1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2016-00797-01 (5309-2019) Demandante: DIEGO ANTONIO OCAMPO GARCÍA Demandada: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Reconocimiento relación laboral subyacente o encubierta.

Vigilante. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Diego Antonio Ocampo García, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 14474 del 25 de abril de 2016 expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales adeudadas, por haber prestado sus servicios personales a dicha entidad bajo continuada subordinación y dependencia, entre el 1.º de enero de 2008 y el 31 de enero de 2016. 2.

Declarar que entre el demandante y la entidad demandada existió una relación laboral en el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 2008 y el 1.º de enero de 2016. 3. A título de restablecimiento del derecho, ordenar al municipio de Pereira reconocer y pagar a favor del interesado, a título de indemnización, el valor de todas las prestaciones de ley y acreencias laborales a que haya lugar con ocasión de la anterior declaración; así como los salarios y prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta de la entidad territorial. 1 Folios 9 a 11 y 79. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Condenar a la demandada a actualizar las sumas que resulten a favor del convocante, desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta el momento de la conciliación; a compensar al demandante lo que pagó por concepto de vestido y calzado, valores que debía reconocer el municipio en calidad de empelado; a reconocer y pagar a favor del interesado, la indemnización por el no reconocimiento y pago de las cesantías, equivalente a un día del último salario por cada día de retraso en su consignación, de conformidad con la Ley 244 de 1995, o por no haberlas depositado oportunamente a un fondo como lo establece la Ley 344 de 1996; al pago de costas procesales.

Fundamentos fácticos relevantes2 1. El señor Diego Antonio Ocampo García prestó sus servicios personales y remunerados, bajo la continua dependencia y subordinación de la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, mediante contratos de prestación de servicios que fueron ejecutados entre el 1.º de enero de 2008 y el 31 de enero de 2016. 2.

Durante el tiempo señalado, el demandante laboró sin solución de continuidad y, durante los años 2010 y 2011, prestó sus servicios por medio de un tercero o cooperativas de trabajo. 3. El demandante se desempeñó como vigilante de las instituciones educativas del municipio de Pereira. 4. El señor Ocampo García recibió por parte de la entidad territorial una contraprestación por el servicio de vigilancia, en pagos mensuales; acreditó las condiciones de una prestación personal del servicio; sus jefes inmediatos fueron los directores o rectores de los colegios o institutos oficiales en donde desarrolló las actividades propias de la vigilancia, celaduría y custodia; cumplía un horario, comprendido por turnos de 12 horas diarias, en jornadas alternadas, y; durante el término de la prestación personal del servicio al municipio, no le fueron reconocidas prestaciones sociales ni seguridad social. 5.

El 1.º de abril de 2016, el interesado presentó reclamación administrativa ante la entidad convocada con el propósito de que se le reconocieran y pagaran todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones laborales, conforme a la ley. 6. Mediante el Oficio 14474 del 25 de abril de 2016, la Secretaría de Educación del municipio de Pereira negó la solicitud elevada, bajo el argumento de la inexistencia de un vínculo laboral.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia 2 Folios 7 a 9. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por los intervinientes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los intervinientes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones4: «Procede el Despacho a efectuar el análisis previsto en el numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A. en consonancia con el canon 100 del C.G.P., atendiendo que la apoderada de la entidad demandada formuló las excepciones de «INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO O RELACIÓN LABORAL» «INEXISTENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR Y COBRO DE LO NO DEBIDO» «PRESCRIPCIÓN» y la «GENÉRICA». 2.1 Frente a la excepción de «INEXISTENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR Y COBRO DE LO NO DEBIDO», la cual descansa en el argumento que al accionante no se le adeuda ninguna acreencia que tenga su génesis en un contrato o relación de trabajo, porque nunca se dio el vínculo laboral, se aclara que por estar relacionada directamente con los hechos que respaldan las súplicas de la demanda, será estudiada con el fondo del asunto. 2.2 En relación con la excepción de «PRESCRIPCIÓN» debe decirse que en reiteradas oportunidades esta Corporación ha manifestado que atendiendo al mandato imperativo señalado en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, la oportunidad para resolver la excepción de prescripción extintiva, es en la audiencia inicial.

No obstante, es preciso referir que en reciente providencia, el Consejo de Estado señaló la improcedencia de resolver en esta etapa del proceso las excepciones que tienen por finalidad atacar el derecho sustancial debatido, caso en el cual la excepción debe ser resuelta en la sentencia y no en forma previa como lo ordena la norma en cita, por tratarse de un medio exceptivo de fondo.

De acuerdo a lo anterior, decidir sobre la prescripción del pago reclamado por el demandante, en forma previa o anterior a la sentencia, comporta una decisión sobre el derecho sustancial debatido en el proceso que puede involucrar derechos de carácter imprescriptible según lo expuso el Consejo de Estado en la referida providencia, por lo que debe dejarse para el momento de finiquitar el litigio.

La apoderar judicial de la entidad demandada propuesto además la excepción de «INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO O RELACIÓN LABORAL». Respecto de tal excepción propuesta, estima el Despacho que dicho medio de defensa no constituye excepción que tenga el carácter de previa, de las señaladas en el artículo 100 C.G.P., ni en el 180 numeral 6º de la Ley 1437 de 2011. 4 Folios 111 y 112. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, y dado que el suscrito no encuentra probada alguna otra de las excepciones previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, ni otras de las enlistadas en el artículo 180-6º de ibídem, para ser decretada de manera oficiosa, dispone continuar con el proceso, concretamente con los demás puntos de la presente audiencia».

(Negrillas, cursiva y mayúsculas originales) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos5: «Se considera por el Despacho que, de acuerdo con la demanda y su contestación, el litigio se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo No. 14474 del 25 de abril de 2016, expedido por el municipio de Pereira, por medio del cual se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional con su respectiva indexación a favor del demandante, y en consecuencia se declare la existencia o no de una relación laboral entre el señor Diego Antonio Ocampo y la entidad demandada municipio de Pereira; lo anterior a efectos determinar si procede el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyen factor salarial a favor del demandante, de acuerdo con la labor que desempeñaba, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 hasta el 31 de enero de 2016.

O si por el contrario, no hay lugar a declarar la ilegalidad del acto señalado toda vez que la entidad demandada no le adeuda ninguna acreencia al señor Diego Antonio Ocampo, ya que nunca se presentó un vínculo laboral, pues lo único que existió fue una prestación de servicios de forma interrumpida, al cual se le cancelaron los honorarios pactados en el contrato».

SENTENCIA APELADA6 El tribunal dictó sentencia escrita el 16 de mayo de 2019, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, enfatizó en que en el ordenamiento colombiano existen 4 tipos de vinculación con entidades del Estado, a saber, a) los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) trabajadores oficiales (relación contractual laboral; c) miembros de las Corporaciones Públicas; y d) contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Seguidamente desarrolló las posturas de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el contrato realidad y concluyó que, la tesis que actualmente rige, reconoce al contratista que demuestra los elementos de una relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el título indemnizatorio, o de reparación del daño. Resaltó que además de las exigencias legales, corresponde a la parte que lo demanda acreditar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta.

Con fundamento en las anteriores determinaciones normativas y jurisprudenciales, el a quo procedió a efectuar la valoración probatoria a efectos de establecer si en el presente asunto se configuraron los elementos 5 Folio 112 y 113. 6 Folios 140 a 164 Vto. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la relación laboral subyacente de prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Así, y pese a que no fue posible la recepción de los testimonios solicitados por la parte demandante como pruebas, las funciones cumplidas por el señor Diego Antonio Ocampo García, en desarrollo del objeto contractual, hacen indiscutible colegir que se presentó subordinación, pues no podría predicarse que a un contratista dedicado a prestar servicios de vigilancia en una institución educativa le asiste algún grado de independencia autonomía en el desempeño de las labores, pues de la naturaleza propia de las mismas se desprende que debe ser realizad de forma permanente, continua y controlada.

La anterior disquisición permite inferir que, en virtud del principio de la primacía de la realidad, en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos, en la que concurrieron los elementos esenciales de prestación personal del servicio, remuneración como contraprestaciones y subordinación. En punto a la certificación en la que consta que el demandante estuvo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales, Servitemporales S.A. como empleado en misión en el cargo de conserje, desde el 1.º de enero hasta el 11 de diciembre de 2010, y desde el 19 de febrero hasta el 30 de junio de 2011, el juez de primer grado indicó que la misma permite verificar la continuidad en la prestación del servicio o la necesidad de este, desnaturalizando la figura de los trabajadores temporales.

En ese orden, consideró que habiendo sido demostrado que en el asunto en discusión, el municipio desconoció el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista. Al pronunciarse sobre la prescripción, el tribunal sostuvo que en el caso del señor Ocampo García, en lo atinente a los contratos celebrados desde el 1.º de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2015, con inclusión de la vinculación con Servitemporales S.A, no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo al no evidenciarse interrupciones significativas en la prestación del servicio.

Así, el interesado tenía hasta el 31 de diciembre de 2018, 3 años posteriores al rompimiento del vínculo contractual, para radicar la reclamación, hecho que aconteció el 1.º de abril de 2016. Consideró oportuno precisar que la contabilización de la prescripción debe hacerse desde el último de los contratos de prestación de servicios, según se desprende de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 y no cada vez que termine cada contrato y haya interrupciones así sea de un día, quince días o más como término de solución de continuidad, comoquiera que deben ser suficientes y razonables las interrupciones.

En lo que toca a la reclamación de horas extras diurnas y nocturnas el juez señaló que, si bien la declaratoria de existencia de una relación laboral no le otorga al contratista la condición de empleado público, sí le permite acceder al reconocimiento de las prestaciones sociales que devenguen aquellos, en la medida en que se demuestren causadas; es por ello que, al no encontrar en el expediente prueba de lo pedido por concepto de horas extras, las mismas serían negadas. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la dotación de calzado y vestido, el tribunal consideró acreditadas las condiciones de ley para acceder a la mismas, por lo que procedió a reconocer las dotaciones de los años 2008 a 2015.

Sobre la sanción por mora, refirió que la obligación de pago surge con la sentencia a través de la cual se efectúa el reconocimiento de la relación laboral subyacente, toda vez que la misma tiene carácter constitutivo, motivo por el cual es a partir de su ejecutoria que empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que de ésta se deriven.

Corolario de lo expuesto, el a quo declaró la nulidad del acto administrativo demandado; condenó al municipio de Pereira a reconocer y pagar a favor del demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, teniendo como base para ello los honorarios pactados derivados de los contratos de prestación de servicios, correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relaciona laboral, es decir, desde el 1.º de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2015; condenar a la demandada a pagar al demandante los porcentajes de cotización a pensión y salud que debió trasladar a los fondo respectivos, durante el lapso acreditado en que prestó sus servicio, frente a los cuales no operó la prescripción; y condenar al pago compensatorio en dinero a favor del señor Ocampo García de las dotaciones de vestido y calzado de labor desde marzo de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2015.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada7 presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: El hecho de que la administración tuviera injerencia en la labor desarrollada por el interesado no implica subordinación sino coordinación, es decir, resulta lógico que la entidad contratante regule el cumplimiento del contrato mediante un interventor, sin que por ello resulte dependiente el contratista.

De otro lado sostuvo que fue la necesidad del servicio la que ameritó la contratación, pues no se contaba con la infraestructura para atender el mismo, en la planta de personal de la administración municipal. Adujo que si lo que se pretende decir es que si el contrato de prestación de servicios viola la Constitución y la ley, la consecuencia de ello no sería otra que la nulidad del vínculo, que no su existencia. Así, si se presentara una causal de nulidad, como que el objeto del contrato se opone a la ley o a mandatos de orden público, se requeriría, para que las cosas regresen a su estado anterior, una sentencia que disponga su invalidación, pues de no ser así, continuaría surtiendo efectos y sería imposible que las partes de la relación jurídica sustancial lo desconocieran.

En ese sentido, desde ningún punto de vista puede sostenerse que el contrato de prestación de servicios celebrado por la parte demandante con la administración, se opone a derecho o se encuentra prohibido por la ley. 7 Folios 171 a 176 Vto. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Refirió que, si bien la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcanza para colmar las aspiraciones del servicio público, situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad; y de ser así, es apenas obvio que deban someterse a las pautas de ésta y a la forma en que en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

En lo que atañe a los elementos del contrato de trabajo, el recurrente argumentó que no es posible deducir subordinación del contratista frente a la administración, sobre la base de que existe identidad de las actividades desarrolladas por aquél y un empleado público, cumplimiento de órdenes, horarios, servicio, sitio, entre otros, por cuanto la ley dispone que la prestación del servicio tiene como propósito el desarrollo de labores relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Sostuvo que constituye requisito necesario para desmostar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, así como que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor; de esta manera aseguró que, dicha subordinación no fue aprobada por la parte demandante y que, sin embargo, el tribual accedió a las pretensiones de la demanda con una simple presunción. Manifestó que de los contratos de prestación de servicios aportados se desprende que, en algunas ocasiones, luego de cumplir el plazo del contrato, pasaban periodo en los que no se contrataba, por lo que es lógico pensar que no se requirió al contratista y éste tampoco se presentó a prestar sus servicios.

Dicha circunstancia demuestra que no hubo continuidad y, por ende, no puede existir relación laboral. Por último, al referirse a la prescripción, puntualizó que se está ante la presencia no de un solo contrato de prestación de servicios, sino de varios y que, por tanto, con prescripciones independientes dadas las interrupciones presentadas a lo largo de la relación contractual entre el demandante y el municipio, por lo que se encuentra configurado el fenómeno citado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada8 reiteró los argumentos expuestos en su escrito de alzada. La parte demandante, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 196 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, 8 Memorial visible a índice 12 del aplicativo SAMAI. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Consideración previa Encuentra la Sala que dentro de los planteamientos expuestos por el municipio de Pereira en su escrito de apelación, se encuentra el relacionado con la solución jurídica que debería derivarse del hecho de que el contrato de prestación de servicios contravenga normas de rango constitucional o relacionadas con el ordenamiento jurídico, pues a voces del recurrente lo que debería resolverse es la nulidad de dichos contratos y no su inexistencia. Al respecto, suficiente es indicar que, la demanda presentada por el señor Diego Antonio Ocampo García, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentra sustentada en la ilegalidad de los contratos por él suscritos con la entienda territorial, y no tiene interés distinto al de determinar la existencia de una relación laboral surgida con ocasión de la presunta vinculación contractual sucesiva que mantuvo con el demandado en el periodo comprendido entre 2008 y 2016.

Es de anotar que lo que se analiza entonces en este tipo de debates judiciales, no es la nulidad de los actos que traban la relación contractual entre el contratista y el contratante o su inexistencia, en el término propiamente dicho, sino la transformación en el tiempo de las condiciones de los mismos, es decir, la desnaturalización de dichos contratos al desaparecer los supuestos que inicialmente los ubicaron en las hipótesis contempladas en la Ley 80 de 1993, aparejado de la continuidad en el tiempo de las labores encomendadas y la conformación o constitución de los elementos propios de una relación laboral.

De este modo, para esta Corporación no hay lugar a adelantar consideraciones adicionales sobre el planteamiento expuesto por la demandada a este tenor, en tanto, la discusión se circunscribe a determinar si el señor Ocampo García satisfizo las exigencias legales para la comprobación de un contrato de trabajo subyacente, y no a la ilegalidad de los acuerdos de prestación de servicios por él firmados conforme lo enunciado por el recurrente.

Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1. ¿El señor Diego Antonio Ocampo García demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como celador con el municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad, y con empresas de intermediación laboral? En caso afirmativo, 2.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3.

¿Hay lugar a reembolsar al demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,9 constituye, junto con otros principios convencionales,10 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.11 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,12 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente 12 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,13 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.14 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. De las empresas de servicios temporales y las relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y las empresas usuarias El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 del 28 de diciembre de 199015 y el Decreto 24 de 199816, modificado por el Decreto 50317 de esa misma anualidad.

Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: «Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado».

En este orden de ideas, se entiende que el objeto de las empresas de servicios temporales es suministrar a un tercero la prestación de un servicio temporal o transitorio de personas naturales, frente a las cuales la EST tiene la calidad de empleador, dicho tercero es calificado por la ley como el usuario quien es «toda 13 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 14 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 15 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 16Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales. 17 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 0024 del 6 de enero de 1998, que reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales.» (Art. 73).

Así mismo, en el artículo 74 ibídem, consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: «Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos».

De acuerdo con la normatividad referenciada en precedencia, las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio. Ahora, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 establece los eventos de procedencia de la contratación de servicios a través de las empresas de servicios temporales EST así: «Artículo 77.

Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más». Dichas causales de procedencia se fundamentan en la intención del legislador de proteger a los trabajadores temporales con el objeto de que los usuarios no burlen sus garantías laborales cuando en realidad requieren los servicios de trabajadores de manera permanente.

En tal sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-330 de 199518, al estudiar la constitucionalidad del numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 consideró que la finalidad de esta norma es «la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes».

Del mismo modo, indicó la Corte que las causales para la procedencia de esta figura, atienden a que el trabajo es un derecho que goza de especial protección del Estado (art. 25 CP) y a que éste tiene la obligación de proteger a las personas que por su condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, en tanto «en la compleja relación empresa de servicios temporales, usuario y trabajador, la parte más débil es este último».

Bajo estos supuestos, es claro que la Ley 50 de 1990 en su artículo 71 permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero bajo los precisos límites del artículo 77 ibídem, motivo por el cual, al igual que lo ha expresado la Sala en los casos en que ha aplicado el principio de la primacía de la realidad 18 M.P. Jorge Arango Mejía 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para reconocer la existencia del contrato realidad, no resulta viable acudir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trate del desarrollo de actividades permanentes o propias del objeto de la entidad, pues de ser así, se estarían desconociendo principios constitucionales que rigen la función pública.

Primer problema jurídico ¿El señor Diego Antonio Ocampo García demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como celador con el municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad, y con empresas de intermediación laboral? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso del señor Diego Antonio Ocampo García se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia. Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, el demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre él y el municipio de Pereira, por el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 2008 y el 31 de enero de 2016, sin solución de continuidad; y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia encontró acreditado el vínculo laboral aducido por el señor Diego Antonio Ocampo García pero por el lapso transcurrido entre el 1.º de marzo de 2008 y el 31 de diciembre de 2015 al considerar que, con el material probatorio recaudado, se acreditaron los elementos que configuran la relación de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continua subordinación y dependencia; lo anterior, aunado a haberse demostrado la permanente ejecución de actividades que desnaturalizan el carácter temporal del contrato de prestación de servicios.

No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la entidad demandada, en el presente asunto no hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes y, por lo tanto, no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por el demandante. Lo anterior, por cuanto el señor Ocampo García no acreditó la configuración de los elementos esenciales del contrato realidad, específicamente el de subordinación; y su vinculación bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se encontraba amparada por la Ley 80 de 1993, por virtud de la cual, no puede predicarse la existencia de una relación de trabajo.

De acuerdo con lo indicado, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y conforme a la documentación obrante en el expediente, se observa que el señor Diego Antonio Ocampo García prestó sus servicios al municipio de Pereira, de la siguiente manera: Vinculación contractual directa con el municipio de Pereira N.º de contrato u orden Periodo Valor/Honorarios Objeto Folio 1078/2008 04/03/0819 31/12/08 $8.062.704 Prestar los servicios de portería en el Establecimiento Educativo LA BELLA del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio. 41 y 42. 186/2009 01/01/09 31/12/09 $10.639.500 Ibídem. 40 y 43.

Vinculación contractual por intermedio de la EST Servitemporales S.A.20 N.º de contrato u orden Periodo Valor/Honorarios Objeto Folio 01/01/10 07/10/10 $519.261 Laboró en nuestra empresa con contrato de obra o labor determinada, suministrado como empleado en misión para ALCALDÍA DE PEREIRA – CONSERJE. Prestación de servicios de administración y suministro de personal temporal de apoyo técnico, administrativo y operativo en los planteles educativos oficiales del municipio de Pereira para la vigencia 2010. 30 a 33. 08/10/10 11/12/10 $519.261 Laboró en nuestra empresa con contrato de obra o labor determinada, suministrado como empleado en misión para ALCALDÍA DE PEREIRA – CONSERJE.

Prestación de servicios de administración y suministro de personal temporal de apoyo técnico, administrativo y operativo en los planteles educativos oficiales del municipio de Pereira para la vigencia 2010. 30 a 33. 01/01/1121 30/06/11 $535.600 Laboró en nuestra empresa con contrato de obra o labor determinada, suministrado como empleado en misión para ALCALDÍA DE PEREIRA – CONSERJE.

Prestación de servicios de administración y suministro de personal temporal de apoyo técnico, administrativo y operativo en los planteles educativos oficiales del municipio de Pereira para la vigencia 2011. 30 a 33. Vinculación contractual directa con el municipio de Pereira 19 Es de anotar que la fecha indicada se concluye del hecho que de que el plazo previsto en el contrato haya sido establecido en nueve (9) meses y veintiséis (26) días, y que el certificado de disponibilidad presupuestal No. 570, haya sido expedido el 3 de marzo de 2008. 20 Conforme se desprende de la constancia emitida por el Representante Legal de la empresa de servicios temporales SERVITEMPORALES S.A. el 4 de abril de 2016, y los contratos suscritos por dicha empresa y el señor Diego Antonio García Ocampo. 21 Si bien en la certificación expedida por SERVITEMPORAES S.A., se indica como fecha de inicio del 3er.

Contrato el 19 de febrero de 2011, en el contrato aportado con el libelo se visualiza que el mismo registra como «Fecha de iniciación contrato» «ENERO 01 DE 2011» (fl. 33). 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co N.º de contrato u orden Periodo Valor/Honorarios Objeto Folio 189/2011 01/07/11 31/10/11 $4.235.796 Prestar los servicios de conserjería en el Establecimiento Educativo LA BELLA del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio. 45 y 44.

Adición 189/2011 01/11/11 31/12/11 $2.117.898 Ibídem. 46 y 47. 188/2012 03/01/12 28/02/12 $2.182.000 Prestar los servicios de conserjería en el Establecimiento Educativo LA BELLA del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio, y/o en la SEM. 48 y 49. 825/2012 01/03/12 30/06/12 $4.364.000 Prestar los servicios de apoyo operativo en el Establecimiento Educativo LA BELLA del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio. 50 y 51.

Adición 825/2012 01/07/12 31/07/12 $1.091.000 Ibídem. 52 y 53. 1125/2012 01/08/12 15/09/12 $1.636.500 Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio. 54 a 56. 1766/2012 16/09/12 31/10/12 $1.636.500 Ibídem. 57 a 59. 2400/2012 01/11/12 11/12/12 $1.491.033 Ibídem. 60 a 62.

Adición 2400/2012 12/12/12 31/12/12 $727.333 Ibídem. 63. 0197/2013 02/01/13 31/05/13 $5.673.200 Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera. 65 y Vto.

Adición 0197/2013 01/06/13 15/08/13 $2.836.600 Ibídem. 64. 11101565/2013 16/08/13 15/09/13 $1.134.640 Ibídem. 66 y Vto. 11102230/2013 16/09/13 15/10/13 $1.134.640 Ibídem. 67 y Vto. 11102547/2013 16/10/13 31/10/13 $567.320 Ibídem. 68 y Vto. 11102842/2013 01/11/13 31/12/13 $2.269.280 Ibídem. 69 y Vto. 11100182/2014 02/01/14 30/04/14 $4.538.560 Ibídem. 70 y Vto.

Adición 11100182/2014 01/05/14 30/06/14 $2.269.280 Ibídem. 71. 11100862/2014 01/07/14 31/07/14 $1.134.640 Ibídem. 34 y Vto. 11101534/2014 01/08/14 31/10/14 $3.403.920 Prestación de servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera. 35 y Vto. 11102043/2014 01/11/14 31/12/14 $2.269.280 Ibídem. 36 y Vto. 11100204/2014 02/01/15 01/04/15 $3.506.037 Ibídem. 37 y Vto. 11100865/2015 02/04/15 15/06/15 $2.882.742 Ibídem. 38 y Vto. 11101485/2015 16/06/15 31/12/15 $7.596.413 Ibídem. 39 y Vto.

Respecto de la relación que precede se debe indicar que, pese a que en el plenario no obran constancias adicionales expedidas por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira en las que se corroboren los tiempos durante los cuales el señor Ocampo García estuvo vinculado contractualmente con dicha entidad, y que tampoco constan los actas de inicio y de terminación 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los acuerdos bilaterales, de los documentos aportados es posible inferir, válidamente, que los tiempos previamente señalados corresponden a los plazos en los que se ejecutaron de manera efectiva los objetos contratados.

La anterior revisión probatoria permite colegir entonces que, entre el 4 de marzo de 2008 y el 31 de diciembre de 2015, el señor Diego Antonio Ocampo García prestó sus servicios profesionales como celador/conserje/vigilante al municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal, mediante vinculación contractual y a través de empresas de servicios temporales, con apenas algunas interrupciones en términos de días.

Con fundamento en lo anterior, y de conformidad con las condiciones en que fueron ejecutados los contratos referenciados, procede la Subsección a verificar si el demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio. Para esta Subsección está acreditado que el señor Diego Antonio Ocampo García prestó de forma personal sus servicios con ocasión a los diferentes contratos celebrados, para desarrollar funciones requeridas en cumplimento de los objetos contractuales contenidos en los contratos que suscribió, como se relacionó al analizar los extremos temporales de la relación. b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que al señor Diego Antonio Ocampo García se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría el demandante por sus servicios. c) Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST22, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para 22 «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»23 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

Bajo tal entendimiento, se tiene que la parte demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que, entre otros, en el plenario no obran los elementos de juicio suficientes para la determinación de los elementos que configuran la relación laboral, específicamente la subordinación; que, de otro lado, no puede inferirse la existencia de dicho elemento, a razón de que la entidad regule el cumplimento del contrato mediante un interventor; que el municipio obró conforme a derecho y, por tanto, no le asiste responsabilidad alguna en la contratación del demandante, toda vez que la misma no es violatoria del ordenamiento legal, sino que se trata de una relación contractual amparada por la Ley 80 de 1993.

En ese sentido, y teniendo en cuenta que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el estudio correspondiente al elemento de la subordinación y dependencia continuada.

Análisis probatorio Se advierte en primer lugar, que el alcance del objeto contractual para el cual se requirió la prestación del servicio del señor Diego Antonio Ocampo García, contiene una amplia carga obligacional a ser satisfecha por el contratista, conforme se describe a continuación: 23 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «En desarrollo del objeto del contrato de prestación de servicios, el contratista realizará las siguientes actividades: 1.

Cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el Rector de la Institución y/o Director Rural. 2. Custodiar y cuidar el área o zona de la Institución que se le haya designado. 3. Controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel educativo. 4. Velar por el buen estado y mantenimiento y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente las anomalías detectadas. 5.

Velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del establecimiento educativo en las zonas de vigilancia que le hayan sido asignadas. 6. Colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia. 7. Consignar en los registros de control las anomalías detectadas durante sus turnos e informar oportunamente sobre los mismos.» «En desarrollo del objeto del contrato de prestación de servicios, el contratista realizará las siguientes actividades: 1.

Velar y coordinar el acceso del personal autorizado que ingrese al plantel educativo, garantizando la tranquilidad del servicio educativo, el orden y la tranquilidad de la comunidad educativa que le habita. 2. Velar por la puntual apertura y cierre de los portales y accesos. 3. Asistir por el buen cuidado de los cuartos contadores y motores y de las entradas de energía eléctrica, así como de la conducción general de agua, bajantes y sumideros receptores de aguas fluviales en las terrazas, azoteas, patios de acceso por servicios comunales y que no entrañen peligrosidad. 4.

Recepción de alarmas producidas durante el servicios y colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia. 5. Contribuir con el uso adecuado, mantenimiento y el buen cuidado del material, muebles y enseres confiados a su manejo. 6. Informar al interventor, en forma oportuna, sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 7.

Cumplir con los turnos de conserjes que se le asignen y en coordinación con el Rector de la Institución y/o Director Rural, el área o zona de la Institución que se le haya designado. 8. Asistir por el buen cuidado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente las anomalías detectadas. 9. Atender los relevos cuando se presente cualquier situación administrativa durante la ejecución del contrato.» «El contratista en desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades: 1.

Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3. Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo.» Así, al amparo de los contratos de prestación de servicios referenciados en el cuadro que antecede, resulta claro que la labor para la cual se contrató al señor Ocampo García, se encontraba encaminada a prestar los servicios de vigilancia y celaduría para las instituciones educativas adscritas a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira con todo lo que ello entraña, además, de extender su responsabilidad a la conservación y mantenimiento de las instalaciones y bienes de los referidos establecimientos, así como el acatamientos de turnos, horarios e instrucciones de personal de cierta jerarquía institucional, como es el caso de rectores y directores rurales.

Sobre la existencia del cargo de celador en la planta de personal de la entidad territorial se tiene que, en el escrito de apelación, la demandada manifestó de manera insistente que la contratación realizada al demandante se encontraba sustentada en la insuficiencia administrativa, específicamente en la carencia del número necesario de empleados de planta, para atender las necesidades 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del servicio a cargo de la Secretaría de Educación; lo que a su entender, justificaría la constante vinculación de personal bajo la modalidad de contratos por prestación de servicios.

El contenido de los documentos referenciados, aunado a dicha manifestación, permite concluir que, en efecto, y pese a que la demandada contaba con empleados nombrados legal y reglamentariamente para el cumplimiento de actividades concernientes a la celaduría y vigilancia de las instituciones educativas, las necesidades del servicio requirieron la contratación de personal adicional con el que se pudiera atender los requerimientos funcionales y misionales de la entidad, en este caso de la Secretaría de Educación Municipal; de lo que se sigue además, que salvo la diferencia en la vinculación y las prerrogativas que la misma implica según se trate de contrato de prestación de servicios o de una relación legal y reglamentaria, los contratistas debían estar sometidos a similares condicionamientos de tipo laboral que los empleados de planta, en la prestación de su servicio.

Ahora, frente al caso de aquellas personas que han sido contratadas por una entidad pública a través de contratos u órdenes de prestación de servicios para realizar funciones de celaduría, vigilancia o conserjería, esta Subsección ha considerado que en el ejercicio de tales funciones no es posible identificar las ya referidas características de autonomía e independencia propias de una relación contractual24.

Lo anterior deviene necesariamente de la labor y las actividades que, en si mismas comprenden la continua y permanente prestación personal del servicio, que no es otro que el de garantizar la seguridad de las instalaciones, el personal y los bienes encomendados. De esta manera, bien podría entenderse que, por la esencia de las actividades a desarrollar, este tipo de objetos contractuales implican de manera inescindible el elemento de la subordinación. En tal sentido, el servicio de celaduría, vigilancia o conserjería, así contratado también se encuentra desprovisto de la transitoriedad o temporalidad que reviste una vinculación de carácter contractual.

En efecto, esta Corporación ha indicado sobre el particular lo siguiente25: «[…] Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus 24 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P.: William Hernández Gómez. Radicación: 66001 23 33 000 2013 00155 01. Número interno: 1470-2014. Bogotá D.C., agosto 24 de 2017. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P.: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 05001233100020040374201.

Número interno: 2027-2012. Bogotá D.C., mayo 2 de 2013. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio. […]».

(Subrayas fuera del texto original) De igual forma, y en anterior oportunidad, la Subsección B concluyó en punto al elemento de la subordinación en servicios de vigilancia, que26: «[…] En tales condiciones, dado que la actividad desarrollada por el contratista, referente al servicio de vigilancia, implicaba la subordinación y dependencia, es claro que se desvirtuó el contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes y en tales condiciones hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral, al encontrarse demostrados los elementos que la configuran.[…]» La jurisprudencia en cita, sumada a la relación probatoria de la labor encomendada por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira al señor Diego Antonio Ocampo García, por virtud de los contratos de prestación de servicios que suscribió, dan cuenta de la configuración del elemento sustancial de subordinación, pues advierte la Sala que, aun cuando no se allegaron pruebas que den cuenta de la obligación en el cumplimiento de un horario impuesto por los rectores, lo cierto es que por la propia actividad se presupone que el demandante debía cumplir con los horarios y turnos de trabajo definidos en las instituciones educativas a las cuales había sido designado y que, así mismo, los referidos rectores se encontraban a su vez, facultados para tales menesteres en razón al clausulado previsto en los contratos de prestación de servicios, y cuyas otras actividades también eran de su potestad y disposición. Así, el rector como representante del plantel educativo, adscrito a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, también fungía como representante de dicha entidad territorial al impartir las directrices para el cumplimiento del servicio del señor Ocampo García, implicando una total dependencia y sumisión a las instrucciones de la contratante; es por ello que, contrario a lo afirmado por la entidad recurrente, en el presente caso no se está frente a una prestación del servicio independiente y autónoma.

En lo que toca a la vinculación mediante empresas de servicios temporales, y su relevancia en la determinación del contrato realidad reclamado, así como para la verificación de la continuidad del vínculo contractual, observa la Sala que el representante legal de la empresa Servitemporales S.A., hizo constar mediante documento de fecha 4 de abril de 2016, que el demandante tuvo un contrato de obra o labor determinada, y que fue suministrado como empleado en misión para la Alcaldía de Pereira, en calidad de conserje para los periodos 1.º de enero a 11 de diciembre de 2010 y 1.º de enero a 30 de junio de 201127.

Así mismo, con la demanda se aportaron los contratos firmados entre la EST y el señor Ocampo García, en donde se visualizan como fechas de inicio el 1.º de enero de 2010, el 8 de octubre de 2010, y el 1.º de enero de 2011, y como duración del acuerdo bilateral «[…] el tiempo que dure la ejecución del contrato de prestación de servicios con la empresa usuaria»28. 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación: 05001233100020040039101. Número interno: 0151-2013. Bogotá D.C., julio 10 de 2014. 27 El último de estos periodos se ajustó de conformidad con el contrato aportado al expediente, en donde refiere como fecha de suscripción el 1.º de enero de 2011 y no el 19 de febrero de dicha anualidad, según conta en lo certificado por Servitemporales S.A. 28 Folios 31 a 33, C1. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La relación fáctica aquí descrita, permite considerar debidamente acreditado que el señor Diego Antonio Ocampo García, también prestó sus servicios al municipio de Pereira a través de la EST Servitemporales S.A., y el tiempo certificado por aquella, y los documentos valorados en el expediente serán revisados para los efectos del reconocimiento prestacional.

Finalmente, se demostró la permanencia del demandante en la entidad territorial, pues fue contratado para la prestación de sus servicios como vigilante y/o conserje por más de 7 años, a través de diversos vínculos sucesivos con objetos semejantes, como se desprende de las contratos allegados al dossier, situación que desvirtúa el uso de la figura del contrato de prestación de servicios, al igual que la contratación con empresas de servicios temporales, en tanto no se trata de labores ocasionales, accidentales o transitorias, pues los servicios contratados contradicen el carácter temporal propio de este tipo de acuerdos.

Tales han sido las consideraciones que ha asumido esta Corporación en providencias dictadas dentro de los expedientes 66001-23-33-000-2016- 00299-01, 66001-23-33-000-2015-00357-01 y 66001-23-33-000-2015-00245- 01, del 12 de mayo de 2022, 24 de marzo de 2022 y 22 de enero de 2022, respectivamente, en donde se trataron asuntos de similares circunstancias fácticas y normativas, por lo que constituyen un precedente para la resolución del caso sometido a debate.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran una relación laboral encubierta o subyacente, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre el municipio de Pereira y el señor Diego Antonio Ocampo García, por el periodo durante el cual estuvo vinculado directamente con la entidad territorial y a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A., el cual corresponde al transcurrido entre el 4 de marzo de 2008 y el 31 de diciembre de 2015.

Ello así, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia en lo que toca al periodo reconocido, pues se recuerda que para esta Subsección la relación laboral subyacente inició el 4 de marzo de 2008, en tanto el plazo previsto en el contrato 1078 de 2008 se fijó en nueve (9) meses y veintiséis (26) días, y el certificado de disponibilidad presupuestal No. 570 en él referenciado, fue expedido el 3 de marzo de 2008.

Segundo problema jurídico. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso no se encuentra configurado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho el demandante toda vez que entre los diferentes contratos de prestación de servicios no se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, y no transcurrieron 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tres años entre la terminación del último vínculo y la reclamación administrativa.

Prescripción aplicada a contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196829 y 102 del Decreto 1848 de 196930 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad31: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones 29 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 30 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 31 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202132, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa con el municipio de Pereira, entre el 4 de marzo de 2008 y el 31 de diciembre de 2015. Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por el periodo en que el señor Diego Antonio Ocampo García estuvo vinculado, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios con la entidad territorial, comprendido entre el 1.º de enero de 2008 y el 31 de enero de 2016. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, el recurso de apelación incluyó dentro de sus peticiones la de revisar la procedencia del fenómeno de prescripción extintiva del derecho, en caso de no serle favorables las consideraciones del presente pronunciamiento.

Al respecto, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que el demandante estuvo vinculado contractualmente con la entidad demandada corresponde al 31 de diciembre de 2015. Conforme la revisión efectuada en el plenario, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, fue radicada ante la Secretaría de Educación del municipio de Pereira el 1.º de abril de 201633.

A su turno, se tiene que el escrito petitorio fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 26 de octubre de 201634. En tal sentido, por tratarse de una vinculación ininterrumpida al servicio público, el término para que opere la prescripción extintiva debe contarse a partir de la finalización del periodo laborado, lo que quiere decir que, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de la vinculación laboral (que como se indicó, corresponde a un único lapso comprendido entre el 4 de marzo de 2008 y el 31 de diciembre de 2015), corrió hasta el 31 de diciembre de 2018; luego, no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas, por virtud de la relación laboral comprobada.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que en el presente asunto no se encuentra configurado el fenómeno prescriptivo sobre las prestaciones a que hay lugar a reconocer, conforme a lo aludido por la entidad territorial, en su recurso de apelación. Tercer problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar al demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Sea lo primero indicar que en el caso concreto la orden de cancelación de aportes a seguridad social en pensión y salud no fue objeto de apelación por parte de la demandada, pues sobre este punto sus argumentos se encuentran dirigidos de manera general a la improcedencia del reconocimiento y pago de prestaciones sociales a favor del demandante.

Sin embargo, extender el argumento del recurso a la orden impartida por el juez de primera instancia, no comprende para esta Sala vulneración al principio de la no reformatio in peius en tanto la providencia bajo analisis ordenó el pago al demadnante de las cotizaciones a pensión y salud que debió trasladar la demandada a los 33 Folios 29 y 3 a 5, C1. 34 Folio 75, C1. 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fondos respectivos durante el periodo acreditado en que éste prestó sus servicios, desconociendo la naturaleza y finalidad de dichos aportes a seguridad social, conforme pasa a explicarse.

Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Dicha circunstancia conlleva a que, con fundamento en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, también se verifiquen los aspectos relacionados con la orden impartida por el tribunal de primera instancia de cancelar al interesado los aportes que debieron efectuarse al Sistema de Seguridad Social en Salud, por razón de su naturaleza y finalidad.

Así, la mencionada providencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, sostuvo en materia de devolución y retorno de aportes a salud y pensión lo siguiente: «[…] 161. Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,35 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección36 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,37 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».38 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,39 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 35 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004.

M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 36 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 38 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 39 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Así, si bien la providencia en cita, refiere de manera específica las circunstancias que demarcan la improcedencia de la devolución de aportes en salud y pensión, la misma resulta extensible a la disposición que se efectúe de pago o cancelación de cotizaciones directamente al beneficiario, por cuanto se reitera, el concepto de aportes comprende la salvaguarda de ciertas contingencias que tienen amparo constitucional y que por su misionalidad ostentan la calidad de ser parafiscales, no destinados a hacer parte del patrimonio de la persona titular.

De lo que se sigue entonces que, en este caso, también resulta inadmisible considerar el traslado de montos reconocidos por concepto de salud, a favor de la persona beneficiaria de una relación laboral encubierta o subyacente. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, como tampoco el reconocimiento directo a éste, de montos dejados de cotizar por parte del empleador, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador/contratante, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los aportes efectuados por este concepto por parte del contratista, o de la cancelación a favor de éste de los dejados de efectuar por el empleador, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por el demandante por concepto de salud o la cancelación al interesado de los montos dejados de aportar por el empleador; y, en esa medida, el reconocimiento al que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden, por lo que habrá de revocarse en lo pertinente la sentencia de primera instancia. Decisión de segunda instancia Por las razones expuestas la Subsección modificará los numerales 4. y 7. de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el entendido de que el extremo inicial del periodo respecto del cual se acreditó la existencia de la relación laboral encubierta o subyacente es el correspondiente al 4 de marzo de 2008.

Así mismo, revocará el numeral 5. por cuanto dispuso pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondiente a pensión y salud que la entidad territorial debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el periodo en que se acreditó la prestación de sus servicios, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, confirmará en todo lo demás la sentencia apelada.

De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201640 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. 40 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP41, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En ese orden de ideas, en el presente caso hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada por cuanto con su recurso de alzada presentó argumentos que no tuvieron vocación de prosperidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar los numerales 4 y 7 de la sentencia del 16 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso el señor Diego Antonio Ocampo García en contra del municipio de Pereira, en el entendido de que el extremo inicial del periodo respecto del cual se acreditó la existencia de la relación laboral encubierta o subyacente es el correspondiente al 4 de marzo de 2008.

Segundo: Revocar el numeral 5 de la sentencia impugnada, en cuanto dispuso pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondiente a pensión y salud que la entidad territorial debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el periodo en que se acreditó la prestación de sus servicios, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida.

Cuarto: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en precedencia. Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 41 «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ