Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-25-000-2023-00155-00 (2003-2023) Demandantes: Nora Elena Patiño y otros Demandadas: Comisión Nacional del Servicio Civil y municipio de Bello (Antioquia) Tema: Resuelve suspensión provisional Auto interlocutorio El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los señores Nora Elena Patiño y otros, a través de apoderado, formularon demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acuerdo CNSC 20191000001516 del 4 de marzo de 2019, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, «por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Bello (Antioquia) - Convocatoria n.° 998 de 2019- Territorial 2019»; - Decreto 201904000258 del 18 de junio de 2019 «por medio del cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la Administración Municipal» y; - Decreto 201904000489 del 20 de noviembre de 2019 «por medio del cual se ajusta el manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la Administración Municipal» En el acápite especial de la demanda, solicitaron la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado, señalando que, se vulneran los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 11, 25, 29, 121, 122 y 209 de la Constitución Política y las Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00155-00 (2003-2023) Leyes 909 de 1994 (artículo 31) y 1437 de 201.

Que, de no accederse, resultaría más gravoso para el interés público esperar hasta la ejecutoria de la sentencia para que las entidades adelanten las gestiones precontractuales para celebrar un nuevo concurso de méritos. Además, que se podría causar un perjuicio irremediable a quienes, estando en provisionalidad, no ganaron el concurso.

Adicionalmente, que se remitían a los argumentos expuestos de la demanda, a saber: i) Que la entidad territorial no realizó ninguna consulta o socialización del manual de funciones con los empleados con vinculación provisional dentro de la planta de personal y con los miembros de la organización sindical antes de ser expedido. ii) Que el estudio técnico requerido para la expedición del manual de funciones no tuvo en cuenta las competencias del empleo, formación académica, experiencia, el número de cargos ofertado.

Por otra parte, no fue realizado por una entidad idónea. iii) Que en el procedimiento administrativo del municipio de Bello y la Comisión Nacional del Servicio Civil se evidencian inconsistencias presupuestales. Que existen irregularidades en relación con la disponibilidad y el registro presupuestal para el procedimiento de selección. iv) Que en la aplicación de las pruebas escritas no se siguieron normas convencionales, formales, semánticas y gramaticales del español.

De otro lado, en relación con la valoración de los antecedentes de los participantes, la Comisión de Personal del ente territorial inobservó el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos. v) Que el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 1754 de 2020, al considerar que la reactivación del concurso de mérito, en un periodo de emergencia sanitaria y social, va en contravía de la Constitución Política de Colombia. vi) Que la comisión especial del ente territorial no reportó oportunamente los cargos ocupados por personas en condiciones especiales, como madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, prepensionados, victimas por la violencia, personas con discapacidad, enfermos terminales, mujeres embarazadas, empleados con fuero sindical, entre otros, susceptibles de ser excluidos de oferta pública.

En su criterio, esto vulnera el debido proceso y la confianza legítima. Igualmente, en el acápite sobre «normas violadas y concepto de violación», reiteró la enunciación de algunos de los vicios ya expuestos y adujo la transgresión de las siguientes normas: artículos: 2.°, 3.°, 4.°, 6.°, 13, 23, 25, 28, 53, 58, 113, 115, 121, 125, 189-1, 209, 218, 230 y 241de la Constitución Política; 7.°,11, 28 y 29 de la Ley 909 de 2004; 2.° de la Ley 1960 de 2019; 4.° del Decreto 498 de 30 de marzo de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00155-00 (2003-2023) 2020, que modificó el artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015; 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 051 de 2018; 137, 149 y 162 de la ley 1437 de 2011.

TRÁMITE DE ÚNICA INSTANCIA Mediante auto del 30 de enero de 2024, se admitió la demanda y, a su vez, a través de providencia de la misma fecha, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a las entidades demandadas1. Dentro de la oportunidad correspondiente, las partes manifestaron: Municipio de Bello2. Se opuso a la procedencia de la medida, toda vez que la parte demandante ni en la redacción de los hechos, ni en los argumentos normativos citados, ni en las pruebas aportadas evidencia de forma flagrante la violación a derechos constitucionales o legales, estando la solicitud revestida de un interés meramente subjetivo, por lo cual resulta improcedente dejar sin efectos los actos administrativos demandados, pues su suspensión puede generar inestabilidad jurídica, incluso perjuicios en el desarrollo cotidiano del ente territorial, lo que se puede convertir en un problema de interés general.

Comisión Nacional del Servicio Civil3. Que la medida cautelar solicitada resulta improcedente, toda vez que no se configuran los presupuestos legales establecidos en los artículos 229 y 231 CPACA, en tanto la parte interesada no sustentó siquiera de manera sucinta, la necesidad de su decreto. Que para el Proceso de Selección 998 de 2019, se surtieron todas las etapas fijadas en el acuerdo de convocatoria, consecuencia de ello se conformaron las respectivas listas de elegibles para los empleos ofertados, actos administrativos que fueron publicados, que cobraron firmeza, se realizaron los respectivos nombramientos a los que había lugar.

CONSIDERACIONES El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, expresando que a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; y agrega que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 1 Índice 19 de la plataforma Samai. 2 Índice 27, ídem. 3 Índice 28, ídem.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00155-00 (2003-2023) El artículo 230 de la citada disposición indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231, consagra que para la procedencia de la medida cautelar es necesario estudiar los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Como se puede apreciar, no se requiere que la violación sea manifiesta, sino que de la confrontación del acto con las normas vulneradas se pueda deducir la ilegalidad del mismo. Ello implica dilucidar, los siguientes supuestos: i) vigencia de las normas; ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; iii) jerarquía normativa; iv) posibles antinomias; iv) ambigüedad normativa; v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; vi) integración normativa; vii) criterios y postulados de interpretación; viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, entre otros4.

Resolución del caso concreto El Despacho advierte que negará la solicitud de medida cautelar por las razones que a continuación se exponen: El deber de sustentación de las medidas cautelares se estableció en el primer inciso del artículo 229 del CPACA, según el cual «[…] a petición de parte debidamente sustentada […]» los jueces o magistrados son competentes para decretar las medidas cautelares que estimen pertinentes.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido esta carga procesal en los siguientes términos: «Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en 4 Así lo ha considerado la Sección Segunda, Subsección A, autos del 6 de septiembre de 2018, radicado: 11001-03-25-000-2018-00373-00(1397-18); del 27 de junio de 2019, radicado: 11001-03-25-000-2019-00171 00 (1058-2019); del 6 de septiembre de 2021, radicado: 11001032500020180037300 (1397-2018) acumulados; 11001032500020180032300 (1347-2018), 11001032500020180048300 (1854-2018) y 11001032500020180049100 (1862-2018).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00155-00 (2003-2023) conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela».

(Se destaca)5. En el acápite pertinente, no se advierte un desarrollo argumentativo suficiente que permita evidenciar la contradicción del acto objeto de control judicial y las normas superiores. Sin embargo, se aplicará lo previsto en el primer inciso del artículo 231 del CPACA, según el cual: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado […]» (énfasis fuera de texto).

De allí que, si bien no se expuso con suficiencia la discordancia normativa en el escrito aparte, es deber del juez extraer los argumentos de la demanda, siempre que razonablemente permitan el contraste normativo. i) Expedición irregular En la demanda se indica que las actuaciones administrativas se adelantaron «[…] sin contar con el lleno de los requisitos, están incursas en vicios sustanciales en la formación, expedición y ejecución de dichos actos administrativos, quebrantando de esa forma el procedimiento que legalmente se encuentra definido y fijado en la ley».

Al respecto, el Despacho estima que no se identifican clara e inequívocamente los vicios de formación y expedición de los actos demandados. Además, aunque tampoco se enuncian los vicios de ejecución, toda vez que se trata de situaciones que se relacionan directamente con el acto administrativo particular y que, lógicamente, no existían en el momento de la expedición de los actos generales acusados, no pueden comprometer su validez.

Se reitera que el alcance de la nulidad no es más que un juicio de juridicidad en abstracto. ii) Consulta, implementación y socialización del manual de funciones Debe señalarse que las meras afirmaciones sobre la presunta falta de socialización del manual de funciones no bastan para sustentar la medida cautelar solicitada, siendo necesario que el interesado cumpla con la carga argumentativa que enmarque la vulneración de las normas que se consideran violadas producto de la confrontación del acto administrativo y el contenido normativo de aquellas y si fuera el caso, de las pruebas que acompañen la petición de suspensión. En todo caso, esta no es la etapa procesal pertinente para determinar si se cumplió o no con el requisito, pues aún se dispone de oportunidades probatorias que permitan clarificar si este se realizó o no. 5 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2022, radicado interno: 3881-2019 y Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, radicado: 11001-03-24-000-2012- 00290-00). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00155-00 (2003-2023) iii) Estudio técnico deficiente e inconsistencias presupuestales La parte demandante, manifestó que no se tuvieron en cuenta las competencias del empleo, la formación académica, la experiencia, ni el número de cargos ofertado en el estudio técnico para la expedición del manual, y que aquel no fue realizado por una entidad idónea para este tipo de labores.

Además, que existieron irregularidades en el rubro asignado para el pago de los costos de la convocatoria, por lo que no se debió dar apertura al concurso público de méritos sin que la entidad responsable de asumir sus costos, cuente con las certificaciones, asignaciones y/o ejecuciones presupuestales, conforme está estipulado en la ley.

Sin embargo, se advierte que estos reproches no fueron sustentados, omitiendo indicar argumentos concretos y específicos, pues sus manifestaciones no dan cuenta de manera suficiente y clara de la inconformidad respecto del mencionado documento. Y se reitera, en esta etapa temprana del proceso no es posible determinar la observancia de las citadas exigencias, lo cual deberá determinarse con las pruebas aportadas al expediente en la etapa procesal pertinente. iv) Pruebas escritas y valoración de antecedentes Los demandantes indicaron que en la aplicación de pruebas escritas aplicadas no se siguieron normas convenciones, formales, semánticas y gramaticales del español, muchas de las expresiones en los textos resultaron poco claras, inconclusas, ambiguas y desconectadas, por ende, las respuestas pueden ser confusas o inconexas, demostrando una vez más que el proceso de selección de la referencia se encuentra incurso en vicios.

Igualmente, que en la valoración de antecedes a los participantes que superaron las pruebas escritas en este proceso de selección, se inobservaron los requisitos mínimos exigidos. Se aclara, que si bien estos son actos preparatorios o de trámite y en principio no son susceptibles de control, sus vicios si pueden llevar declarar la nulidad del acto definitivo, sin embargo en esta etapa del proceso, no es posible determinar si en las pruebas que se aplicaron a los concursantes se incurrió en todos los yerros o vicios que afirman los demandantes; tendrá que ser después de analizar las pruebas aquí recopiladas, que se realicen los razonamientos correspondientes para decidir el caso y eso es propio de la sentencia. v) Nulidad del Decreto 1754 de 2020 Si bien el Decreto 1754 de 2020 que reactivó los procesos de selección para proveer los empleos de carrera de los regímenes general, especial y específico, en el marco de la emergencia sanitaria fue declarado nulo en sentencia del 3 de junio de 2022, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00155-00 (2003-2023) los demandantes no explican de ninguna manera la implicación de esta providencia en la legalidad de los actos administrativos objeto de control en el presente proceso.

Además, en esta etapa del proceso, no es posible determinar que el acto demandado reactivó el concurso posterior a que la jurisprudencia declaró la nulidad del decreto que lo permitía, en tanto, será necesario la práctica de las pruebas pertinentes para tal fin, lo cual es propio de la sentencia. vi) Medidas de protección por condiciones especiales Se expuso que la comisión de personal del ente territorial no reportó oportunamente los cargos que eran susceptibles de ser excluidos en la oferta por tener condiciones especiales, tales como desplazados de la violencia, discapacitados o personas con enfermedad laboral prexistente, cabezas de hogar e integrantes de comunidades étnicas, entre otros.

Más adelante, al desarrollar el «concepto de violación» enunciaron que esto implica una transgresión del debido proceso y la confianza legítima «[…] porque no se no se siguen las reglas establecidas y/o procedimientos previamente establecidos». El concepto de retén social retén social surgió a partir de las medidas de protección previstas en el artículo 12 de la Ley 790 de 20026, consistentes en que no podían ser retiradas del servicio las madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que estuvieran por cumplir con la totalidad de requisitos para disfrutar su pensión de jubilación o vejez en los tres años siguientes a la promulgación de esa ley, también conocidos como «prepensionados».

El Decreto 1894 de 2012, que en su artículo 1.° modificó el artículo 7.° del Decreto 1227 de 20057 (compilado en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015), sobre el orden de provisión definitiva de los empleos de carrera, dispuso en el parágrafo segundo, en relación con los provisionales, lo siguiente: «[…] Parágrafo 2.° Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.

Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 6 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». 7 Reglamentario de la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998.

Aunque es de aclarar que el texto inicial del artículo 7.° del Decreto 1227 de 2005 ya incluía a las personas desplazadas por la violencia en este orden de provisión de los empleos de carrera. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00155-00 (2003-2023) 4.

Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical». (Se destaca). Según se observa, las exigencias normativas relacionadas con el retén social estuvieron dirigidas a proteger a los empleados provisionales en un momento posterior a la conformación de las listas de elegibles en los concursos de méritos y, en ese sentido, no tienen la vocación de afectar el acto administrativo reglamentario de la convocatoria, pues ello es competencia de la entidad beneficiaria del concurso de méritos.

De igual forma, se resalta que el Acuerdo 20191000001516 del 4 de marzo de 2019, en el artículo 46 previó que, en caso de empate en las listas de elegibles, se tendrán en cuenta varios criterios, entre los cuales se destacan: «1. Con el aspirante que se encuentre en situación de discapacidad. […] 3. Con el aspirante que demuestre la calidad de víctima, conforme a lo descrito en el artículo 131 de la Ley 1448 de 2011. […]». vii) Interés público y perjuicio irremediable Se indica que, en el trámite del concurso se consolidarán derechos para los ganadores de forma ilegal, asunto que, en contrapartida, menoscaba los derechos de las personas en provisionalidad que accedan a los cargos a los que aspiran.

En su criterio, esto implica un perjuicio irremediable para el bien jurídico y, específicamente, para los participantes del concurso. Pese a ello, ni se explica ni se prueban los elementos para elaborar una eventual ponderación de intereses y, mucho menos, se sustenta la existencia de un posible perjuicio irremediable. Adicionalmente, el Despacho no advierte motivos para considerar que, de no decretarse la medida, los efectos de la sentencia podrían ser nugatorios.

Por lo anterior, se concluye que en esta etapa procesal no se encuentra acreditada la vulneración de las normas citadas, que ameriten decretar la suspensión provisional, siendo necesario continuar con el trámite del proceso y, por lo tanto, se negará la medida cautelar solicitada. En consecuencia, se RESUELVE Primero. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo 20191000001516 del 4 de marzo de 2019, que convocó a concurso proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Bello; así como los Decretos 201904000258 del 18 de junio y 201904000489 del 20 de noviembre de 2019 que adoptaron el manual de funciones de dicho ente territorial.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 11001-03-25-000-2023-00155-00 (2003-2023) Segundo. Reconocer personería a la sociedad Palacio Consultores S.A.S. con Nit No. 900.104.844-1, representada legalmente por el abogado Rodrigo Palacio Cardona, identificado con cédula de ciudadanía 71.718.336 y portador de la tarjeta profesional 73.280 del Consejo Superior de la Judicatura, como representante judicial del municipio de Bello, según poder conferido visible en índice 27 de la plataforma Samai.

Igualmente, se reconoce personería a la abogada Diana Milena Silva Fuquen, identificada con cédula de ciudadanía 52.861.156 y portadora de la tarjeta profesional 205.131 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, conforme al poder a ella otorgado obrante en índice 28, ídem. Tercero. Háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente