competente en sede administrativa, para la declaratoria de la existencia de la relación laboral. En cuanto la falta de legitimidad pasiva en la causa, ya está Corporación se pronunció en providencia del 11 de marzo de 2021, “quedó desvirtuada según las consideraciones expuestas en el acápite precedente, por cuanto, si bien no hubo una relación contractual, laboral o asociativa entre la cartera demandada y la actora, lo cierto es que con ocasión de la liquidación de la ESE Antonio Nariño tales obligaciones quedaron a cargo de aquella, con lo que se desvirtúa también la prosperidad de las excepciones de inexistencia de la obligación, de la facultad y consecuente deber jurídico para pagar prestaciones sociales y cobro de lo no debido.

En cuanto a la inexistencia de solidaridad entre la ESE y el referido Ministerio, cabe destacar que lo acontecido aquí no fue una relación de esa naturaleza, sino la consecuencia jurídica generada al finalizar un procedimiento de liquidación de una entidad, de acuerdo con las normas que rigen la materia”. Cosa juzgada: frente a esta excepción se puedo comprobar que al resisar las providencias de la jurisdicción ordinaria allegadas al proceso, se estableció que los hechos que pretende hacer valer fueron diferentes, las pretensiones y la entidad demandada y el periodo que solicitaba el reconocimiento; por lo tanto, no se configura identidad de causa, objeto y partes.

En relación con la prescripción se tiene que en el presente asunto, la última vinculación de la actora fue el 15 de noviembre de 2008; por lo que, la demandante debió elevar la respectiva reclamación tendiente a obtener el reconocimiento de la relación laboral, dentro de los tres años siguientes al 15 de noviembre de 2008, es decir, que contaba hasta el 15 de noviembre de 2011 para tal propósito y la reclamación administrativa se presentó el 28 de septiembre de 2010, razón por la cual no se configuró la prescripción. Por último, el Ministerio de Salud y Protección Social, en su recurso de apelación, también manifestó que no era la Fiduciaria SA el competente para el pago de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia y que esta debe ser pagada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Sobre esta situación se pronunció esta Corporación mediante sentencia de 18 de julio de 2018, frente a lo que se destaca que a través del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, el presidente de la República, en ejercicio de sus facultades extraordinarias conferidas por el artículo 16 (letras d, e, f y g) de la Ley 790 de 2002, ordenó la escisión del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y a su vez creó unas empresas sociales del Estado, entre ellas la ESE Antonio Nariño, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al otrora Ministerio de Protección Social, que conforme al artículo 22 de aquel Decreto, contaría, para el cumplimiento de sus funciones, con la Clínica Santa Isabel de Hungría, entre otras.

Por último, el Ministerio de Salud y Protección Social, en su recurso de apelación, también manifestó que no era el competente para el pago de la condena impuesta en la sentencia de primera instancia y que esta debe ser pagada por la PAR ESE Antonio Nariño. Sobre esta situación se pronunció esta Corporación mediante sentencia de 18 de julio de 2018, frente a lo que se destaca que a través del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, el presidente de la República, en ejercicio de sus facultades extraordinarias conferidas por el artículo 16 (letras d, e, f y g) de la Ley 790 de 2002, ordenó la escisión del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y a su vez creó unas empresas sociales del Estado, entre ellas la ESE Antonio Nariño, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al otrora Ministerio de Protección Social, que conforme al artículo 22 de aquel Decreto, contaría, para el cumplimiento de sus funciones, con la Clínica Santa Isabel de Hungría, entre otras.

La Sala en proceso de similares a este, manifestó lo siguiente: “Por medio del Decreto 3870 de 2008 se dispuso la supresión y liquidación de la ESE Antonio Nariño, dadas las “deficiencias en la calidad de la prestación de los servicios de salud, evidenciándose incumplimiento reiterado de las condiciones de calidad pactadas en los contratos con la EPS del Seguro Social”; para tal efecto, su liquidadora fue la sociedad Alianza Fiduciaria SA, que debería suscribir el respectivo contrato con el entonces Ministerio de la Protección Social, el que sería pagado con cargo a los recursos de la entidad en liquidación. Sumado a lo anterior, de acuerdo con los escritos de defensa el 30 de noviembre de 2010, el consorcio liquidador conformado por la Fiducia de Desarrollo Agropecuario S.A. FIDUAGRARIA S.A y la Fiduciaria la Previsora S.A FIDUPRESVISORA S.A, celebró con Alianza FIDUCIARIA, el contrato de fiducia mercantil No 013 de 2010, mediante el cual constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR ESE Antonio Nariño. Mediante el Otro Si No.9 del 30 de Junio de 2015 ALIANZA FIDUCIARIA S.A. cedió a la Fiduciaria La Previsora S.A. FIDUPREVISORAS.A., el contrato de Fiducia Mercantil No.013 de 2010 con la autorización y aceptación del Ministerio de Salud y Protección Social, lo que significa que actualmente la vocera y administradora del P.A.R. ESE ANTONIO NARIÑO es FIDUPREVISORAS.A. A través del Otro Sí No.11 (modificación y prórroga), de fecha septiembre 30 de 2016 en la cláusula segunda del referido contrato de fiducia, la FIDUPREVISORA S.A. quedó exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatario que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o Fiduprevisora S.A., procesos que se entregaron a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continúe con la defensa Judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones En virtud de lo anterior, la Fiduprevisora SA, como administradora del patrimonio autónomo de la extinguida ESE Antonio Nariño, «únicamente está obligada a responder hasta el monto en que fue constituida la fiducia, razón por la cual toda obligación que exceda el valor del fideicomiso no le corresponderá asumir a dicha sociedad sino que deberá ser complementado o suplido por la entidad del orden Nacional que sea designada por la normativa que se profiera para dichos efectos, en el evento de que se hubieren agotado los recursos de ese patrimonio autónomo».

De lo expuesto, no hay duda en que la posición del Ministerio de Salud y Protección Social es la de ser fideicomitente cesionario de los contratos a través de los que se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada.” En síntesis, se determina que el Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, a título de restablecimiento del derecho las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE Antonio Nariño, en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta ESE y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato.

Por lo anterior, esta Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 19 de octubre de 2017, con las precisiones correspondientes. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda promovida por la señora Neisa Omaira Quintero Blandón contra la ESE Antonio Nariño (liquidada), conforme a lo indicado en la parte motiva.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)