Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek Demandado: Fiscalía General de la Nación1 Asunto: Medida cautelar Auto Asunto Decide el despacho sobre la solicitud de medida cautelar presentada por Alejandro Rueda Serbousek, consistente en la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 1 de 2025, así como las resoluciones 1566 y 2094 del 3 y 20 de marzo de 2025, respectivamente; todas expedidas por la FGN. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda2 1. Alejandro Rueda Serbousek presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, contra la FGN en orden a que se declarara la nulidad del Acuerdo 1 del 3 de marzo de 20254 junto con su anexo 15, así como las resoluciones 15666 y 20947 del 3 y 20 de marzo de 2025. 1.1.1.
Fundamentos fácticos 2. Los hechos en que se sustenta la demanda son los siguientes: 1 En adelante FGN. 2 Samai, índice 3. 3 En adelante CPACA. 4 «Por el cual se convoca y establecen las reglas del concurso de méritos para proveer algunas vacantes definitivas en las modalidades ascenso e ingreso, de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación pertenecientes al Sistema Especial de Carrera». 5 «OFERTA PÚBLICA DE EMPLEOS DE CARRERA ESPECIAL- OPECE». 6 «Por medio de la cual se identifican los 4000 empleos a proveer mediante Concurso de Méritos FGN 2024 en la Fiscalía General de la Nación». 7 «Por medio de la cual se modifica la Resolución N° 01566 del 3 de marzo de 2025». 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 2.1.
El 18 de julio de 2024, la FGN emitió la Circular 25, por medio de la cual estableció los criterios iniciales para seleccionar los cargos que serían ofertados en el proceso de selección FGN 2024, en estos criterios se incluyeron aquellos empleos: (i) cuyos titulares tenían derecho a pensión; (ii) los pertenecientes a direcciones creadas con posterioridad a 2019;
(iii) los previamente declarados como desiertos en el concurso de 2022; y (iv) los provistos en provisionalidad que, a su vez, serían escogidos por sorteo abierto. 2.2. El 3 de septiembre de 2024, la FGN expidió la Circular 30, por medio de la cual amplió el último criterio de la Circular 25 al señalar acciones afirmativas para excluir del aludido sorteo a los servidores que se encontraran en situación de prepensionados; cabeza de familia; discapacidad o enfermedades huérfanas, catastróficas o ruinosas. 2.3.
El 25 de noviembre de 2024, la entidad demandada profirió la Circular 43, por medio de la cual modificó «[…] los criterios de selección de los cargos a ofertar, tales como la condición de “pensionable al 31 de diciembre de 2025”, los empleos correspondientes a direcciones creadas a partir de 2019 y aquellos que hubieran quedado vacantes por concursos declarados desiertos.». 2.4.
El 16 de diciembre de 2024, la Circular 46 modificó los criterios de la Circular 30, pues amplió la protección a la condición de cabeza de familia al permitir su acreditación sobre aquellos que tuvieran los padres a cargo y no solamente frente a los hijos menores de 25 años, como se previó inicialmente. 2.5. El 3 de marzo de 2025, la Comisión de la Carrera Especial de la FGN emitió el Acuerdo 1, a través del cual convocó a concurso para la provisión de 4.000 vacantes definitivas, estas se distribuyeron en 3.156 ofertadas en modalidad de ingreso y 844 en modalidad de ascenso. 2.6.
También en esa fecha, la entidad demandada expidió la Resolución 1566, por medio de la cual identificó los 4.000 empleos a proveer y asignó a cada cargo un número de identificación [ID] para que se le incluyera en la oferta pública. 2.7. El 20 de marzo de 2025, la parte demandada dictó la Resolución 2094 de 2025, «[…] mediante la cual modificó el artículo 1 de la Resolución 01566, ordenando incluir los cargos cuyos titulares serían pensionables al 31 de diciembre de 2025 y excluir aquellos que contaban con acciones afirmativas reconocidas por la administración […]». 2.8.
Los actos acusados omitieron identificar, reportar y reservar los cargos en vacancia definitiva para las personas con discapacidad, según lo dispuesto por el 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek artículo 29 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6 de la Ley 2418 de 2024. 2.9.
En «varios empleos» convocados en la modalidad de ascenso se superó el límite del 30% para la oferta de vacantes en esta modalidad, que era previsto por el artículo 24 del Decreto Ley de 2014. 2.10. El acuerdo demandado omitió fijar las fechas para cada etapa del concurso e indicó que serían publicadas posteriormente por el operador UT Convocatoria FGN 2024 en la plataforma SIDCA 3, a pesar de que el artículo 28 del referido decreto ley señaló que la convocatoria debía determinar las fechas para cada etapa del proceso de selección. 1.1.2.
Normas vulneradas y concepto de la violación 3. El demandante sostuvo que los actos demandados vulneraron las siguientes disposiciones: 3.1. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada por la Ley 1346 de 2009. 3.2. Artículos 1; 2; 13; 40, numeral 6; 47; 54 y 93 de la Constitución Política8. 3.3. Ley 1618 de 2013. 3.4.
Artículos 3, numeral 2 y 29 [modificado por el artículo 6 de la Ley 2418 de 2024] de la Ley 909 de 2004. 3.5. Artículos 24 y 28 del Decreto Ley 20 de 2014. 4. De igual forma, Alejandro Rueda Serbousek formuló 5 cargos de nulidad, así: 1.1.2.1. Cargo 1. Desconocimiento del artículo 29 de la Ley 909 de 2004 [modificado por el artículo 6 de la Ley 2418 de 2024] 5.
El artículo 125 de la CP estableció que la carrera administrativa sería la regla general para el acceso, permanencia y retiro en el empleo público, asimismo, el artículo 253 ibidem señaló que la FGN tendría un régimen especial de carrera. Sobre el particular, la jurisprudencia identificó tres modalidades de carrera 8 En adelante CP. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek administrativa9, a saber, (i) general, (ii) especial de origen constitucional y (iii) especial creada por ley. 6.
El régimen de carrera especial de la FGN fue desarrollado por el artículo 159 de la Ley 270 de 199610 y, a su vez, el artículo 3 de la Ley 909 de 200411 estableció que las disposiciones que contenía esa ley resultarían aplicables de manera supletiva cuando se presentaran vacíos en la normatividad que regía a los servidores públicos de las carreras especiales, entre estos, los pertenecientes a la FGN. 7.
Ahora bien, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias previstas en los literales b) y c) del artículo 1 de la Ley 1654 de 2013, emitió el Decreto Ley 20 de 201412, que en su artículo 2 definió la carrera especial de la FGN y de sus entidades adscritas como «un sistema propio y diferenciado, destinado a garantizar el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio con base en el mérito, conforme a los principios de igualdad, transparencia y eficiencia que orientan la función pública»; adicionalmente, este sistema es administrado por sus propias Comisiones de Carrera Especial. 8.
Con todo, la naturaleza especial y autónoma del régimen de carrera de la FGN no podía interpretarse como una potestad absoluta para apartarse de las disposiciones constitucionales y legales que protegían la igualdad, el mérito y la inclusión en el acceso al empleo público. En ese sentido, en el caso de que se presentaran vacíos en el Decreto Ley 20 de 2014 debían aplicarse de manera supletoria las normas contenidas en la Ley 909 de 2004 y sus reformas, entre ellas, las introducidas por la Ley 2418 de 2024 sobre la reserva de plazas para personas con discapacidad, de tal suerte que un acto administrativo que desconociera esta aplicación supletiva estaría viciado por infracción de las normas en que debería fundarse. 9.
Precisamente, el Decreto Ley 20 de 2014 tuvo un vacío normativo respecto de las acciones afirmativas para las personas con discapacidad, porque no reguló la 9 Al respecto, el demandante referenció la sentencia C-553 de 2010, el artículo 253 de la CP y el artículo 4 de la Ley 909 de 2004. 10 El demandante citó: «REGIMEN DE CARRERA DE LA FISCALIA.
La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman» [destacado del original]. 11 Citó: «Artículo 3: Campo de aplicación de la presente ley (…) 2.
Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: (…) - Fiscalía General de la Nación» [destacado del original]. 12 «[P]or el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas». 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek manera en que se garantizaría el acceso de este grupo poblacional a los empleos de carrera provistos a través de concursos de mérito.
Por lo tanto, era necesario que el referido decreto ley armonizara su contenido con los derechos fundamentales y los principios de igualdad e inclusión de la carrera administrativa. 10. En esas condiciones, la FGN estaba obligada a integrar el régimen especial de carrera con las normas de la Ley 909 de 2004, modificada por la Ley 2418 de 2024, en virtud del artículo 3 de esta.
Por consiguiente, la entidad debió reservar para las personas con discapacidad el 7% de las plazas a convocar en la modalidad de ascenso e ingreso, según lo disponía el artículo 6 de la Ley 2418 de 2024. 11. Bajo este orden de las cosas, no podía interpretarse que el ámbito de aplicación de la Ley 2418 de 2024 estaba limitado a los concursos del sistema general de carrera administrativa, según lo indicaba el artículo 2 de la referida ley, pues el artículo 3 de la Ley 909 de 2004 señaló expresamente el carácter supletorio frente al sistema de carrera especial de la FGN, de tal manera que esa condición supletoria también se extendía a las modificaciones introducidas por la Ley 2418 de 2024 a la 909 de 2004. 12.
En contraste, entender que Ley 2418 de 2024 únicamente operaba en el régimen general de carrera administrativa derivaba en desconocer la CP y el bloque de constitucionalidad, toda vez que privaba a las personas con discapacidad a concursar por los empleados de carrera especial mediante las mismas herramientas de inclusión laboral que se garantizaban para los procesos de selección del régimen de carrera general.
Además, esta diferencia de trato carecía de un fundamento objetivo o razonable, lo cual conducía a vulnerar el artículo 13 de la CP. 13. Así pues, no era razonable que la aludida reserva del 7% únicamente se aplicara al sistema general de carrera y se negara a otras personas en idéntica situación, según la entidad en la que se concursara; como tampoco resultaba compatible con (i) los fines esenciales del Estado [art. 2 CP], (ii) la promisión de políticas de integración para las personas con discapacidad mandada por el artículo 47 de la CP, (iii) los principios de mérito, igualdad y transparencia, (iv) los artículos 3, 4, 9 y 27 del Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 1346 de 2009 y (v) Ley 1618 de 2013 de tipo estatutaria y que impuso la adopción de medidas afirmativas, así como ajustes razonables en toda la administración. 14.
De conformidad con lo expuesto, la FGN omitió «i) Identificar los empleos sometidos a la reserva del 7% para personas con discapacidad; ii) determinar el número de plazas reservadas para ingreso y para ascenso; iii) incluirlos en la OPEC y iv) reportarlos dentro de la convocatoria», lo cual infringía el artículo 29 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6 de la Ley 2418 de 2024. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 1.1.2.2.
Cargo 2. Desconocimiento del artículo 24 del Decreto Ley 20 de 2014 sobre el porcentaje máximo de vacantes en modalidad de ascenso 15. El artículo 24 del Decreto Ley 20 de 2014 estableció que la convocatoria en modalidad de ascenso no podía superar el 30% de las vacantes a proveer para proteger el crecimiento interno de los servidores, así como el ingreso de nuevos. 16.
Sin embargo, el acuerdo demandado excedió el mencionado porcentaje en los siguientes empleos: Denominación de empleo Total vacantes convocadas Vacantes en ascenso Exceso frente al límite legal (30%) Fiscal delegado ante Tribunal de Distrito 80 35 43.75% Fiscal delegado ante jueces penales de circuito especializados 420 150 64% Asistente fiscal IV 250 78 31.20% Asistente fiscal III 250 90 36% Profesional experto 27 16 59.26% Profesional especializado I 27 14 51.85% Profesional de Gestión III 106 73 68.87% Técnico III 12 8 66.67% Fuente: escrito de la demanda 17.
El exceso de vacantes convocadas en ascenso redujo de manera injustificada las oportunidades de participación de los nuevos aspirantes, además, configuró una infracción a una norma [art. 24 ibid.] que protegía la igualdad de oportunidades entre los aspirantes y los servidores vinculados a la entidad, lo cual privilegiaba a estos últimos y restringía el acceso a de los primeros. 1.1.2.3.
Cargo 3. Desconocimiento del artículo 28 del Decreto Ley 20 de 2014 sobre la determinación de fechas para las etapas del concurso 18. El artículo 28 del Decreto Ley 20 de 2014 exige que toda convocatoria al concurso de méritos indique las fechas para cada una sus etapas, no obstante, el acto administrativo demandado infringió esta disposición, porque no fijó directamente este cronograma, en su lugar, señaló que el operador logístico «Unión Temporal Convocatoria FGN 2024» sería el encargo de publicar las fechas correspondientes por medio de la plataforma digital SIDCA 3. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 19.
Por consiguiente, se privó a la convocatoria de un elemento esencial y se vulneró el principio de transparencia al asignar las decisiones operativas en un tercero y no en un acto emitido por la autoridad competente, pues en este solo podrían modificarse las fechas del concurso por razones objetivas, razonables y determinables. 20. De igual forma, debía tenerse en cuenta que una convocatoria que carecía de claridad en el cronograma generaba incertidumbre, dificultaba la participación y debilitaba la confianza en la imparcialidad de la administración pública, en contraste, el artículo 28 del referido decreto ley tenía la finalidad de divulgar los momentos «clave» del proceso de selección, así como de permitir la planificación de los participantes.
Asimismo, se podía interpretar que el legislador buscó que existiera un cronograma inicial al limitar su modificación con la firma del presidente de la Comisión de Carrera respectiva. 21. Así las cosas, la carencia de fechas en el acuerdo de convocatoria implicó la vulneración de los principios de planeación, transparencia, publicidad e igualdad, porque los participantes quedaron sujetos a la incertidumbre al depender de un operador externo para informarse de las etapas del concurso.
Además, se privó a los participantes de fijar la temporalidad para presentar reclamaciones, verificar la oportunidad de las decisiones o impugnar irregularidades, de este modo se debilitaron las garantías procesales. 22. Finalmente, si bien las fechas del concurso podían ser modificadas durante el proceso, lo cierto era que la entidad tenía la obligación de fijar un cronograma inicial que permitiera analizar la justificación de posteriores cambios.
Asimismo, se afectaba el principio de la seguridad jurídica al presentar una indeterminación que contrastaba con el deber de la administración de actuar con reglas claras, previsibles y conocidas. 1.1.2.4. Cargo 4. Omisión en la actualización del manual de funciones y requisitos de los empleos convocados 23. El artículo 66 de la Ley 2430 de 2024 modificó el artículo 128 de la Ley 270 de 1996 al aumentar los requisitos de experiencia profesional exigidos a los funcionarios de la Rama Judicial, así: 3 años para jueces municipales, 5 años jueces de circuito o sus equivalentes y 10 años para magistrados de tribunal.
Este cambio debía reflejarse en el manual de funciones y requisitos de la FGN, por cuanto los artículos 125 y 127 de la referida ley 270 consideraban a los fiscales como funcionarios judiciales, de modo que debían reunir los requisitos exigidos a los jueces frente a los que actúan. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 24.
A pesar de lo anterior, el acto de convocatoria demandado se basó en un manual de funciones desactualizado [versión 5] aprobado por medio de la Resolución 3861 del 16 de mayo de 2024, que fue emitida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2430, a saber, 9 de octubre de 2024. Este manual mantuvo los requisitos de experiencia profesional previos a la reforma legal, por lo que existió una contradicción entre la norma vigente y los requisitos del concurso y ello condujo a que los parámetros empleados por la FGN para los perfiles de los cargos convocados fueran incompatibles con el marco legal, lo que a su vez desconocía el principio de legalidad y la sujeción a la ley debe seguir la actuación administrativa. 25.
Adicionalmente, el artículo 4 del acuerdo demandado señaló que el manual de funciones era norma aplicable al proceso de selección, sin que la FGN hubiera advertido que convocó cargos pertenecientes a direcciones creadas por medio de las leyes posteriores, tales como las Direcciones Especializadas contra los Delitos Fiscales, «cuyas funciones y perfiles aún no se encuentran incorporados ni definidos en el manual vigente.
Se ofertaron, entonces, cargos que carecen de soporte funcional y normativo, en abierta contravención del principio de planeación y del deber de definir previamente las funciones, competencias y requisitos de cada empleo público antes de su provisión». 1.1.2.5. Cargo 5. Errores en la formulación de las preguntas de la prueba de conocimiento escrita en el concurso FGN-2024 26.
El cuestionario aplicado en la prueba escrita del concurso FGN 2024 tuvo fallas sustanciales de redacción, coherencia y precisión jurídica, pues 25 preguntas presentaron ambigüedades, supuestos incompletos, premisas contradictorias y opciones de respuesta que no se acompasaban con el derecho vigente; estos errores afectaron la validez del concurso y causaron «un margen de error insalvable». 27.
La anterior circunstancia implicó que se afectaran los principios de planeación, objetividad, igualdad, transparencia y selección en virtud del mérito. Además, los errores en la prueba alteraban su confiabilidad y validez, de modo que el proceso de selección quedaba viciado integralmente y daba lugar a «una causal suficiente para solicitar la nulidad del concurso». 1.2.
Solicitud de medida cautelar de urgencia 28. Como medida cautelar de urgencia presentada en escrito separado, el demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados y, en consecuencia, se detuviera del trámite del concurso FGN 2024, pues los requisitos para su decreto se acreditaban así: 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 28.1.
Que se presente una violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado. El artículo 6 del Ley 2418 de 2024 [que modificó el artículo 29 de la Ley 909 de 2004] previó que en los procesos de selección convocados en la modalidad de ascenso y de ingreso se debía reservar el 7% de las plazas a proveer en ambas modalidades para personas con discapacidad; asimismo, tendría un ajuste positivo, de tal manera que «[…] en caso de duda, la interpretación deb[ía] favorecer una mayor inclusión y no la reducción de la reserva».
Esta norma resulta aplicable al régimen de carrera especial de la FGN debido al carácter supletivo de la Ley 909 de 2004 sobre los vacíos que pudiera presentar el Decreto Ley 20 de 2014 [que regula el régimen especial de carrera de la FGN]. 28.2. Así las cosas, la FGN omitió «[…] i) Identificar los empleos sometidos a la reserva del 7% para personas con discapacidad; ii) determinar el número de plazas reservadas para ingreso y para ascenso; iii) incluirlos en la OPEC y iv) reportarlos dentro de la convocatoria», lo cual infringió el artículo 29 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6 de la Ley 2418 de 2024. 28.3.
Que esa violación surja de la confrontación directa con las normas invocadas o con las pruebas allegadas con la solicitud. Los actos demandados omitieron reservar el 7% de las vacantes ofertadas en ascenso e ingreso para las personas con discapacidad, a pesar de la obligación establecida en el artículo 6 de la Ley 2418 de 2024, pues era una norma que también operaba frente al régimen especial de la FGN en consideración del carácter supletorio que ostentaba la Ley 909 de 2004 ante los vacíos de la norma especial contenida en el Decreto Ley 20 de 2014. 28.4.
Razones en las que se fundamenta la solicitud de medida cautelar. Se invocaba como causal de nulidad «[…] por infracción de normas superiores y por irregularidades graves en la expedición de estos actos, lo que evidencia una expedición defectuosa». Adicionalmente, la medida cautelar tenía la finalidad de proteger el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades de los aspirantes en ambas modalidades del concurso [ingreso y abierto], así como el principio del mérito. 28.5.
Se requería que el juez contencioso-administrativo verificara el cumplimiento de la reserva de plazas para las personas con discapacidad, pues se advertía la inobservancia de este requisito en los actos demandados, según se explicó en el cargo primero de nulidad presentado en la demanda. 28.6. Finalmente, debía tenerse en cuenta que el artículo 230 del CPACA permitía al juez la adopción de medidas cautelares de tipo preventivo con fundamento en el principio de precaución que se aplicaba a los concursos de méritos cuando se presentaba riesgo de afectar derechos o expectativas legítimas.
De igual forma, un concurso «seriamente cuestionado» incrementaba la incertidumbre y frustración de los participantes. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 1.3.
Tramite relevante 1.3.1. Admisión y traslado de la solicitud de medida cautelar 29. Mediante auto del 22 de enero de 202613, se admitió la demanda de la referencia y, en consecuencia, se ordenaron las notificaciones de ley. En ese sentido, la providencia fue notificada el 5 de febrero de idéntica anualidad14 a los sujetos procesales con fundamento en el artículo 205 del CPACA; también se notificó la providencia el 16 de febrero de ese año15 a la entidad demandada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado16 y al agente del Ministerio Público. 30.
En proveído separado del 22 de enero de 202617, se dispuso el traslado de la medida cautelar por el término de 5 días a la parte demandada, de conformidad con el artículo 233 del CPACA. Esta decisión fue notificada en iguales fechas y a los sujetos indicados en el párrafo anterior [§29] sobre el auto admisorio. 1.3.2. Pronunciamientos de las partes 31.
El 16 de febrero de 202618, la parte demandada se opuso a la solicitud de medida cautelar, por cuanto no se acreditó no se acreditó una vulneración al mérito ni a la igualdad y con base en un contraste entre los actos demandados y la CP no podía interpretarse una vulneración manifiesta las normas superiores invocadas como infringidas en la demanda. 32.
También el 16 de febrero de 202619, la parte demandante presentó un memorial con el fin de replicar la oposición de la medida cautelar solicitada. Para tal efecto sostuvo lo siguiente: 32.1. Apariencia de buen derecho. El artículo 3 de la Ley 909 de 2004 previó su carácter supletorio para los regímenes de carrera especial, como el de la FGN; ahora bien, la supletoriedad no era facultativa, sino que operaba de forma automática ante un vacío normativo.
En ese sentido, el Decreto Ley 20 de 2014 no tenía una disposición sobre la reserva de plazas en los concursos para personas con discapacidad, de tal manera que existía un vacío normativo al que resultaba aplicable el artículo 29 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6 de la Ley 2418 de 2024, por su naturaleza supletoria y obligatoria. 13 Samai, índice 7. 14 Samai, índice 13. 15 Samai, índice 15. 16 En adelante ANDJE. 17 Samai, índice 8. 18 Samai, índice 18. 19 Samai, índice 17. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 32.2.
Además, no era acertado afirmar que la aludida reserva del 7% afectaba el principio del mérito, porque la Corte Constitucional ha señalado que las acciones afirmativas no suprimían el mérito, sino que corregían barreras estructurales, en este escenario, la reserva del porcentaje no modificaba el diseño del concurso por el contrario garantizaba una inclusión mínima en un marco de meritocracia. 32.3.
Así, el régimen especial y autónomo de la FGN no le permitía desconocer las disposiciones constitucionales de igualdad material [art. 13 CP], integración laboral de personas con discapacidad [art. 47 ibid.], así como el bloque de constitucionalidad integrado por Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley Estatutaria 1618 de 2013.
Así que, interpretar que la reserva del 7% de las plazas solo aplicaba al sistema de carrera general, afectaba de forma inconstitucional el derecho a la igualdad. 32.4. Por otra parte, frente a los concursos de méritos la medida cautelar de suspensión era procedente cuando se advertía una posible infracción de normas superiores, de este modo el juez podría evitar que el proceso de selección avance y consolide situaciones jurídicas «complejas». 32.5.
Peligro en la demora. El avance en las etapas del concurso consolidaba situaciones jurídicas, por lo que una declaración de nulidad conllevaría desvinculaciones, indemnizaciones y un impacto institucional masivo. 32.6. Bajo ese hilo argumentativo, la ejecución del cronograma podría comprometer los efectos de la sentencia y en el presente concurso se convocaron 4.000 cargos a nivel nacional, pero que presentaron una omisión transversal, en consecuencia, «[p]ermitir el avance del proceso sin la reserva legalmente exigida podría tornar ilusoria la decisión de fondo». 32.7.
También, resultaba procedente la adopción de medidas preventivas con fundamento en el artículo 230 del CPACA, pues existía un sustento normativo, la omisión alegada era objetiva y el impacto institucional sería significativo. En estas condiciones, se había acreditado la verosimilitud razonable exigido por el estándar cautelar. 32.8.
Finalmente, debían ponderarse la continuidad administrativa y la protección del derecho a la igualdad material, de modo que la suspensión provisional preservaba la eficacia de la sentencia y no decidía de fondo el asunto. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 1.3.3.
Actuaciones posteriores 33. El cuaderno de medidas cautelares ingresó al despacho el 25 de febrero de 202620. 34. En memorial del 14 de marzo de 202621, el demandante reiteró y añadió argumentos relativos a (i) la aplicación de la reserva del 7% de las plazas convocadas para personas con discapacidad al régimen especial de la FGN, según los artículos 3 y 29 de la Ley 909 de 2004, este último modificado por la Ley 2418 de 2024;
(ii) procedencia de acciones afirmativas; (iii) el riesgo para las expectativas jurídicas y los efectos de la sentencia. Estas razones fueron alegadas como «hechos sobrevinientes» para que se tomaran en cuenta al decidir la medida cautelar, por cuanto «[…] refuerzan la apariencia de buen derecho invocada por la parte demandante y evidencian la necesidad de adoptar una medida preventiva». 35.
En memorial del 26 de marzo de 202622, la parte actora pretendió: «[…] reforzar, desde un enfoque de cognición sumaria, los elementos necesarios para el decreto de la medida cautelar, en particular: • La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) • El peligro en la demora (periculum in mora) A partir de argumentos concretos, verificables y decisionales, propios del análisis cautelar.)». 36.
Por memorial del 2 de mayo de 202623, el demandante solicitó que se impartiera impulso procesal a la decisión sobre la solicitud de medida cautelar, así como al trámite de audiencia inicial o de adopción de medidas de sentencia anticipada. 2. Consideraciones 2.1. Competencia 37. El despacho es competente para resolver la medida cautelar presentada por la parte demandante, toda vez que el asunto versa sobre un medio de control de nulidad de única instancia; asimismo, porque de conformidad con el numeral 3 del artículo 125 del CPACA «[s]erá competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». 20 Samai, índice 19. 21 Samai, índice 20. 22 Samai, índice 23. 23 Samai, índice 29. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 2.2.
Problemas jurídicos 38. Sea lo primero precisar que el artículo 231 prevé la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional puede ser solicitada en la demanda o en escrito separado y este último fue la vía que escogió el demandante para formular su petición. 39. Con base en lo anterior, se tiene que en el acápite «I.
HECHOS Y OMISIONES» del escrito separado se indicó que los cargos podían sintetizarse en: (i) la omisión de reservar la oferta de cargos para las personas con discapacidad, según lo previa el artículo 29 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6 de la Ley 2418 de 2024; (ii) la inobservancia del artículo 24 del Decreto Ley 20 de 2014 al superarse el límite de 30% de vacantes ofertadas en modalidad de ascenso y (iii) la omisión del artículo 28 del referido decreto ley al no indicarse en el acuerdo de convocatoria las fechas de cada etapa del concurso. 40.
Sin embargo, en el acápite «I.
FUNDAMENTOS DE DERECHO» el demandante únicamente se refirió al cargo relativo al desconocimiento de la reserva del 7% de las plazas a ofertar tanto en asenso como en ingreso para las personas con discapacidad; de hecho, este fue el argumento reiterado en los memoriales allegados por el demandante el 14 y 26 de marzo de 2026. 41. En esas condiciones, considera el despacho que la interpretación del escrito separado de la demanda que garantiza de mejor forma el acceso a la administración de justicia es la de entender que las normas cuya vulneración se alegó fueron los artículos 29 de la Ley 909 de 2004, modificado por el 6 de la Ley 2418 de 2024; así como el 24 y el 28 del Decreto Ley 20 de 2014, pues limitar el análisis de la presente decisión a solo un cargo no se acompasaría con la mención que se hizo en el escrito sobre otras infracciones [art. 24 y 28 del Decreto Ley 20 de 2014]. 42.
En esas condiciones, se estima que los problemas jurídicos a resolver en esta providencia se circunscriben a determinar: 42.1. ¿si debido a la solicitud de la medida cautelar de urgencia era procedente que el despacho prescindiera del traslado previsto en el artículo 233 del CPACA? 42.2. En caso de que se resuelva de forma negativa el anterior interrogante: 42.2.1.
¿si procede la suspensión provisional de los actos demandados, por haber omitido la reserva del 7% de las vacantes a ofertar en ingreso y ascenso para las personas con discapacidad, en virtud del artículo 6 de la Ley 2418 de 2024 que modificó el artículo 29 de la Ley 909 de 2004? 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 42.2.2.
¿si procede la suspensión provisional de los actos demandados, por haber infringido el artículo 24 del Decreto Ley 20 de 2014 al superar el límite de vacantes ofertadas en la modalidad de ascenso para los empleos indicados en el párrafo 6 de esta providencia? 42.2.3. ¿si procede la suspensión provisional del Acuerdo 1 del 3 de marzo de 2025, expedido por la FGN, por haber vulnerado el artículo 28 del Decreto Ley 20 de 2014 al abstenerse de informar las fechas de cada etapa del concurso? 43.
Con miras a resolver el anterior planteamiento, el despacho precisará algunos aspectos relativos a las medidas cautelares de urgencia, así como las generalidades de la medida cautelar en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y, posteriormente, examinará el caso concreto. 2.3. Marco normativo 2.3.1. Medida cautelar de urgencia 44.
El artículo 234 del CPACA regula las medidas cautelares de urgencia y prevé que, desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la contraparte, el juez o magistrado ponente podrá adoptar una medida de esa naturaleza, siempre que se cumplan los requisitos para su procedencia y se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 ibidem. 45.
Sobre el alcance de esta figura, esta corporación ha precisado lo siguiente24: «[…] “el propósito del artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 al incluir las medidas cautelares de urgencia, es hacerle frente de manera efectiva y eficaz a circunstancias de tal inminencia y gravedad que hacen imperativa e impostergable la intervención del juez, al punto que debe prescindirse del traslado previo de las mismas, so pena que por el transcurso del tiempo y las particularidades de los casos sub judice, se torne inane cualquier actuación tendiente a proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” 25.
Así las cosas, la medida cautelar de urgencia exige una argumentación especial y reforzada que contenga verdaderas razones que sustenten una intervención inmediata del juez sin espera de agotar el trámite ordinario, que implica correr traslado de la solicitud a los demás sujetos procesales, y no puede esta limitarse a indicar que la razón de la urgencia corresponda a que los efectos de la sentencia, en el evento de ser favorable, se tornen inanes». 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de noviembre de 2024, radicado 11001-03-26-000-2024- 00129- 00 (71846). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicado No. 11001-03-28-000-2021-00055-00. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 46.
En ese sentido, la corporación ha concluido que quien solicite una medida cautelar de urgencia debe acreditar de manera suficiente la inminencia e impostergabilidad de la medida frente al que normalmente ha previsto por la ley. En este contexto, el carácter urgente requiere «una argumentación especial y reforzada que explique ya no por qué no es posible esperar a que se profiera sentencia, sino por qué no es posible esperar a que se atienda el procedimiento ordinario de las medidas cautelares, en el que el derecho de audiencia del demandado es premisa»26. 47.
En consecuencia, corresponde al solicitante demostrar la inminencia del daño, esto es, que su ocurrencia sea próxima y cierta en relación con los hechos narrados; y, adicionalmente, que la medida sea impostergable, lo que implica que resulte idónea, necesaria y estrictamente indispensable para evitar de manera temporal los efectos del acto administrativo acusado27. 2.3.2.
Medidas cautelares en la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo 48. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 49.
En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 26 Radicación número: 11001-03-25-000-2021-00209-00(1324-21) 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 19 de agosto de 2022, radicado 11001-03-25- 000- 2015-00278-00 (0546-2015). 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 50.
Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.
La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». 51. De las normas antes analizadas28 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos29.
Veamos: 28 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 29 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014- 00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 51.1.
Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo30;
(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio31. 51.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.
Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia32; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda33. 51.3.
Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda34 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las 30 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 31 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 32 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 33 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 34 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek pruebas aportadas con la solicitud35; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios36. 51.4.
Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes - medidas cautelares positivas37- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;
(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios38. 52.
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 53. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar los reparos expuestos en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud de los cuales se formularon los problemas jurídicos a resolverse en esta providencia. 2.4.
Caso en concreto. Solución de problemas jurídicos 2.4.1. Primer problema jurídico: trámite de la medida cautelar 35 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 36 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 37 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 38 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 54.
El demandante pretendió que la medida cautelar de suspensión solicitada en escrito separado de la demanda fuera tramitada con el carácter de urgencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 234 del CPACA, sin embargo, en el auto del 22 de enero de 2026, el despacho ordenó el traslado de la aludida solicitud. 55. Al respecto, se advierte que, si bien la parte demandante presentó argumentos sobre la necesidad de la medida cautelar por la existencia de un proceso de selección en curso y la protección de los efectos de las sentencias, no demostró la existencia de una situación que justificara la omisión del traslado del que trata el artículo 233 del CPACA. 56.
Las alegaciones estuvieron encaminadas a fundamentar la procedencia de la medida cautelar y no de acreditar una circunstancia de inminencia o gravedad que ameritara una decisión inmediata. 57. Ahora bien, el despacho no desconoce que la decisión sobre el trámite de urgencia debió surtirse antes de ordenar el traslado de la medida cautelar, con todo, en el auto 22 de enero de 2026 no hubo pronunciamiento respecto de la petición de urgencia y en su lugar se ordenó el traslado. 58.
Lo anterior, si bien configuró una irregularidad procesal, lo cierto que el sujeto interesado contaba con la oportunidad para presentar la solicitud de adición del auto o incluso el recurso de reposición, sin embargo, no manifestó su inconformidad con la providencia que tendría el mismo efecto que el rechazo de la petición de urgencia, al impartir le trámite ordinario de la medida, establecido en el artículo 233 del CPACA. 59.
Así las cosas, se considera que la irregularidad procesal advertida quedó subsanada por la carencia de impugnación de la parte demandante, en aplicación del parágrafo del artículo 133 del Código General del Proceso39, de tal manera que no hay lugar a retrotraer las actuaciones del proceso o adoptar medidas de saneamiento adicionales. 60.
En consecuencia, una vez resuelto de forma negativa el primer problema jurídico se procederá a analizar si los actos demandados pueden ser objeto de suspensión provisional por los argumentos expuestos por el demandante. 39 En adelante CGP. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 2.4.2.
Segundo problema jurídico: reserva del 7% de las vacantes a ofertar en ingreso y ascenso para las personas con discapacidad 61. El actor sostuvo que el régimen especial y autónomo de carrera de la FGN debía integrarse de manera supletoria por la Ley 909 de 2004 cuando existieran vacíos en la regulación especial. 62. En ese sentido, se advirtió que el Decreto Ley 20 de 2014 no disponía de reglas específicas sobre acciones afirmativas en concursos de méritos para personas con discapacidad, de modo que era necesario recurrir a la Ley 909 de 2004 que en su artículo 29 [modificado por la Ley 2418 de 2024] estableció que, en los procesos de selección debía reservarse el 7% de las plazas a proveer a las personas con discapacidad, tanto en la modalidad de ascenso como de acceso. 63.
Bajo ese hilo argumentativo, los actos demandados omitieron identificar los empleos objeto de la aludida reserva, determinar la cantidad de plazas reservadas en ingreso y ascenso, señalarlos en la OPECE y reportarlos en la convocatoria; sin que pudiera alegarse que la Ley 2418 de 2024 únicamente aplicaba al régimen general de carrera administrativa, por constituir esta una interpretación incompatible con el principios constitucionales de igualdad material, mérito y planeación, así como la integración laboral de personas con discapacidad [art. 47 CP], el bloque de constitucionalidad en el que se encontraba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley Estatutaria 1618 de 2013. 64.
Frente a estos argumentos, la FGN sostuvo que la naturaleza jurídica especial de su régimen de carrera impedía extenderle de manera automática las reglas, procedimientos y medidas que operaban en el régimen general de carrera administrativa, ya que la estructura y funcionamiento de la entidad respondían a un diseño fijado por la CP y la Ley. 65.
Adicionalmente, el mérito constituía el motivo de la carrera administrativa y de la calidad del servicio público, lo cual debía acreditarse en el desarrollo de un concurso público. Sin embargo, el demandante confundió el mérito «como principio orientador para el ingreso a los cargos públicos con las acciones de discriminación positiva para las personas con discapacidad», en ese sentido, la reserva de un porcentaje de las plazas para personas con discapacidad obedecía a una medida de discriminación positiva aplicable al sistema general de carrera que no era de obligatorio cumplimiento para los demás regímenes de carrera. 66.
En ese marco, a la FGN le correspondía adelantar el concurso público de acuerdo con el artículo 125 de la CP para cumplir con la provisión de las vacantes a través del mérito y con los principios igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad; no obstante, los porcentajes de empleos reservados para un grupo 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek poblacional no exaltaba el mérito, sino que causaba una diferenciación en la valoración de las pruebas según el grupo poblacional, de modo que se impediría la materialización del principio del mérito y el derecho a la igualdad. 67.
En suma, la acción afirmativa de reservar para las personas con discapacidad un porcentaje de empleos a proveer fue establecida para el sistema general de carrera sin que pudiera confundirse con el principio del mérito de la FGN, por consiguiente, no podía darse extensión de esta medida al régimen especial de la aludida entidad. 68.
Ahora bien, a efectos de determinar la prosperidad de la solicitud de suspensión provisional, el despacho estima necesario precisar (i) la procedencia de la Ley 2418 de 2024 a los regímenes de carrera administrativa especial y (ii) su proporcionalidad a la planeación del concurso FGN 2024. 69. En primer lugar, se advierte que la Corte Constitucional mediante el comunicado 19 del 6 de mayo de 202640 informó que la sentencia C-117/2026 declaró la exequibilidad condicionada «del título, y de los artículos 1 y 2 de la Ley 2418 de 2024, en el entendido de que su objeto, alcance y ámbito de aplicación se extiende a los concursos de ingreso y ascenso en los sistemas específicos y especiales de carrera administrativa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia» [se destaca]. 70.
Como fundamento de esta decisión se indicó que el empleo público debía basarse en el mérito y este, a su vez, debía tener condiciones reales de igualdad para todos los sistemas de carrera administrativa, lo que suponía la eliminación de barreras y la adopción de medidas que habilitaran la participación de personas con discapacidad, en particular, el Estado tenía la obligación de eliminar obstáculos y acoger acciones afirmativas que compensaran desventajas estructurales de participación del aludido grupo en los concursos de méritos. 71.
Por lo tanto, el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa al restringir la aplicación de la Ley 2418 de 2024 al sistema general de carrera administrativa, esta limitación excluyó a los sistemas especiales y específicos de carrera del cumplimiento de deberes constitucionales relacionados con la protección de las personas con discapacidad y privó a esta población de mecanismos para garantizar su acceso al empleo público en condiciones de igualdad dentro de esos regímenes. 72.
Así pues, la declaración condicionada extendió a los sistemas especiales y específicos de carrera el objeto, alcance y ámbito de aplicación de la Ley 2418 de 2024, lo cual conllevó que las medidas afirmativas, los incentivos y los estándares 40 Enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado-19-Mayo-6-de-2026-f 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek de accesibilidad operaran en los concursos de ascenso e ingreso los aludidos regímenes. 73.
Finalmente, tales medidas constituían estándares obligatorios de accesibilidad, que no podían ser desconocidos con base en la autonomía reglamentaria, pero la sentencia «[…] no afecta[ba] las etapas de los procesos de selección ya culminadas ni las convocatorias que hayan finalizado con la lista elegibles en firme»41. 74. A partir del precedente fijado por la Corte Constitucional se puede concluir que, si bien las Ley 2418 de 2024 resulta aplicable a los sistemas especiales y específicos de carrera administrativa, en el presente asunto no podría decretarse la suspensión provisional de los actos demandados por la infracción de esta, en tanto no guardaría proporción exigirles a los actos que cumplieran una norma cuyo ámbito de aplicación no había sido definido. 75.
Bajo ese hilo argumentativo se observa que en el proceso de planeación del concurso FGN 2024 se adoptaron sus condiciones y lineamientos las sesiones del 12 y 21 de junio de 2024 de la Comisión de la Carrera Especial y que la oferta de empleos fue decidida el 12 de septiembre de 2024, según lo indicó la motivación del acuerdo de convocatoria.
De tal manera que la planeación del concurso y expedición de los actos demandados fue previa a la determinación del marco operativo de la Ley 2418 de 2024, por la Corte Constitucional. 76. En esas condiciones, se estima preliminarmente y para efectos de la medida cautelar, que una aplicación retrospectiva del criterio adoptado por la Corte Constitucional en la sentencia C-117/2026 a los actos demandados iría en contra del principio de seguridad jurídica, pues no podría exigirse el cumplimiento de una norma cuyo alcance estaba restringido por ella misma al sistema general de carrera y que solo a través de un pronunciamiento de control abstracto de constitucionalidad se extendió. 77.
Tampoco se acompasaría con el principio de proporcional que, en esta etapa procesal, se confrontaran los actos acusados con el artículo 6 de la Ley 2418 de 2024 al tornarse en un análisis del ordenamiento jurídico actual con el existente durante la planeación del concurso y en la emisión de los actos, pues se impondría una carga a la administración que no podía prever. 78.
Adicionalmente, el tribunal constitucional indicó que su posición sobre el alcance la Ley 2418 de 2024 no afectaba las etapas de procesos de selección ya finalizadas, razón por la cual tampoco podría aplicarse este criterio [extensión de la Ley 2418 de 2024] para suspender provisionalmente los actos demandados. 41 Corte Constitucional, Comunicado 19 del 6 de mayo de 2026. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 79.
Con todo, se encuentra preliminarmente que la suspensión provisional de los actos demandados motivada en la inobservancia de la Ley 2418 de 2024, afectaría la confianza legítima de los participantes en el concurso de méritos, porque su aspiración se fundamenta en las condiciones iniciales de la convocatoria que, se reitera, carecían de una aplicación extensiva de la Ley 2418 de 2024 a los regímenes especiales. 80.
En atención a las razones expuestas, se negará la medida cautelar de suspensión provisional sobre los actos demandados. 2.4.3. Tercer problema jurídico: sobre el límite de vacantes en modalidad de ascenso 81. El demandante alegó que el artículo 24 del Decreto Ley 20 de 2014 estableció que la convocatoria en la modalidad de ascenso no podía superar el 30% de las vacantes a proveer, con fundamento en el equilibrio de oportunidades para el crecimiento de los servidores vinculados y el ingreso de nuevos a la entidad.
Sin embargo, en el Anexo 1 del acuerdo de convocatoria se superó este límite para los siguientes empleos: Denominación de empleo Total vacantes convocadas Vacantes en ascenso Exceso frente al límite legal (30%) Fiscal delegado ante Tribunal de Distrito 80 35 43.75% Fiscal delegado ante jueces penales de circuito especializados 420 150 64% Asistente fiscal IV 250 78 31.20% Asistente fiscal III 250 90 36% Profesional experto 27 16 59.26% Profesional especializado I 27 14 51.85% Profesional de Gestión III 106 73 68.87% Técnico III 12 8 66.67% 82.
Lo anterior, conducía a una reducción injustificada de oportunidades para el ingreso y una alteración al diseño del régimen especial, el cual protege la igualdad de oportunidades entre los que aspiran a ingresar a la entidad y los ya vinculados. 83. Sobre el particular, este despacho ha analizado la procedencia de la medida cautelar frente al tope del 30% de la convocatoria en la modalidad de ascenso, en 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek el auto del 20 de octubre de 2025, reiterado en el proveído del 29 de mayo de 202642, se puntualizó lo siguiente: «[…] la Corte Constitucional en la sentencia C-034 de 2015 no interpretó la forma en que debía aplicarse la restricción del máximo de 30%, sino que solamente examinó la constitucionalidad del mencionado artículo 24, es decir, la alta corte no precisó si el porcentaje debía aplicarse frente a la globalidad de las vacantes ofertadas en la convocatoria o de manera individual por cada empleo. 69.
Por lo tanto, la falta de un parámetro interpretativo sobre el límite del 30% permitía, en principio, que la entidad demandada desarrollara el proceso de selección desde un margen razonable de apreciación técnica y administrativa para adoptar la manera de aplicar la aludida restricción, con la condición de que se respetaran los principios de mérito, igualdad y transparencia de la carrera especial de la FGN. 70.
En ese orden, el artículo 1 del acuerdo demandado indicaba las cifras de vacantes a ofertar en el concurso y permitía determinar que el porcentaje de empleos convocados en modalidad de ascenso correspondía al 21,1%, aproximadamente». 84. Por lo tanto, en la presente oportunidad no se observa un argumento de la parte demandante sobre el límite del 30% de la convocatoria en ascenso que permita a este despacho variar el criterio adoptado en los autos del 20 de octubre de 2025 y 29 de mayo de 2026, pues la discusión abordada en estos se circunscribió a la aplicación del tope del 30% sobre la totalidad de las vacantes convocadas o cada empleo individualmente. 85.
En atención a que el problema jurídico planteado en el presente proceso también se relaciona con la interpretación de la barrera del 30% y su procedencia frente a cada empleo o a la totalidad de la convocatoria, este despacho reitera que la entidad demandada ostentaba un margen de apreciación para entender que el límite del porcentaje en modalidad de ascenso podía calcularse a partir de la globalidad de vacantes a proveer. 86.
Por lo expuesto, se negará el decreto de la suspensión provisional, sin perjuicio de que en el correspondiente fallo se adopte una postura diferente sobre la controversia, pues se recuerda que la decisión sobre la medida cautelar despliega un análisis preliminar y no respecto del fondo de la litis. 2.4.4. Cuarto problema jurídico: sobre la omisión de fechas para cada etapa del concurso 87.
El demandante sostuvo que el artículo 28 del Decreto Ley 20 de 2014 previó que la convocatoria del concurso de méritos debía incluir las fechas de cada etapa del proceso de selección, no obstante, el acuerdo acusado omitió esta disposición y 42 Ambas providencias fueron dictadas en el proceso con radicado 11001-03-25-000-2025-00103-00 (0649-2025) [acumulado]. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek trasladó la función de publicar estas fechas a la Unión Temporal Convocatoria FGN 2024, en su condición de operadora logística. 88.
Esta actuación vulneraba los principios de transparencia, planeación, publicidad e igualdad, porque privaba a los aspirantes de (i) conocer el cronograma desde un inicio y de (ii) establecer los plazos de impugnación de las decisiones o incluso de las irregulares, lo cual limitaba el control y defensa de los derechos. 89. Al respecto, este despacho consideró, en el auto del 20 de octubre de 202543, que la omisión de determinar de manera expresa de las fechas correspondientes a cada una de las etapas del proceso de selección debía ser analizada con base en la finalidad de la exigencia y en los efectos de la omisión. 90.
De este modo, se advirtió que la inclusión de las aludidas fechas pretendía garantizar la transparencia, la publicidad y la igualdad de oportunidades de los aspirantes para que todos pudieran conocer las etapas del proceso y los plazos para la participación; por lo tanto, la ausencia de estas fechas en el acto de convocatoria no configuraba por si sola una irregularidad sustancial que condujera a la inviabilidad del proceso de selección. 91.
Así pues, era determinante que todos participantes contaran con información suficiente, veraz y oportuna para ejercer su derecho a la participación y no el medio a través del cual se informaban las fechas. 92. En este marco no se desconocía que el aludido cronograma era un requisito de la convocatoria, pero en un examen preliminar no se podía concluir que su ausencia condujera a la vulneración del ordenamiento jurídico, en especial, porque las fechas dispuestas en el acuerdo de convocatoria podían ser modificadas y ajustadas para la adecuada ejecución del proceso de selección, de acuerdo con el artículo 29 del Decreto Ley 20 de 2014. 93.
Por consiguiente, la valoración preliminar del acuerdo de convocatoria debía realizarse con proporcionalidad de modo que «[…] el análisis no se limit[ara] a la simple constatación formal de una omisión, sino a la verificación material de sus efectos […]». 94. Bajo ese entendido, se analizó la información y las piezas documentales aportadas por la FGN para establecer si el principio de publicidad había sido vulnerado y si se había perjudicado a los participantes de tal manera que se justificara la suspensión provisional del acto.
Con base en estos datos, se concluyó lo siguiente: 43 Ibidem. 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek «[…] no es posible advertir en esta etapa procesal que la ausencia de fechas específicas en el acto de convocatoria haya vulnerado los derechos de los participantes ni el ordenamiento jurídico.
Lo anterior, por cuanto se constató, desde un examen sumario propio de esta fase cautelar, que las diferentes etapas del concurso de méritos se han desarrollado y divulgado a través de medios idóneos y masivos de comunicación, tales como el Diario Oficial, un medio de amplia circulación nacional, la página web institucional y el aplicativo SIDCA 3, lo cual ha permitido garantizar la publicidad, transparencia y acceso a la información para todos los aspirantes. 73.
En esa medida, el despacho considera que no se observa la necesidad ni procedencia de la medida cautelar solicitada, en tanto no se acreditó un perjuicio cierto o inminente que derive de la negativa de suspensión del acto acusado. Por el contrario, se advierte que la adopción de la medida podría generar afectaciones desproporcionadas, toda vez que la suspensión del acuerdo de convocatoria tendría el potencial de lesionar los intereses de miles de aspirantes que actualmente mantienen una expectativa legítima sobre la validez y continuidad del concurso. 74.
Adicionalmente, la eventual suspensión del acto demandado implicaría consecuencias administrativas, presupuestales y logísticas significativas para la Fiscalía General de la Nación y para el operador del concurso, al interrumpir un proceso que ha avanzado de manera significativa. Tales efectos adversos superan los eventuales beneficios de una medida que, en el estado actual del proceso, no se encuentra justificada desde la óptica de la proporcionalidad ni del interés general». 95.
En esas condiciones, se estima que en la presente oportunidad procede la reiteración del criterio interpretativo antes expuesto [§ 89 a 94], comoquiera que el demandante no demostró que la ausencia de un cronograma en el acto de convocatoria repercutiese en la capacidad material de los aspirantes para conocer las fechas en las que se desarrollarían las etapas del concurso, de tal manera que desde una lectura preliminar y teleológica de la norma invocada [art. 28 Decreto Ley 20 de 2014] no podría establecerse una vulneración al principio de publicidad y de igualdad, por cuanto el acceso a la información se proporcionaba mediante el aplicativo SIDCA 3 y la página web de la FGN [art. 11 Acuerdo 1 de 2025]. 96.
Tampoco se advierte preliminarmente una afectación a los principios de transparencia y planeación, porque los participantes podían conocer las fechas correspondientes a cada etapa del concurso a través de los aplicativos dispuestos para la divulgación del proceso de selección y, en consecuencia, prever las oportunidades para controlar las actuaciones del concurso, así como desplegar las que estimaran necesarias. 97.
Así las cosas, se negará la suspensión provisional de los efectos del acto de convocatoria solicitada por el demandante por el cargo de desconocimiento del artículo 28 del Decreto Ley 20 de 2014. 2.5. Conclusión 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001-03-25-000-2025-00559-00 (3455-2025) Demandante: Alejandro Rueda Serbousek 98.
En el presente asunto no se evidenció desde un estudio preliminar que procediera la suspensión provisional de los actos demandados, por lo tanto, se negará la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el demandante. 99. Se advierte que, en armonía con lo dispuesto por el artículo 229 del CPACA, la decisión que en esta providencia se adopta sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
Primero. Negar la medida cautelar de suspensión provisional presentada por Alejandro Rueda Serbousek contra los actos demandados, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de este auto. Segundo. Notificar el contenido de esta providencia, de conformidad con el artículo 205 del CPACA. Tercero. Dejar las anotaciones correspondientes en el aplicativo digital Samai.
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
JCSO