CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: pensión de jubilación docente.
Subtema 1: vinculación docente después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 27 de abril de 2023, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Jesús Hernando Sanguino Santana, en condición de docente oficial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1988. Sin embargo, la entidad demandada negó la petición al considerar que no cumplía con los requisitos para ello, particularmente, la existencia de una vinculación docente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afirmación que, a juicio del demandante, no corresponde a su historia laboral.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. Jesús Hernando Sanguino Santana, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso- Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda1 en contra de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), radicada mediante apoderada judicial, el 8 de marzo de 20212. 1 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2», carpeta «EXPDIG», archivo «002Demanda.pdf», páginas 1 a 19. 2 Carátula, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2», carpeta «EXPDIG», archivo «001Caratula.pdf», página 1.
Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones 2. El demandante solicitó lo siguiente: (i) Que se declare la nulidad parcial del oficio expedido el 29 de mayo de 2020 por la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander, en el que se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes.
(ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, con anterioridad a la adquisición del estatus de pensionado —10 de marzo de 2018—, en compatibilidad con el salario percibido como docente.
(iii) Que se le ordene a la parte demandada ajustar el valor de las sumas adeudadas con ocasión de la pérdida de poder adquisitivo y a pagar los intereses moratorios causados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, hasta el pago de los valores debidos. (iv) Que se le ordene a la parte accionada dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA.
(v) Que se condene en costas a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG. 2.1.2. Hechos 3. El señor Jesús Hernando Sanguino Santana hizo referencia a los siguientes hechos: (i) Nació el 10 de marzo de 1958. (ii) Realizó aportes en el Instituto de Seguros Sociales —ISS, hoy Colpensiones—, y completó 654.57 semanas de cotización. (iii) Ingresó al servicio docente el 4 de agosto de 2006, vínculo que, según afirmó, se mantenía vigente para la época en la que presentó la demanda.
(iii) Con fundamento en lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, para que le fuera reconocida a partir del 10 de marzo de 2018. Sin embargo, la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander, mediante oficio del 9 de mayo de 2020, negó la prestación requerida, bajo el argumento de que el demandante se vinculó al servicio docente con posterioridad de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y que por esa razón le aplicaba el régimen de prima media. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Jesús Hernando Sanguino Santana citó, como normas vulneradas, los siguientes artículos: (i) 7 de la Ley 71 de 1988; (ii) 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; (iii) 6 de la Ley 60 de 1993; (iv) 115 de la Ley 115 de 1993; (v) 279 de la Ley 100 de 1993; (vi) 81 de la Ley 812 de 2003; y (vii) 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 5. En el concepto de violación, afirmó que el acto administrativo demandado desconoció las normas en que debía fundarse.
Según indicó, de acuerdo con la normativa mencionada, «los docentes que logren acreditar [los] requisitos de [las] disposiciones aplicables al sector público, por haber realizado aportes [con anterioridad al 27] de junio de 2003, se encuentran en las disposiciones vigentes aplicables antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley [812 de 2003]»3. 6.
Por lo anterior, adujo que el FOMAG no podía «desconocer el derecho de sus aportes realizados [con anterioridad al 27] de junio de 2003» y que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003. Afirmó que se «encontraba vinculado con anterioridad al [27] de junio de 2003, [que realizó] aportes al antiguo ISS [y que] a partir de ese momento se [entendía] como vinculado para los efectos del cumplimiento [del] artículo 81 de la Ley 812 de 2003»4. 7.
Finalmente, precisó que la expresión «vinculados» hacía referencia a «estar laborando o haber realizado aportes al ISS, como [normativa] aplicable a los servidores públicos del Estado, antes del [27] de junio de 2003»5. 2.1.4. Contestación de la demanda 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de apoderada judicial, contestó la demanda6 mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda.
En relación con los hechos narrados por el accionante, afirmó que su vinculación al servicio docente ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la que el régimen pensional aplicable a su caso era el de prima media, previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 2.2. Sentencia de primera instancia 9.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia del 27 de abril de 2023, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas7. La autoridad judicial indicó que, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, estaba demostrado que el demandante se vinculó al servicio docente el 4 de agosto de 2006, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la que su situación pensional se debía definir de conformidad con lo previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Por lo anterior, indicó que el demandante no tenía derecho a aplicación del régimen anterior. 10. Al margen de lo expuesto, consideró que se debía analizar la aplicación de la Ley 71 de 1988 por vía del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. En ese sentido, indicó que el actor no acreditó la edad o el tiempo cotizado requerido, en la medida en que, para la época del 1 de abril de 1994, tenía menos de 40 años y menos de 750 semanas de cotización. 3 Escrito de demanda, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2», carpeta «EXPDIG», archivo «002Demanda.pdf», páginas 1 a 19. 4 Ibidem. 5 Ibidem. 6 Contestación de la demanda, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2», carpeta «EXPDIG», archivo «009Contestación Demanda FOMAG -2021-00053-pdf». 7 Sentencia de primera instancia, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2», carpeta «EXPDIG», archivo «019Sentencia de 1º Instancia 2021-00053.pdf».
Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 11. De acuerdo con lo anterior, analizó la situación pensional de conformidad con la Ley 100 de 1993, y concluyó que no había lugar a reconocer la pensión de vejez, porque el demandante no acreditó 1300 semanas de aportes. 2.3.
Recurso de apelación 12. Jesús Hernando Sanguino Santana, por medio de apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia8. A su juicio, las consideraciones del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, para negar el reconocimiento de la prestación solicitada, no se adecuaron a su situación fáctica. 13.
Al respecto, afirmó que demostró haber laborado por más de 20 años en entidades públicas y privadas, y que su derecho pensional debía ser analizado de conformidad con la Ley 71 de 1988, en la medida en que se vinculó al servicio público y efectuó aportes al Sistema de Seguridad Social con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 14.
Por lo anterior, solicitó lo siguiente: (i) que se revoque la sentencia de primera instancia; (ii) que se declare la nulidad del acto administrativo cuestionado; (iii) que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada que «determine [su] mesada pensional [en] aplicación al régimen previsto [en el régimen anterior] en [una] cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para realizar los aportes pensionales durante el año de consolidación del [e]status pensional»9;
(iv) que se reconozca la compatibilidad de la pensión con el salario percibido como docente. 2.4. Trámite procesal en segunda instancia 15. Esta corporación dictó auto el 23 de noviembre de 202310, en el que admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para correr traslado a las partes, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Así mismo, ordenó notificar por estado a aquellas y al Ministerio Público, que guardaron silencio. 16. Posteriormente, Jesús Hernando Sanguino Santana, a través de su apoderado judicial, allegó memorial11 en el que hizo referencia a distintas providencias dictadas en asuntos similares a que es objeto de estudio, con el fin de poner de presente que la «jurisprudencia ha desarrollado un criterio interpretativo que salvaguarda los principios pro persona y de tutela judicial efectiva en materia pensional, [que permite] que el análisis del derecho a la pensión no se limite estrictamente al régimen invocado en la demanda, sino que también considere el marco normativo aplicable en favor del solicitante»12.
En ese orden de ideas, solicitó que, no solo se valorara el régimen pensional invocado en la demanda, sino también que cumpliera efectivamente los requisitos. 8 Recurso de apelación presentado por la parte demandante, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2», carpeta «EXPDIG», archivo «021Memorial Allega Recurso de Apelación Apd Dte. 2021-00053.pdf». 9 Ibidem. 10 Samai, índice 4, archivo «AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION(.docx) NroActua 4». 11 Samai, índice 12, archivo «Memorial__10Peticion lopez quintero(.pdf) NroActua 12». 12 Ibidem.
Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 17. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2.
Problema jurídico 18. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 32813 del Código General del Proceso, corresponde a la Sala definir si: (i) ¿Jesús Hernando Sanguino Santana, en su condición de docente, es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, y con ello, de la aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de jubilación? (ii) En caso negativo, a la luz del régimen correspondiente, ¿el demandante acreditó los requisitos previstos en la ley para pensionarse? 19.
Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al FOMAG; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019; (iii) el contenido y alcance del Acto Legislativo 01 de 2005 - reiteración jurisprudencial; y (iv) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 20.
A partir de estas consideraciones se destacarán los hechos probados más relevantes y, en el acápite de análisis del caso concreto, se resolverá el problema jurídico planteado. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio 21.
El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo 13 Código General del Proceso, artículo 328. «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 22.
Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198914, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 23. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema particular de financiamiento que se distinguía del régimen general.
En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 24.
La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 25.
Sin embargo, la Ley 812 de 200315 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 26.
Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (leyes 33 de 1985 o 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.
Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201916 27. A propósito de este régimen pensional, se debe prestar especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 14 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 15 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 16 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 28.
En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.
Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 que, con ocasión de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 198517, en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hubiesen realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Al respecto se indicó lo siguiente: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 29.
En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003—, se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de reemplazo: 75%. ✓ IBL que comprende: (i) el periodo del último año de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 30.
Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación, y respecto de los factores que se deben tener en cuenta en la definición del ingreso base de liquidación, vale la pena aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta los de naturaleza salarial, de acuerdo con las normas posteriores. Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 201818. 17 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». 18 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En ese orden, el ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones. En relación con tales docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 31. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son los siguientes: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%19, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ IBL que comprende: (i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 32.
Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso de cotización. 33. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.
Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección20, de la siguiente manera: 19 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 20 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en las vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.
(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 34. Este criterio diferenciador establecido en la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, en garantía de la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se afecten derechos adquiridos. 3.3.3.
Contenido y alcance del Acto Legislativo 01 de 2005 – reiteración jurisprudencial 35. En virtud de la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 200521 al artículo 48 Superior, la aplicación del régimen de transición no es indefinida. En efecto, en el parágrafo transitorio 4, el Congreso de la República fijó un límite temporal en el anterior precepto así: [E]l régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. 36. De esta manera, el Acto Legislativo 01 de 2005 establece que la vigencia de los regímenes pensionales especiales y de los exceptuados, así como cualquier otro distinto al régimen contenido en la Ley 100 de 1993, expiraría el 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en aquellos, además, tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del referido acto legislativo —25 de julio de 2005—, a quienes se les mantendría la aplicación de las normas especiales hasta el año 2014, porque con posterioridad sus pensiones serían reconocidas conforme a los requisitos del régimen general de (0391-2022).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 21 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política». Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 pensiones establecido en la Ley 100 de 1993. 37.
En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección de manera uniforme y reiterada22 ha concluido, que una persona puede acceder a su derecho prestacional bajo el régimen de transición al cual se encontraba afiliado, si logra demostrar los siguientes supuestos fácticos: (i) que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 35 o más años para mujereres, 40 o más años para hombres; o (ii) que independientemente de la edad, realizó cotizaciones por más de 15 años;
(iii) que a la fecha de entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, contara al menos con las 750 de cotización para conservar el régimen de transición hasta el año 201423; y (iv) que para el 31 de diciembre de 2014 —fecha de finalización del régimen de transición de la Ley 100 de 1993—, consolide su estatus pensional, con la edad y el tiempo de servicio exigido en el respectivo régimen especial. 3.3.4.
De la compatibilidad entre la pensión y el salario 38. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades24, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 39.
Este carácter compatible reconocido por la Ley 100 de 1993, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197225 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197926 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981. 22 Sobre el particular, se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias de las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) fallo del 4 de febrero del 2021, rad. núm. 2015-00445-01/2448-2018, (ii) fallo del 13 de mayo de 2021, rad. núm. 2016-00596-01/6482-2019, (iii) fallo del 11 de noviembre de 2021, rad. núm. 2014-00140-01/2741-2017, y (iv) fallo del 13 de abril de 2023, rad. núm. 2017-01340-01/1024-2021. 23 Sobre el particular se pueden consultar sentencias C-258 de 2013 y SU-210 de 2017 de la Corte Constitucional. 24 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 25 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 26 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente».
Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 (iii) La Ley 60 de 199327 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia28, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio.
(iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley». (v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.
Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201929 se reiteró: Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001- 23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.
El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.
La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. 27 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 28 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada.
El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la Sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. (vi) También debe considerar el artículo 1930 de la Ley 344 de 199631, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»32.
(vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4533 del Decreto 1278 de 200234, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C-1157 de 2003), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202435 indicó: Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública36.
Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 40. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea 30 Ley 344 de 1996, artículo 19. «Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.
Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 31 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 33 «ARTÍCULO 45.
Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 34 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 36 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.
Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 vinculados con anterioridad37 o posterioridad38 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 41. Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y el salario está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 42.
Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.4. Hechos probados 43. Para resolver los interrogantes planteados se encuentran acreditados los siguientes hechos: (i) Jesús Hernando Sanguino Santana nació el 10 de marzo de 195839.
A la fecha en que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988 —21 de marzo de 201940—, tenía 61 años. (ii) Entre el 1 de junio de 1980 y el 30 de noviembre de 1996 realizó aportes en el ISS, y completó 654,5741 semanas de cotización, equivalentes a 12 años, 8 meses y 22 días. (iii) Ingresó al servicio docente el 4 de agosto de 2006, cuando fue nombrado en propiedad mediante Decreto núm. 00430 de la misma fecha, en la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander.
En adelante, prestó sus servicios 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 38 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).
En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.
Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». 39 Cédula de ciudadanía de Jesús Hernando Sanguino Santana, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2», carpeta «EXPDIG», archivo «002Demanda.pdf», página 47. 40 La Sala toma la fecha en la que se confirió poder para presentar la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, en la medida en que es el único documento que obra en el expediente digital que hace referencia a la época en la dicha petición fue radicada. 41 Reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedida por el Colpensiones, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2», carpeta «EXPDIG», archivo «002Demanda.pdf», página 46.
Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 hasta el 26 de febrero de 2020, y completó un tiempo de servicio de 13 años, 6 meses y 23 días, certificado por el FOMAG42.
(iv) Frente a esta vinculación, la Sala precisa que el «Formato único para la expedición de certificado de historia laboral»43, emitido por el FOMAG, no establece una fecha final de la prestación del servicio, razón por la que la Sala tomará como extremos temporales acreditados de la relación laboral, el 4 de agosto de 2006 —fecha de ingreso al servicio docente— y el 26 de febrero de 2020 —fecha de expedición del certificado antes mencionado—.
(v) Con fundamento en lo anterior, mediante petición radicada el 21 de marzo de 2019, el señor Jesús Hernando Sanguino Santana solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 198844. Sin embargo, la Secretaría de Educación del Departamento de Norte Santander, mediante oficio del 29 de mayo de 202045, negó la prestación reclamada, ante el incumplimiento de los requisitos de la edad de 57 años y de 1300 semanas de cotización, al considerar que el régimen aplicable a su situación pensional era el de prima media. 3.5.
Análisis del caso concreto 44. De conformidad con el artículo 328 del CGP, la Sala delimita su competencia, como juez de segunda instancia, a los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandante. 3.5.1. Del régimen aplicable a la situación pensional del demandante 45. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, el señor Jesús Hernando Sanguino Santana es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, porque se vinculó al servicio público, y realizó aportes al Sistema de Seguridad Social, con anterioridad al 27 de junio del mismo año, y en esa medida, tiene derecho a que su situación pensional se analice de conformidad con la Ley 71 de 1988.
Aunado a ello, afirmó que cumplió los requisitos dispuestos en la referida norma para el reconocimiento de la prestación, en la medida en que completó más de 20 años de servicio. 46. Frente a lo anterior, cabe destacar que, con el fin de definir el régimen pensional aplicable al accionante, se debe tener en cuenta que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, o el establecido en la Ley 71 de 1988 cuando acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado, en la medida en que la Ley 91 de 1989 no restringió su aplicación. Contrario a ello, a los docentes afiliados al FOMAG, y vinculados con posterioridad a dicha fecha, se les debe aplicar el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad 42 Formato único para la expedición de certificado de historia laboral, emitido por el FOMAG, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2», carpeta «EXPDIG», archivo «002Demanda.pdf», páginas 38 a 40. 43 Ibidem. 44 Solicitud de reconocimiento pensional, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2», carpeta «EXPDIG», archivo «002Demanda.pdf», páginas 23 a 28. 45 Oficio del 29 de mayo de 2020, visible en: Samai, índice 2, carpeta comprimida «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2», carpeta «EXPDIG», archivo «002Demanda.pdf», páginas 31 y 32.
Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 que será de 57 años para hombres y mujeres. 47. En ese orden, es pertinente resaltar que la interrupción o suspensión del servicio oficial docente no determina el régimen pensional aplicable a una situación jurídica en particular.
Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia de esta corporación ha permitido el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal docente, teniendo en cuenta la totalidad de los periodos laborados, aun cuando hubiese discontinuidad entre ellos46. 48. Asimismo, se debe precisar que la vinculación con anterioridad a la Ley 812 de 2003 no está dada por los aportes que se hayan hecho a seguridad social con anterioridad a la fecha de entrada en vigor, sino con el ingreso al servicio oficial docente.
Además, de la lectura detenida del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, no se advierte que la sola existencia de aportes al Sistema de Seguridad Social con antelación a su entrada en vigor constituya el criterio relevante para establecer si la situación pensional de un docente oficial está o no llamada a definirse con fundamento en la Ley 100 de 1993. 49.
Esto obedece a que el criterio diferenciador se construyó bajo una sola situación: la vinculación docente antes o después del 27 de junio de 2003. Con esta precisión se buscó, por un lado, avanzar en el objetivo de unificar los distintos regímenes pensionales, con la indicación de que a los docentes oficiales que se vinculen después de la Ley 812 de 2003 se les aplicaría el régimen de prima media (con excepción de la edad).
Por otro, garantizar la expectativa legítima de aquellos que prestaron sus servicios antes del cambio normativo, quienes esperaban pensionarse con normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 50. Inclusive, de aceptar la tesis de la parte demandante, consistente en que los aportes efectuados al Sistema de Seguridad Social con antelación a la Ley 812 de 2003 le permiten definir su situación pensional sin tener en cuenta la Ley 100 de 1993, se desconocería que el trato preferente que se conservó con el artículo 81 de aquella solo se otorgó a un sector de la población: los docentes «vinculados al servicio público educativo oficial», y no a la totalidad de ellos, sino únicamente a quienes tuvieron dicho vínculo con anterioridad a la entrada en vigor de la norma antes señalada, comoquiera que los demás son destinatarios de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en los términos descritos. 51.
De la revisión de los documentos que obran en el expediente, la Sala observa que el demandante tuvo una vinculación como docente en propiedad, en la Secretaría de Educación del Departamento de Norte Santander, que inició el 4 de agosto de 2006, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En esa medida, queda desacreditada su afirmación respecto de la fecha de ingreso al servicio docente y la consecuente aplicación de la Ley 71 de 1988 a su situación pensional. 52.
En línea con lo anterior, la Sala precisa que el demandante tampoco tiene derecho a la aplicación de la referida norma por vía del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Eso es así, puesto que a la fecha de entrada en vigor —1 de abril de 1994— no tenía la edad ni el tiempo requerido para ello —más de 40 años y 15 años de servicios cotizados47—. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01 (3514-2019). 47 Para el 1 de abril de 1994, (i) el demandante tenía 36 años de edad, y (ii) menos de 15 de servicios cotizados, Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 53.
Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala concluye que, en la medida en que quedó descartada la aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, por vía de los regímenes de transición de las leyes 812 de 2003 y 100 de 1993, al demandante le aplican «los derechos pensionales del régimen […] de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres»48.
Por lo tanto, la respuesta al primer problema jurídico es negativa, en el sentido en que el demandante no tiene derecho a la aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de jubilación. 3.5.2. Del análisis de la situación pensional del demandante en aplicación de la Ley 100 de 1993 54. De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que, si bien no fue factible el reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985, el juez debe examinar si ello es posible a la luz de los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
Esto es así, en la medida en que se encuentra en discusión una situación jurídica relacionada con el derecho fundamental a la seguridad social, que es irrenunciable, de aplicación inmediata y de tutela efectiva por parte de la administración de justicia. Esto no significa que de esta manera se quebranten los principios de justicia rogada o de congruencia, puesto que, en todo caso, el trámite administrativo y judicial estuvo circunscrito a los derechos pensionales del demandante. 55.
En ese orden, cabe destacar que, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, los requisitos para acceder a la pensión de vejez son los siguientes: (i) La edad de 55 años para mujeres o de 60 años para hombres, y de 57 para mujeres y 62 para hombres, a partir del 1 de enero de 2014.
Sin embargo, para los docentes, la edad será 57 años en ambos casos, en virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. (ii) El tiempo de cotización de mínimo 1000 semanas en cualquier tiempo, que se incrementan hasta llegar a 1300, en el año 2015. 56. De las pruebas aportadas al expediente, la Sala observa, por un lado, que Jesús Hernando Sanguino Santana cumplió 57 años de edad el 10 de marzo de 2015.
Por otro, que completó 1300 semanas de cotización el 21 de febrero de 2019, como se detalla a continuación: Entidad Periodo Tiempo Tiempo en semanas ISS – COLPENSIONES Cotizaciones realizadas entre el 1 de junio de 1980 y el 30 de noviembre de 1996 12 años, 8 meses y 22 días 654,57 en la medida en que, para el 30 de noviembre de 1996, el tiempo total de cotización ascendía a 654.57 semanas, equivalente a 12 años, 8 meses y 22 días, como se indicó en el acápite de hechos probados. 48 Ley 812 de 2003, artículo 81. «Régimen prestacional de los docentes oficiales. […] Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».
Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 FOMAG – Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander 4 de agosto de 2006 – 21 de febrero de 2019 12 años, 6 meses y 18 días 645,43 TOTAL 25 años, 3 meses y 10 días 1300 57.
La anterior información permite concluir lo siguiente: (i) que el señor Jesús Hernando Sanguino Santana acreditó los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de vejez; y (ii) que adquirió el estatus de pensionado 21 de febrero de 2019 al cumplir el requisito del tiempo. 58. Al respecto, cabe resaltar, tal y como se expuso en el capítulo 3.3.4 de esta providencia, que los docentes oficiales están exceptuados de la prohibición de devengar doble asignación del erario, de ahí que el reconocimiento y pago de la pensión de vejez no esté supeditada al retiro del servicio49 y el docente pueda devengar la mesada pensional y ejercer el cargo de docente hasta el cumplimiento de la edad del retiro forzoso50. 59.
En ese orden, la respuesta al segundo problema jurídico es positiva, en el sentido en que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a partir de la fecha en la que adquirió el estatus pensional, esto es, desde el 21 de febrero de 2019 — cuando cumplió el requisito del tiempo—, sin que deba acreditar el retiro del servicio. 60.
Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, declarará la nulidad del acto administrativo cuestionado, por medio del cual, la Secretaría de Educación Departamento de Norte de Santander negó la pensión de jubilación por aportes a favor del demandante. En consecuencia, ordenará a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del demandante la pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, con el monto correspondiente, de acuerdo con el número de semanas cotizadas, que no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y normas especiales respecto de los cuales se hayan hecho los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social, sin que le sea exigible el retiro del servicio educativo docente. 49 Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado lo siguiente: «la Ley 100 de 1993, artículo 279, inciso segundo, exceptuó del sistema de seguridad social a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, por lo que “cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”, en igual sentido, así se dispuso en la Ley 60 de 1993, artículo 6, inciso cuarto, al precisar que para los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y para las nuevas vinculaciones que se efectúen, el régimen salarial será el mismo de la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones».
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 50 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M.P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).
Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 61. Finalmente, la Sala advierte que, como entre la adquisición del estatus pensional — 21 de febrero de 2019— y la petición de reconocimiento —8 de marzo de 2021— no trascurrieron más de 3 años, el término de prescripción se interrumpió por un plazo igual (artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969).
Por ende, no operó el fenómeno prescriptivo de mesada alguna. 3.6. Conclusión 62. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que, en la medida en que el señor Jesús Hernando Sanguino Santana se vinculó con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y no cumplió con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional que le es aplicable es el de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Así, al haberse probado que tiene más de 57 años de edad y más de 1300 semanas cotizadas, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en los términos de la normativa referida. Lo anterior, sin lugar a que se le exija el retiro definitivo del cargo para la efectividad de la prestación. Por ende, se debe revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con el régimen aplicable. 3.7.
Costas 63. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario51 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que consiste en que para decretar la condena en costas se debe verificar que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso bajo estudio a que se imponga dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 51 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.
(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».
(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicación: 54001-23-33-000-2021-00053-01 (4159-2023) Demandante: Jesús Hernando Sanguino Santana Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 FALLA PRIMERO. Revocar la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 27 de abril de 2023, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Declarar la nulidad del oficio del 29 de mayo de 2020, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander.
TERCERO. Ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, a título de restablecimiento del derecho, reconozca y pague al demandante, Jesús Hernando Sanguino Santana, la pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, 21 de febrero de 2019, con el monto correspondiente según el número de semanas cotizadas, que no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores fijados en el Decreto 1158 de 1994 y normas especiales, respecto de los cuales se hayan hecho los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social, sin que le sea exigible el retiro del servicio educativo docente.
La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial.
CUARTO. No condenar en costas en segunda instancia.
QUINTO. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx