CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C, doce (12) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02539-02 (70.382) Actor: José Orlando Ruiz Guerrero Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Agua de Bogotá. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Encontrándose el proceso pendiente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y las compañías aseguradoras llamadas en garantía, contra el auto del 24 de febrero de 2022, mediante el cual la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas algunas excepciones, el Despacho advierte la configuración de una nulidad procesal de carácter insanable.

I.

ANTECEDENTES 1. El 6 de noviembre de 2015, José Orlando Ruiz Guerrero1, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – EAAB E.S.P., con el propósito de que se le declarara responsable por los perjuicios que le fueron irrogados como consecuencia de la falla en el servicio y ocupación de hecho, derivada de la falta de adquisición de los inmuebles identificados con matrícula inmobiliaria 50C-1620878 y 50C-1776727 que se encontraban dentro del área de ronda y protección ambiental del Humedal Jaboque, de conformidad con la Resolución 145 de 1998 y en atención a los términos señalados por el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de septiembre de 2001, proferida en el marco de una acción popular2. 1 Actuando en nombre propio y como “heredero reconocido en la sucesión ilíquida del señor Luis Eduardo Ruiz Castillo”. 2Como sustento fáctico de sus pretensiones, adujo que ostenta la titularidad de los bienes inmuebles referidos en el párrafo anterior (el último, en razón de la sucesión intestada del señor Luis Eduardo Ruiz Castillo, de quien refiere ser el único heredero), que fueron afectados como consecuencia de la expedición de la Resolución 145 del 17 de febrero de 1998, mediante la cual, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá declaró “zona de utilidad pública e interés social” la comprendida entre la “zona de ronda y zona de manejo y preservación ambiental” del Humedal de Jaboque.

Manifestó que, mediante Acuerdo Distrital 30 del 10 de noviembre de 1999, se reglamentó el tratamiento que debían recibir los humedales, entre los que se encuentra el mencionado, demarcando específicamente las rondas y las zonas de manejo y preservación ambiental y, de igual forma, se estableció la obligación de adquisición de los predios afectados con dicha demarcación, por parte de la administración distrital “según las normas vigentes sobre la materia”.

Adujo que, si bien la mencionada resolución y el referido acuerdo no establecieron un término para adelantar los trámites de adquisición predial por parte del Distrito, el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de septiembre de 2001, proferida en el marco de una acción popular (expediente 25000-23-27-0-2000-1401-01) estableció que la adquisición de los predios debía ejecutarse “después del vencimiento de los 18 meses siguientes a la ejecutoria de [dicha] providencia”.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02538-02 (70.382) Actor: José Orlando Ruiz Guerrero Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Agua de Bogotá Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 2. Señaló el accionante, que la EAAB E.S.P. en respuesta al derecho de petición elevado por el demandante, contenida en el oficio S-2013-156092 del 6 de septiembre de 2013, indicó que los predios referidos en el párrafo precedente “para la fecha de la resolución de utilidad pública (…), no se encontraban incorporados ante la unidad administrativa especial de catastro, de tal manera que no se inició el proceso de adquisición”.

Posteriormente, en oficio S-2015-142580 del 12 de junio de 2015, la entidad accionada puso de presente que “la empresa no [tenía] contemplado desarrollar obras adicionales en este sector en corto o mediano plazo en las que se requiera adquirir el predio”. 3. La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAAB E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de (i) caducidad del medio de control de reparación directa, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, (iii) inepta demanda por indebida selección del medio de control de reparación directa, (iv) indebida tasación de perjuicios, (v) inexistencia de fundamento de responsabilidad y por tanto inexistencia de falla del servicio por culpa exclusiva de la víctima, (vi) inexistencia de daño antijurídico, (vii) ausencia de responsabilidad por inexistencia de ocupación del inmueble y (viii) inexistencia de la obligación de adquisición de los predios por parte de la EAAB E.S.P. 4.

La Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia inicial del 6 de diciembre de 2016, encontró probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa y aclaró que “se declara la caducidad de la demanda de reparación directa fundada en la resolución 145 de 1998 y la sentencia del Consejo de Estado del 20 de septiembre de 2001”, en consecuencia, declaró la ineptitud sustantiva de la demanda “por cuanto el oficio S-2015-142580 del 12 de junio de 2015 es un acto administrativo y es la fuente del daño cuya reparación se demanda por la presunta ilegalidad (…)”. 5.

La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión antes referida y, como fundamento adujo que con ocasión de la negligencia de la administración en la adquisición de los predios de su propiedad, el término de caducidad debía ser contabilizado desde el momento en que se había proferido el oficio precitado, en donde se le manifestó que no se pretendía hacer la compra de sus predios. 6.

Esta Corporación, en auto del 24 de mayo de 20173, confirmó la decisión de primera instancia, referente a la operancia del fenómeno jurídico de la caducidad. 7. Retornado el expediente al Tribunal de origen, mediante auto del 5 de julio de 20174, se ordenó al accionante adecuar el medio de control al de nulidad y 3 Folio 212 a 218, cuaderno principal. 4 Folio 223, cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02538-02 (70.382) Actor: José Orlando Ruiz Guerrero Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Agua de Bogotá Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 restablecimiento del derecho “en lo relacionado con la expedición del oficio S-2015- 142580 del 12 de junio de 2015”. Excepciones propuestas 8.

Adecuado el medio de control y admitida la demanda5, ésta fue contestada por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – EAAB6, la cual se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones denominadas i) caducidad de la acción7, ii) falta de jurisdicción, falta de agotamiento del procedimiento administrativo, no interposición de los recursos obligatorios8, iii) ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, falta de agotamiento del procedimiento administrativo, no interposición de los recursos obligatorios9, iv) ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, inexistencia del objeto de la pretensión, inexistencia del acto administrativo, ausencia de carácter definitivo del presunto acto administrativo10, v) legalidad del oficio 2015-142580 del 12 de junio de 201511 y vi) existencia de cobertura de la póliza de responsabilidad civil extracontractual expedida por AXA Colpatria S.A., número 800142154612. 9.

Así mismo, en escrito separado13, llamó en garantía a la Aseguradora AXA Colpatria S.A., que se opuso a las pretensiones de la demanda principal y al llamamiento en garantía. Igualmente, propuso las excepciones denominadas i) ineptitud de la demanda: el oficio S-2015-142580 de fecha 12 de junio de 2015 no 5 Se deja constancia que el proceso fue remitido por competencia a la Sección Primera del Tribunal, el cual, en auto del 29 de septiembre de 2017 (folio 290, cuaderno principal) inadmitió la demanda.

El accionante la subsanó mediante escrito radicado el 17 de octubre de 2017 (folio 292, ibidem.). 6 Folios 335 a 347, cuaderno principal. 7 Adujo que tanto el medio de control de reparación directa, como el de nulidad y restablecimiento del derecho, se encontraban caducados, por cuanto el acto administrativo “fuente del daño” fue notificado el 17 de junio de 2015, por lo que el actor contaba hasta el 19 de octubre de 2015, pero, como interpuso la demanda hasta el 6 de noviembre del mismo año, había operado la caducidad. 8 Sobre el referente, manifestó que el accionante tendría que haber interpuesto, cuando menos, el recurso de apelación contra la decisión que contiene el oficio 2015-142580, a efecto de poder pretender la nulidad de este, y un consecuente restablecimiento de algún tipo de derecho, sin embargo, como no se hizo, “no puede asumir jurisdicción el Tribunal Administrativo”, en tanto el control del acto administrativo no puede trascender la barrera del control en sede administrativa, pues no cumple los requisitos formales que establece la ley, a efectos de que pueda ser objeto de control judicial. 9 Señaló que, en tanto el recurrente no interpuso los recursos previstos en la ley para surtir la sede administrativa, la demanda adolece de ineptitud. 10 Adujo que “la mera existencia de un acto administrativo no es suficiente para que haya objeto de la pretensión, pues resulta necesario, conforme con la lógica, pero especialmente a la jurisprudencia, que el acto administrativo cuya nulidad se pretende sea de carácter definitivo.”.

Siendo así, a su juicio, el oficio en cuestión no tiene la virtualidad siquiera de representar una manifestación de voluntad de la administración y, si así fuera, dicha manifestación no está encaminada a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas en cabeza del actor. Sino que, por el contrario, sencillamente comunica una información que, por demás, el peticionario ya conocía de manera previa. 11 Sobre esta excepción, manifestó que existe a) inexistencia del vicio de ilegalidad formal o material, por cuanto los oficios de la EAAB no desconocen ninguna norma que tenga categoría de ley, b) inexistencia de incumplimiento o desatención de las normas y jurisprudencia, en tanto la sentencia dictada por el Consejo de Estado el 20 de septiembre de 2001, hace referencia a la obligación de adquirir únicamente los predios que resulten necesarios para la protección y conservación del humedal, lo cual, no corresponde al predio de titularidad de la parte actora (manifestó su abstención de pronunciamiento respecto del predio que fue “heredado”, por cuanto no se acreditó la titularidad alegada), c) inexistencia de los daños pretendidos a título de restablecimiento del derecho, puesto que, el acto administrativo que se demanda no modificó la situación particular del actor, por ende, el perjuicio alegado carece de fundamento, puesto que el oficio únicamente “reiteró información que ya conocía y acusó recibo de una documentación que fue provista por él”. 12 Precisó que, con fundamento en dicha póliza, ante una eventual sentencia condenatoria, sería AXA Colpatria S.A. la llamada a responder. 13 Cuaderno de llamamiento en garantía a AXA Colpatria.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02538-02 (70.382) Actor: José Orlando Ruiz Guerrero Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Agua de Bogotá Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 es un acto administrativo14, ii) ineptitud de la demanda: improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho15, iii) ineptitud de la demanda: no fue agotado por la parte demandante el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial16, iv) caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho17, v) legalidad del oficio S-2015-142580 de fecha 12 de junio de 201518, vi) de sostenerse que el oficio [referido] es un acto administrativo y por tanto la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tendrá que desecharse cualquier pretensión referente al predio “Las Faenas”19 y vii) Inexistencia y/o sobreestimación de los perjuicios reclamados20. 10.

De igual manera, llamó en garantía a QBE Seguros S.A. (hoy Zurich Colombia Seguros S.A.), sin embargo, ésta no se pronunció al respecto21. 11. La parte actora descorrió el traslado de las excepciones interpuestas por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – EAAB E.S.P., y de AXXA Colpatria S.A., en similares términos, en sentido de controvertir y oponerse a la prosperidad de estas.

La providencia impugnada 12. En auto del 24 de febrero de 202222 el a quo declaró no probadas las excepciones de i) falta de jurisdicción, ii) falta de agotamiento del procedimiento administrativo, iii) no interposición de los recursos obligatorios iv) ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, v) inexistencia de objeto de la pretensión, vi) inexistencia del acto administrativo, vii) ausencia de carácter definitivo del presunto acto administrativo, viii) ineptitud de la demanda por 14 En tanto el acto no está encaminado a producir efectos jurídicos a nivel general ni particular en concreto, sino que, únicamente se acusa de recibo la documentación remitida por el demandante y se le reitera la información que, con anterioridad, había sido suministrada por la EAAB, por lo que es un oficio meramente informativo. 15 Precisó que las pretensiones de la demanda no son susceptibles de reconocimiento vía acción judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que éstas deben ser solicitadas mediante “otras acciones”, las cuales ya no están disponibles para el accionante, dada su inactividad durante más de cinco años configurándose el fenómeno de la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo y/o caducidad de las acciones, lo cual no puede ser revivido con fundamento en una respuesta a una solicitud efectuada por el demandante. 16 Manifestó que, si bien la parte actora inició un trámite de conciliación prejudicial, éste contó con un objeto completamente diferente al objeto del presente proceso, al no haberse cuestionado en la misma nulidad del oficio el objeto de debate y en virtud del cual se pretende el restablecimiento del derecho y la reparación de los perjuicios que el demandante considera le fueron ocasionados. 17 Respecto de lo cual, señaló que la conciliación prejudicial adelantada no suspendió el término de cuatro meses con que contaba el actor para interponer la demanda, el que venció el 19 de octubre de 2015.

Por manera que, como la demanda se presentó hasta el 6 de noviembre siguiente, el medio de control caducó. 18 Refirió que, del contenido del documento se avizora que, lejos de resultar ilegal, se limita a informar al accionante que el predio “Puerto Amor” no es necesario, en los términos de la sentencia del Consejo de Estado, para la protección y conservación del humedal, en tanto las obras de saneamiento del Humedal Jaboque ya fueron realizadas sin la necesidad de adquirir el predio en cuestión. 19 Teniendo en cuenta que en el acto administrativo no se hace ningún pronunciamiento respecto del mismo, lo cual lo excluye por sustracción de materia del presente proceso. 20 Señaló que la cuantificación que respecto del daño emergente y el lucro cesante hace el apoderado judicial del demandante resulta por completo desafortunada y, en lo que respecta al daño moral, debe éste versar sobre rubros inasibles, a la luz de lo previsto por el artículo 206 del Código General del Proceso, así entonces, precisó que la estimación efectuada por la parte actora en lo que respecta a este punto no tiene eficacia probatoria alguna.

Por último, adujo que el monto solicitado se encuentra ampliamente sobreestimado. 21 De conformidad con el informe secretarial que obra a folio 187 del cuaderno de llamamiento en garantía a AXA Colpatria, que señala: “Venció el8 de julio de 2019 el término otorgado a la Aseguradora QBE Seguros S.A., vinculado en calidad de llamado en garantía, sin pronunciamiento”. 22 Folios 410 s.s., cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02538-02 (70.382) Actor: José Orlando Ruiz Guerrero Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Agua de Bogotá Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ix) caducidad y x) falta de agotamiento de la conciliación prejudicial. 13.

Como fundamento de su decisión, en lo referente a las excepciones referidas en los numerales i) al viii), precisó que, dentro de la audiencia inicial adelantada el 6 de diciembre de 2016 en el marco del proceso de reparación directa, se declaró la ineptitud sustantiva de la demanda, al estimar que el oficio S-2015-142580 del 12 de junio de 2015 “es un acto administrativo y es la fuente del daño cuya reparación se demanda”, por lo que, además, ordenó a la parte actora adecuar la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así mismo, señaló que en el auto admisorio de la demanda que dio inicio al proceso de la referencia, se señaló que ésta reunía los requisitos formales del medio de control incoado. Manifestó que del contenido del oficio referido, no se advierte que sea meramente informativo, sino que definió una situación jurídica particular y concreta que el demandante reclama sobre la adquisición de sus predios, cuya negativa es el objeto del daño, con lo cual también se desvirtúa el argumento de la falta de creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas derivadas de la expedición de éste y, por ende, el medio de control procedente sí resulta ser el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Aclaró que el oficio demandado tampoco advierte que la EAAB E.S.P. indicara la procedencia de recursos en sede administrativa, en especial, el de apelación, cuando bien pudo referirlo de esa forma en garantía del debido proceso administrativo; por tanto, el acto cobró firmeza desde el día siguiente al de su notificación, pues contra él no procedía recurso alguno. 14.

En lo referente a las excepciones de caducidad y falta de agotamiento de la conciliación prejudicial, contenidas en los numerales ix) y x) del párrafo 18, precisó que obra en el expediente la constancia de la solicitud de conciliación prejudicial, que fue radicada el 4 de septiembre de 2015 y que, como pretensión principal, hizo alusión a la “adquisición conforme a derecho de los predios en cuestión, o en su defecto el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios materiales y morales inferidos, por el daño antijurídico causado”.

Así, entonces, afirmó que las pretensiones y fundamentos fácticos contenidos en la constancia refieren al perjuicio que pretende ser reconocido por el actor vía judicial, sin que ello se vea afectado por razón de que, en el curso del proceso, por decisión judicial, se haya adecuado el medio de control inicialmente invocado, “conversión que no debe entenderse en desmedro de quien acciona”, por lo que consideró que el presupuesto para demandar, estaba cumplido.

En ese orden de ideas, señaló que de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se encuentra acreditado que el auto cuya nulidad se pretende fue notificado a la parte actora mediante correo certificado del 17 de junio de 2015, por manera que, en principio, contaba hasta el 18 de octubre de 2015 para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante, toda vez que se interpuso la solicitud de conciliación prejudicial el 4 de septiembre de 2015 y la respectiva constancia se expidió el 5 de noviembre siguiente, el término de Radicación: 25000-23-36-000-2015-02538-02 (70.382) Actor: José Orlando Ruiz Guerrero Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Agua de Bogotá Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 caducidad para incoar la demanda vencía el 21 de diciembre de 2015; por tanto, como el actor la presentó el 6 de noviembre de 2015, lo hizo de manera oportuna.

Los recursos de apelación23 15. Contra la anterior decisión la parte demandada, la aseguradora AXA Colpatria Seguros S.A. y Zurich Colombia Seguros S.A. interpusieron recurso de apelación24. 16. Como sustento de su impugnación, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Agua de Bogotá EAAB E.S.P. adujo que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba caducado para el momento en que se realizó la adecuación del medio de control, y más aún para el momento en que se le notificó la admisión de dicha reforma.

Precisó que si bien el juez tiene la potestad de adecuar el medio de control en atención a las pretensiones formuladas en la demanda, lo cierto es que no se convierte en un “enmendador de errores” del accionante y por lo tanto no puede eludir los presupuestos de la demanda y de la acción, ni el procedimiento que debe ser acatado por éste y por las partes. 17.

De otro lado, manifestó que el requisito de procedibilidad referente a la conciliación prejudicial, debió haberse agotado específicamente sobre las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto éstas resultan disímiles a las propendidas en una acción de reparación directa y “al juez no le corresponde subsanar errores del demandante en cuanto a los presupuestos de la acción”. 18.

Por último, en lo que respecta a la excepción denominada “ineptitud de la demanda porque los actos acusados no crearon, ni modificaron, ni extinguieron una situación jurídica concreta”, estimó que el hecho de considerar que efectuar una solicitud o petición “pasados casi una decena de años los términos de caducidad” para provocar una respuesta de la administración y convertirla en un acto que permita accionar una nulidad y restablecimiento del derecho significaría que dicho término podría revivirse en virtud de las solicitudes que presenten los interesados ante la administración aun cuando ya haya fenecido el plazo para demandar 19.

Por su parte, AXA Colpatria Seguros S.A. manifestó su disconformidad respecto de la decisión tomada sobre la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad referente a la conciliación prejudicial, con fundamento en que la certificación que obra en el proceso, solicitada el 4 de septiembre de 2015, se produjo con ocasión de los motivos de descontento que dieron origen a la demanda interpuesta en sede de reparación directa, los que, a su juicio, resultan 23 Se pone de presente que los recursos de apelación fueron interpuestos en subsidio del de reposición, sin embargo, el a quo en auto del 15 de agosto de 2023, mediante el cual se resolvió una solicitud de aclaración, precisó que, en atención a lo previsto en el artículo 12 del Decreto 2080, contra la decisión que resuelva las excepciones previas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, solamente es procedente el recurso de apelación, sin que la norma aplicada disponga la obligatoriedad de pronunciarse sobre eventuales recursos de reposición que interpongan las partes.

El término de ejecutoria de dicho auto transcurrió sin pronunciamiento de las partes. (Folios 504 a 506, cuaderno principal) 24 Folios 448 a 465, cuaderno principal. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02538-02 (70.382) Actor: José Orlando Ruiz Guerrero Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Agua de Bogotá Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 completamente distintos a las pretensiones y fundamentos propios de la nulidad y restablecimiento del derecho objeto de adecuación de la demanda. 20.

Seguidamente, señaló que la adecuación del medio de control debe examinarse bajo la regla de conformidad con la cual la suspensión de la caducidad ocurre con la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, toda vez que el demandante modificó las pretensiones para buscar expresamente la nulidad del oficio S-2015-142580, por lo que resulta ineludible que ante la presentación del nuevo escrito se tuviera en cuenta el término de caducidad correspondiente al medio de control específico. 21.

Como fundamento de su recurso, Zurich Colombia Seguros S.A. (antes QBE Seguros S.A.), actuando por conducto del mismo apoderado de AXA Colplatria S.A., adujo los mismos argumentos referentes a la excepción relativa a la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial y caducidad, reseñados en párrafos precedentes.

II. CONSIDERACIONES Competencia 22. Correspondería al Despacho decidir sobre los recursos de apelación referidos; sin embargo, a la luz de los hechos que se debaten, se advierte que se ha incurrido en circunstancias constitutivas de nulidad procesal insaneable, consagradas en dos de los supuestos previstos en el numeral 2° del artículo 133 del Código General del Proceso25. 23.

El parágrafo del artículo 136 ibidem dispone, en forma taxativa, las nulidades que ostentan carácter de insaneable, las cuales, por lo mismo, son pasibles de ser declaradas de oficio. Esto implica que, ante la ocurrencia de uno de los supuestos previstos en el parágrafo precitado, el juez debe declararla en la etapa del proceso en que sea advertida, sin que medie petición de parte y aún sin que se hubiere alegado en el recurso.

Éstos supuestos corresponden a: i. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, ii. Cuando se revive un proceso legalmente concluido; y iii. Cuando se pretermite integralmente la respectiva instancia. Caso concreto: el a quo procedió el contra de providencia ejecutoriada del superior 24. Ab initio conviene recordar que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá EAAB E.S.P., junto con la contestación de la demanda inicial, propuso sendas excepciones, por lo que el a quo, en audiencia inicial del 6 de septiembre 25 El Despacho es competente, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, que dispone “Será de competencia de juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite”.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02538-02 (70.382) Actor: José Orlando Ruiz Guerrero Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Agua de Bogotá Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 de 201626, declaró probada aquella conforme la cual el fenómeno jurídico de la caducidad había operado respecto del medio de control incoado -reparación directa- en virtud de las circunstancias fácticas y jurídicas reseñadas en la demanda, con fundamento en que la Resolución 145 de 1998 comenzó a regir desde su publicación -17 de febrero de 1998- y, por tanto, el término de dos años con que contaba el accionante para presentar la demanda había caducado, sin que el trámite de conciliación prejudicial adelantado tuviera virtud de suspender dicho término en la medida en que la solicitud fue presentada, igualmente, de manera extemporánea -4 de septiembre de 2015-. 25.

En contra de tal determinación, el Ministerio Público y la parte actora interpusieron recurso de apelación fundados en que el daño se concretó en la omisión de cumplimiento de las obligaciones legales de la entidad demandada y, por otra parte, en la negligencia respecto de la adquisición de los predios por parte de la administración pública.

En ese sentido, la fuente del daño resultó ser la manifestación de voluntad de la EAAB respecto de la negativa frente a la solicitud elevada por el accionante, contenida en el oficio S- 2015-142580 del 12 de junio de 2015. El Ministerio manifestó que “en los casos de pagos de facturas, las omisiones de pago se concretaba el daño en el momento en que el administrado adquiere la certeza del no pago”, por lo que estimó procedente el medio de control de reparación directa. 26.

Previo a conceder el recurso referido, el Tribunal manifestó que “se declara la ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto el oficio S- 2015-142580 del 12 de junio de 2015 es un acto administrativo y es la fuente del daño cuya reparación se demanda por la presunta ilegalidad en la decisión de no realizar el procedimiento de adquirió [sic] de los predios, y por lo tanto la parte actora deberá adecuar la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…)”. 27.

En el trámite surtido a los recursos de apelación, esta Corporación, en proveído del 24 de mayo de 201727 -debidamente ejecutoriada el 8 de junio de ese mismo año28-, confirmó la decisión del a quo, comoquiera que el acto administrativo generador de los perjuicios reclamados estaba contenido en la Resolución 145 del 17 de febrero de 1998.

Así mismo, se precisó que, en relación con la omisión de compra de los predios del actor, como se había establecido un plazo en la sentencia del 20 de septiembre de 2001, el demandante estaba en la posibilidad de hacer exigible a la entidad demandada la orden allí impartida mediante el ejercicio de una acción ejecutiva y no de una reparación directa, sin embargo, no lo hizo y, por demás, el término previsto en la ley para incoarla se encontraba, igualmente, caducado. 26 Folios 200 s.s., cuaderno principal. 27 Folios 212 s.s., cuaderno principal. 28 Como quiera que dicha providencia fue notificada por estado del 2 de junio de 2017, el término de ejecutoria transcurrió del 5 al 7 de junio de la misma anualidad, sin pronunciamientos sobre el particular.

Esto según obra a folio 218 del cuaderno principal. Radicación: 25000-23-36-000-2015-02538-02 (70.382) Actor: José Orlando Ruiz Guerrero Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Agua de Bogotá Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 28. Igualmente, advirtió que “la respuesta a una petición formulada por el demandante, emitida por la EAAB con fecha 12 de junio de 2015…, no puede ser tomada como el punto de partida para contabilizar el término de caducidad, como pretende el recurrente, pues ello significaría que dicho término podría revivirse en virtud de las solicitudes que presenten los interesados ante la administración…, en total contravía del principio de seguridad jurídica”. 29.

No obstante lo anterior, retornado el expediente a la Corporación de origen, en proveído del 5 de julio de 201729, el Tribunal resolvió: “PRIMERO: Obedézcase y cúmplase lo resuelto por el Consejo de Estado mediante providencia del 24 de mayo de 2017.

SEGUNDO: Requerir a la parte actora para que dentro del término de 10 días contados a partir de la notificación de esta providencia, adecúe la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en lo relacionado con la expedición del oficio S-2015-142580 del 12 de junio de 2015 (…)”. 30. Visto lo anterior, se precisa que el artículo 171 del la Ley 1437 de 2011 preceptúa que el “juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”. 31.

El tenor literal de la norma referida, evidencia la potestad que tiene el operador judicial para adecuar el medio de control en atención a las pretensiones formuladas en la demanda, en el evento en que la parte actora haya señalado la vía procesal inadecuada; esto, con el ánimo de salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia y evitar eventuales fallos inhibitorios, pero siempre en el marco de la causa petendi traída a la jurisdicción. 32.

Sería desacertado afirmar que el mecanismo referido implica la posibilidad de variar la causa petendi. Por esto, la posibilidad de adecuar el medio de control, además de representar un avance afortunado y garantista, parte del análisis de su análisis y la formulación de las pretensiones, que son los elementos que fijan las pautas y los límites al operador judicial para encausar su proceso, sin que por ello sea dable soslayar el acaecimiento del fenómeno jurídico de la caducidad de la causa petendi sustituyéndola por otra, como ocurrió en el sub lite. 33.

Bajo ese contexto, cuando el Tribunal de origen profirió el auto por medio del cual ordenó la adecuación del medio de control, procedió en contra de la providencia ejecutoriada del superior del 24 de mayo de 2017, por cuanto en ella se declaró la caducidad del medio de control de reparación directa y, de contera, se precisó la imposibilidad de tomar el acto administrativo contenido en la Resolución del 12 de junio de 2015 como punto de partida para contabilizar dicho término, sin que tal situación pueda soslayarse mediante la adecuación del medio de control utilizado por el accionante, circunstancia que, por demás, no se ordenó en el auto 29 Folio 223, ibidem.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-02538-02 (70.382) Actor: José Orlando Ruiz Guerrero Demandado: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Agua de Bogotá Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 desconocido, en atención al contexto en que se presentó el recurso resuelto en dicho proveído. 34. La nulidad a que se refiere el numeral 2° del artículo 133, referida a “cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior” es de aquellas que, en virtud del parágrafo del artículo 136 de ese mismo compendio normativo30, no es saneable. 35.

Habida cuenta de lo anterior, se torna forzoso declarar la nulidad del proceso de la referencia, desde la actuación que la produjo y aquella que resulte afectada por aquella, de conformidad con el inciso 2° del artículo 138 del Código General del Proceso31. El proveído del 5 de julio de 2017 está afectado con la nulidad que aquí se declara, por lo que deberá renovarse tal actuación, en el sentido de ordenar el archivo del proceso, que es la consecuencia directa de la declaratoria del fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control cuya causa petendi fue analizada por esta corporación. 36.

En mérito de lo expuesto, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad insaneable del proceso de la referencia, desde el auto del 5 de julio de 2017, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Para efectos de notificaciones téngase en cuenta la información registrada en la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF 30 “Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir integralmente la respectiva instancia, son insaneables”. 31 “La nulidad sólo comprende la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este.

Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas”.