Radicado: 11001-03-15-000-2023-06100-00 Accionante: Nelson Luis Contreras Taboada Se declara la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-06100-00 Accionante: Nelson Luis Contreras Taboada Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Sanción moratoria por falta de pago de las cesantías / Régimen laboral y prestacional de los docentes oficiales / Defecto sustantivo / Violación directa de la Constitución / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se declara la improcedencia por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por Nelson Luis Contreras Taboada contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2023 por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, en el marco del proceso con radicado No. 70-001-33-33-002-2022- 00393-00/01. En esa providencia se confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por el accionante contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante <<FOMAG>>) y el Departamento de Sucre.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06100-00 Accionante: Nelson Luis Contreras Taboada Se declara la improcedencia 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 6 de octubre de 2023 Nelson Luis Contreras Taboada presentó, mediante apoderado judicial, una acción de tutela contra la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre. Consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, y los principios de favorabilidad laboral, perpetuatio iurisdictionis, seguridad jurídica y aplicación del precedente.

Lo anterior, porque el tribunal confirmó la decisión de negar el reconocimiento de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías y la indemnización por el pago tardío de los respectivos intereses. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones (se transcriben): <<Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE en la sentencia proferida el día 10/08/2023, en el expediente rad.

No. 70001333300220220039301, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Se vinculó como docente adscrito a la Secretaría de Educación de Sincelejo después de 1990 por lo que, conforme al artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le es aplicable el régimen anualizado de cesantías. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06100-00 Accionante: Nelson Luis Contreras Taboada Se declara la improcedencia 3 3.2.- Al 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó en el FOMAG sus cesantías correspondientes al año 2020. 3.3.- El 16 de septiembre de 2021 el accionante presentó reclamación administrativa para que se reconociera el pago de la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago extemporáneo de sus intereses. 3.4.- El Departamento de Sucre no respondió la solicitud elevada por el accionante. 3.5.- El 12 de julio de 2022 el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG y el Departamento de Sucre.

Solicitó la nulidad del acto ficto y el reconocimiento de la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías y sus intereses. 3.6.- El 13 de diciembre de 2022 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo profirió sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda. El accionante apeló la decisión argumentando que se desconoció el precedente vertical y constitucional sobre la materia.

Agregó que, si bien los docentes pertenecen a un régimen especial, ello no implica que sea posible sustraerse de la obligación de consignar las cesantías en el FOMAG. 3.7.- Mediante sentencia del 10 de agosto de 2023, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre confirmó el fallo de primera instancia. Consideró que el régimen del auxilio de cesantías para los docentes afiliados al FOMAG es ley especial y, por lo tanto, no se le debe aplicar extensivamente las normas que rigen la afiliación a fondos privados.

Explicó que, en el FOMAG, los recursos no se depositan en cuentas individuales para la consignación de cesantías. Finalmente, señaló que la sentencia SU-098/18 no es un precedente aplicable para los docentes que estuvieron o están afiliados al FOMAG C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega que la sentencia objeto de reproche vulneró sus derechos fundamentales porque incurrió en un defecto sustantivo y una violación directa de la Constitución. Además, se infiere que el accionante también reprocha un desconocimiento de las reglas jurisprudenciales ya que invoca varias providencias de esta Corporación, de la Corte Constitucional y de tribunales y juzgados administrativos del país que habrían sido inaplicadas por la autoridad judicial accionada.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06100-00 Accionante: Nelson Luis Contreras Taboada Se declara la improcedencia 4 4.1.- Sobre el defecto sustantivo, afirma que el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en una indebida aplicación de las Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 50 de 1990, 344 de 1996, 715 de 2001 y 1955 de 2019. Insiste que las prestaciones que se generaron a partir del 1° de enero de 1990 están a cargo de la Nación, de forma que el Ministerio de Educación Nacional debe consignar al FOMAG los recursos que se causen por concepto del auxilio de cesantías. 4.1.1.- Señala que el FOMAG es un fondo de cesantías que opera de la misma manera que los demás fondos de cesantías de los empleados públicos para efectos de la recepción de los recursos de las cesantías, y que las cesantías de los maestros oficiales se liquidan igual a las cesantías de los demás empleados públicos y privados.

Por lo tanto, sostiene que no es cierto que exista un <<régimen especial>> para las cesantías de los docentes. 4.1.2.- Añade que, según la Ley 91 de 1989, las normas de los empleados públicos del orden nacional son aplicables a los docentes, pues el artículo 15 establece que las prestaciones sociales de los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 se regirán por lo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 <<o que se expidan en el futuro>>.

En consecuencia, las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que consagran la obligación del empleador de consignar las cesantías a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad, son aplicables al accionante. 4.1.3.- También exige la aplicación de la Ley 52 de 1975, que regula la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.

A juicio del accionante, las Leyes 52 de 1975 y 90 de 1990 (según el mandato de la Ley 344 de 1996) les son aplicables a los docentes oficiales regidos por la Ley 91 de 1989. 4.1.4.- Indica que si bien la Ley 1955 de 2019 consagró el principio de unidad de caja, ello no implica que el Ministerio de Educación no tenga un plazo para consignar los recursos de las cesantías al FOMAG.

En otras palabras, en virtud de la Ley 50 de 1990, el Ministerio de Educación Nacional debe consignar oportunamente las cesantías al FOMAG y, una vez pagadas, el fondo las administrará bajo el principio de unidad de caja. En consecuencia, ambas normas no son excluyentes y se refieren a asuntos distintos. 4.2.- Por otro lado, alega una violación directa de la Constitución por vulneración de los principios de igualdad, favorabilidad laboral y progresividad.

Sostiene que como los docentes son empleados públicos, no es admisible que sus prestaciones sociales tengan un trato diferenciado a las de los demás empleados públicos. Así mismo, que el tribunal Radicado: 11001-03-15-000-2023-06100-00 Accionante: Nelson Luis Contreras Taboada Se declara la improcedencia 5 desconoció el principio de favorabilidad laboral del artículo 53 de la Constitución en materia de prestaciones sociales de servidores públicos y docentes. 4.3.- En cuanto al desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, el accionante afirma que existe una postura uniforme y reiterada, tanto en la Corte Constitucional como en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encaminada a aplicar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales. 4.3.1.- Al respecto, cita las sentencias SU-098 de 2018 (que fundamenta las demás providencias proferidas por el Consejo de Estado), SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

La primera de estas sostuvo que, en virtud del principio de favorabilidad, la Ley 50 de 1990 sí es aplicable a los docentes oficiales en lo que atañe a la sanción moratoria, porque esta no fue prevista en el régimen especial. Así se garantiza el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad entre los empleados públicos. Las dos últimas sentencias reiteran esa postura. 4.3.2.- Igualmente, invoca veintiséis (26)1 sentencias proferidas por esta Corporación, tres (3)2 sentencias proferidas por tribunales administrativos y once (11)3 providencias proferidas por distintos juzgados administrativos. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencias del: 06 de agosto de 2020 (Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01), 24 de enero de 2019 (Rad. 76001-23-31-000-200900867), 17 de junio de 2019 (Rad. 311001-03-15-000-2018-04617-01), 28 de junio de 2019 (Rad. 411001-03-15-000-2018-04679-01), 29 de julio de 2019 (511001-0315-000-2018-03499-01), 02 de diciembre de 2019 (Rad. 608001-23-33-000-2014-00173-01), 10 de junio de 2020 (Rad 08001-23-33-000-2014-00208-01), 22 de octubre de 2020 (Rad. 08001-23-31-000-2014-00254-01), 12 de noviembre de 2020 (Rad. 08001-23-33-000-2014-00132-01), 17 de junio de 2021 (Rad. 08001-23-31-000-2014-00815- 01) 27 de junio de 2021 (Rad. 08001-23-33-000-2015-00331-01), 04 de noviembre de 2021 (Rad. 19001-23-33-000-2015- 00445-02), 25 de noviembre de 2021 (08001-23-33-000-2014-01127-01), 25 de noviembre de 2021 (Rad. 40001-23-40- 000-2017-00134-01), 11 de noviembre de 2021 (Rad. 080001-23-40-000-2015-90008-01), 11 de noviembre de 2021 (Rad. 080001-23-40-000-2014-90022-01), 20 de enero de 2022 (Rad. 080001-23-33-000-2017-00931-01), 03 de marzo de 2022 (Rad. 080001-23-33-000-2015-00075-01), 28 de abril de 2022 (Rad. 76001-23-33-000-2013-00756-01), 09 de mayo de 2022 (Rad. 080001-23-40-000-2017-00795-01), 19 de mayo de 2022 (Rad. 47-001-23-33-000-2019-00359-01), 01 de julio de 2022 (Rad. 47-001-23-33-000-2019-00376-01), 22 de agosto de 2022 (Rad. 08001-23-33-000-2015-00509-01), 22 de septiembre de 2022 (Rad. 08001-23-33-000-2015-90124-01) y 19 de enero de 2023 (Rad. 76001-23-31-000-2012-01). 2 Sentencia del 21 de julio de 2022 (Rad. 70001-23-33-000-2018-00097-00) proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre; sentencia de 24 de enero de 2023 (Rad. 15001-33-33-007-2019-00046-01) proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y sentencia de 31 de mayo de 2019 (Rad. 76001-23-33-000-2013-00743-00), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 3 Sentencia del 23 de junio de 2022 (Rad. 66001-33-33-001-2022-00020-00) proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira; sentencia del 9 de septiembre de 2022, (Rad. 70001-33-33-002-2022-00115-00) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo; sentencia del 21 de septiembre de 2022, (Rad. 05001-33-33-019-2022- 00085-00) proferida por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Medellín; sentencia del 27 de septiembre de 2022, (Rad. 76-001-33-33-002-2022-00095-00) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, (Rad. 76111-33-33-003-2022-00066-00) proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Buga; sentencia del 28 de septiembre de 2022, (Rad. 68001-33-33-002-2022-00065-00) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 30 de septiembre de 2022, (Rad. 68001-33-33-009-2022-00109-00) proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Bucaramanga; sentencia del 6 de octubre de 2022, (Rad. 27001-33- 33-002-2022-00072-00) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó; sentencia del 25 de octubre de 2022 (Rad. 27001-33-33-005-2022-00122-00) proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Quibdó; sentencia del 16 de noviembre de 2022 (Rad. 76147-33-33-002-2022-00008-00) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Buga; y Radicado: 11001-03-15-000-2023-06100-00 Accionante: Nelson Luis Contreras Taboada Se declara la improcedencia 6 4.3.3.- Resalta que, si bien podría presentarse un cambio de jurisprudencia, lo cierto es que debe ser suficientemente argumentada, lo cual –a su juicio– no ocurrió con la providencia objeto de estudio.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Fiduprevisora S.A. (tercero interesado) sostuvo que la acción de tutela no cumple con las causales genéricas y específicas de procedibilidad. Además, explicó que el principio de unidad de caja implica que en el FOMAG no existen cuentas individuales para cada uno de los docentes, de manera que no existe una obligación legal de consignar en esas cuentas el valor de las cesantías que corresponda a cada afiliado.

Por último, solicitó su desvinculación del presente proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. 6.- El Ministerio de Educación Nacional (tercero interesado) solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, toda vez que el accionante no demostró la vulneración de las garantías procesales y fundamentales invocadas. 7.- La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre (accionada), el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo (tercero interesado) y el Departamento de Sucre (tercero interesado) guardaron silencio, pese a estar debidamente notificados.

II. CONSIDERACIONES 8.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no está acreditado el requisito de relevancia constitucional frente a los defectos presentados. Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados en la apelación y fueron resueltos en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso ordinario4.

E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperar la sentencia del 19 de enero de 2023 (Rad. 11001-3342-051-2022-00098-00) proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá. 4 El magistrado ponente considera que la presente tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alegó la vulneración de su derecho fundamental, entre otros, al debido proceso, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06100-00 Accionante: Nelson Luis Contreras Taboada Se declara la improcedencia 7 9.- La providencia objeto de reproche no incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, alegados por el accionante.

Los defectos invocados se analizarán en conjunto, pues tanto el defecto sustantivo como la violación directa de la Constitución se resuelven al estudiar las reglas jurisprudenciales aplicables al caso. 9.1.- La Corte Constitucional ha establecido que las reglas del precedente no son absolutas y que las autoridades judiciales pueden apartarse de ellas, siempre que (i) identifiquen el precedente del cual se apartan (carga de transparencia) y (ii) sustenten suficientemente las razones para ello (carga de argumentación).

Además, también ha señalado que el precedente es vinculante siempre que sea uniforme y pacífico, pues de lo contrario los jueces pueden adoptar una postura u otra, según las exigencias y particularidades del caso5. 9.2.- En este sentido, el tribunal accionado cumplió con las cargas señaladas y, además, al momento de proferir sentencia de segunda instancia, no existía una postura unificada en la materia.

Se advierte que, en la providencia atacada, se identificó la sentencia SU-098 de 2018 (que fundamenta las otras sentencias invocadas por el accionante, tanto por la Corte Constitucional como del Consejo de Estado). Igualmente, se aceptó que existen varias sentencias de esta Corporación que han adoptado la postura señalada en esa sentencia de la Corte Constitucional.

De esta manera, el tribunal accionado referenció expresamente las reglas jurisprudenciales de las cuales se apartó. 9.3.- De conformidad con lo anterior, el tribunal accionado indicó las razones por las cuales se apartó de ese precedente. Al respecto, señaló que los supuestos de hecho de la sanción reclamada por el accionante eran incompatibles con los procedimientos presupuestales previstos en la ley para la financiación y pago de las cesantías y sus intereses.

Además, afirmó que los docentes cuentan con un régimen especial, en el cual no existe una norma que fije plazos máximos para pagar los intereses a las cesantías, por lo que no era posible sancionar a una entidad por incumplir un plazo que no le era obligatorio. 9.4.- El tribunal accionado añadió que las condiciones particulares de la sentencia SU-098 de 2018 no son similares al caso del accionante, lo cual resultaba suficiente para descartar el carácter de precedente para el asunto.

Adicionalmente, se sustentó en la sentencia SU- 537 de 2019, en la que se conocieron varias acciones de tutela contra providencias fundadas en los mismos supuestos que originaron este caso y en la que se concluyó que 5 Ver, entre otras: sentencia SU-354 de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06100-00 Accionante: Nelson Luis Contreras Taboada Se declara la improcedencia 8 la sentencia SU-098 de 2019 no era un precedente aplicable porque partió de un supuesto distinto, en el que los docentes ni siquiera estaban vinculados al FOMAG. 9.5.- De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Sucre concluyó que existen motivos para apartarse del precedente invocado por el accionante.

En ese sentido, como se ha reconocido en otras ocasiones6, los jueces tienen la facultad de apartarse del precedente judicial, siempre que se identifiquen las sentencias y reglas que se dejarán de aplicar y se expongan los motivos para ello. 10.- En todo caso, la Sala precisa que el 11 de octubre de 2023, es decir, durante el trámite de esta acción de tutela, la Sección Segunda de esta Corporación profirió sentencia de unificación sobre el régimen de cesantías aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.

En concreto, estableció que: <<Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal>>7. 11.- Finalmente, la Sala negará la solicitud de desvinculación elevada por la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del FOMAG, toda vez que fue vinculada al presente proceso de tutela en calidad de tercero con interés. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela por falta de relevancia constitucional frente a los cargos elevados.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación presentada por la Fiduprevisora S.A.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión por el medio más expedito y eficaz. 6 Entre otras, sentencia del 8 de mayo de 2023 (rad. 11001-03-15-000-2023-01648-00), sentencia del 21 de junio de 2023 (rad. 11001-03-15-000-2023-02214-00) y sentencia del 21 de julio de 2023 (rad. 11001-03-15-000-2023-03193-00), todas con ponencia de este despacho y que abordaron casos idénticos. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 11 de octubre de 2023 (rad. 66001-33-33-001-2022-00016-01) Radicado: 11001-03-15-000-2023-06100-00 Accionante: Nelson Luis Contreras Taboada Se declara la improcedencia 9 CUARTO: Si la sentencia no fuera impugnada una vez ejecutoriado este fallo, por Secretaría ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto