Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Tema: Admite demanda y resuelve medida cautelar AUTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisión de la demanda, su corrección y la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto nro. 1869 de 20231, en lo referente al nombramiento, en encargo, de Manuel Peña Suárez, como experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2 1. Daniel Currea Moncada, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el nombramiento, en encargo, de Manuel Peña Suárez, como experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG), contenido en el Decreto nro. 1869 de 7 de noviembre de 20233. 2.
Hechos 2. La parte actora manifestó que, la Ley 142 de 19944 creó5, como unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). 1 «Por el cual se acepta una renuncia, se declara una vacancia definitiva y se hace un encargo». 2 Índice 3 SAMAI.
Presentada el 11 de enero de 2024 y repartida a este despacho el 15 del mismo mes y año. 3 «Por el cual se acepta una renuncia, se declara una vacancia definitiva y se hace un encargo». 4 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». 5 Artículo 69.2 Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.
Así mismo, precisó el demandante que la funciones regulatorias y generales de la CREG están contenidas en las Leyes 1426 y 143 7de 1994. 4. Indicó que, la CREG está integrada, de conformidad con el artículo 218 de la Ley 143 de 1994, por: ü El ministro de Minas y Energía, quien la presidirá ü El ministro de Hacienda y Crédito Público ü El director del Departamento Nacional de Planeación ü seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el presidente de la República para períodos de cuatro (4) años. ü El superintendente de servicios públicos domiciliarios asistirá con voz, pero sin voto. 5.
Lo anterior, sin desconocer el personal administrativo, profesional y técnico que requiere para el desarrollo de sus funciones. 6. Respecto de los expertos comisionados señaló que tienen periodo de cuatro (4) años el cual deberá ser ejercido con dedicación exclusiva. Además, conforman un comité y entre sus funciones, el actor destacó, está la relacionada con la formulación, adopción y evaluación del plan estratégico y de la agenda regulatoria anual de la CREG9. 7.
Advirtió el accionante que, actualmente la CREG solo cuenta con un experto nombrado en propiedad10, a saber, Omar Fredy Prías Caicedo. 8. Por su parte, el demandado, Manuel Peña Suárez, fue nombrado mediante Decreto nro. 1869 de 7 de noviembre de 202311, en encargo por tres (3) meses o mientras se efectúa la provisión definitiva del empleo y, a su vez, desempeña el cargo de jefe de oficina, código 0137, grado 10, de la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME). 9.
Aclaró el demandante que Manuel Peña Suárez ya había sido encargado como experto comisionado, como da cuenta el Decreto 476 de 31 de marzo de 2023 «a partir de la fecha y mientras se provee la vacante». 6 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». 7 «Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética». 8 Modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021. 9 Artículos 5 y 6 (num. 3) del Decreto 1260 de 2013 «Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)». 10 Decreto 1884 de 8 de noviembre de 2023 11 El cual no ha sido publicado.
Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 3. Concepto de la violación 10. Para fundar su demanda, la parte actora formuló los siguientes cargos de nulidad: 11.
Infracción de norma superior en la que debía fundarse. Resaltó el accionante que el decreto, que contiene el nombramiento del demandado, infringe los artículos 125 de la Constitución Política; 21 de la Ley 143 de 1994; 5 y 24 de la Ley 909 de 2004; 2.2.5.5.1., 2.2.5.5.41., 2.2.5.5.42 y 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 201512, porque: ü Se surtió mediante encargo, desconociendo que se trata de un cargo que tiene periodo fijo. 12.
En este sentido, en la demanda se advierte que, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, los expertos comisionados de la CREG tienen periodo fijo de cuatro (4) años, el cual resulta incompatible con la figura del encargo de que trata la Ley 909 de 2004 y el Decreto Reglamentario 1083 de 2015. 13. Acudió a lo dicho por esta Sección en fallo de 14 de mayo de 202013, para destacar que cuando se nombra un empleo de periodo fijo y el beneficiado se posesiona, tiene el derecho a ocuparlo hasta finalizar el término legalmente establecido, salvo circunstancias judiciales o administrativas que lo impida; es decir, no puede el nominador removerlo discrecionalmente. 14.
Advirtió el accionante que el artículo 5 de la Ley 909 de 200414, prevé que empleos de periodo fijo, no hacen parte del sistema de carrera administrativa. 15. Mientras que la misma ley regula el encargo (artículo 24), entonces, esta figura (encargo) solo resulta aplicable para empleos de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción y no para cargos de periodo fijo. 16.
Sumado a lo anterior, señaló que el artículo 2.2.5.5.1. del Decreto 1083 de 2015, regula las situaciones administrativas y, en su numeral 5°, refiere al ejercicio de funciones de otro empleo por encargo. 17. Al respecto, concluyó, el actor, que del análisis del decreto y acudiendo a los artículos 2.2.5.5.41., 2.2.5.5.42., 2.2.5.5.43., el encargo no está contemplado para cargos que tienen periodo fijo. 18.
Lo anterior porque mientras el encargo es de vigencia transitoria, el empleo de periodo fijo tiene vocación de permanencia. 12 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 13 Rad. 00542, MP, Luis Alberto Álvarez Parra 14 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».
Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 19. Indicó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en un caso similar15, concluyó que «el nombramiento en interinidad de los notarios no es aplicable a los curadores urbanos, porque estos últimos son de periodo fijo». ü El nombrado no se desprendió de sus funciones de jefe de oficina, código 0137, grado 10, de la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), a pesar de que ser experto comisionado de la CREG exige dedicación exclusiva. 20.
Para la parte actora, debe tenerse en cuenta que los expertos de la CREG, además, de tener periodo fijo, su dedicación es exclusiva (literal d), art.21, Ley 143 de 1994), en procura de asegurar el eficaz y eficiente ejercicio de funciones, garantizar el interés general y procurar por no «producir situaciones de conflicto de intereses»16. 21.
De acuerdo con lo anterior, quien sea nombrado en empleo de periodo fijo, luego de su posesión deberá dedicarse en exclusiva al ejercicio de este cargo, salvo las excepciones legales que se presenten. 22. Así las cosas, en este caso, para el accionante, el decreto está viciado porque el demandado no se «desvinculó» de las funciones propias de su cargo, para acceder al empleo de comisionado experto de la CREG, porque el legislador no previó «una excepción a la exclusividad en el ejercicio de dicho empleo (…) [el] encargo sin desvincular a los empleados de las funciones propias de su cargo es incompatible con los cargos de dedicación exclusiva». ü Falta de competencia para dictar el decreto que se pide suspender y anular 23.
Para la parte actora, la presidencia de la República carece de competencia para nombrar al demandado (en encargo) como experto comisionado de la CREG, lo cual, a su vez, vulnera los artículos 21 de la Ley 143 de 1994 y 6 del Decreto 1260 de 2013. 24. Entiende el actor que el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, dispone que será el presidente de la República quien nombre a los comisionados expertos de la CRAG, pero no le corresponde designarlos en encargo y, mucho menos, sin desvincularlos de las funciones propias de su cargo. 25.
De acuerdo con lo anterior, para el demandante, el presidente de la República y el ministro de Minas y Energía actuaron sin competencia al dictar el decreto con 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de abril de 2017, Rad. 0996- 13, MP. César Palomino Cortés. 16 En este aparte, citó la sentencia la sentencia C-1004 de 2007 de la Corte Constitucional.
Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 el cual se nombró al demandado, como experto comisionado de la CREG porque se trata de un encargo, y no se desvincula de su cargo. ü El decreto que se cuestiona altera la estructura de la CREG. 26.
Precisó Daniel Currea Moncada que la estructura orgánica de la CREG diferencia a sus miembros, entre; i) aquellos que desempeñan cargos en el gobierno nacional, a saber, ministros de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público y el director del departamento Nacional de Planeación, de los; ii) expertos comisionados y del iii) el superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios (con voz y sin voto). 27.
Según la demanda, el decreto cuestionado infringe la anterior diferenciación porque el demandado hace parte del UPME, entidad adscrita al Ministerio de Minas y Energía. Entonces, con el nombramiento de Manuel Peña Suárez, como experto comisionado, para la parte actora, el Ministerio de Minas y Energía pasa «de tener un puesto en la CREG a tener dos: el propio y el que ahora ejerce con un representante suyo como Experto Comisionado». 28.
De acuerdo con lo expuesto, el nombramiento que se dice ilegal desconoce y modifica la estructura interna de la CREG y se dictó din competencia. 4. Solicitud de medida cautelar 29. En escrito aparte, Daniel Currea Moncada solicitó decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 1869 del 07 de noviembre de 2023, que contiene el nombramiento, en encargo, de Manuel Peña Suárez como experto comisionado de la CREG. 30.
Como fundamento de su petición cautelar reiteró lo expuesto en la demanda, en lo referente a las normas infringidas, el concepto de su violación y las pruebas. Agregó que, a pesar de no ser requisito para el decreto de la suspensión provisional, en su criterio, la vigencia del acto cuestionado deviene en «graves consecuencias» porque: (i) el Experto Comisionado nombrado de manera ilegal está ejerciendo funciones de Experto Comisionado; y (ii) en consecuencia, los actos que expida la CREG con el Experto Comisionado ejerciendo funciones estarán expuestos a vicios de nulidad, como la expedición irregular.
Esta situación de grave inestabilidad jurídica debe ser evitada mediante la suspensión provisional de los efectos del Acto Demandado. 5. Trámite 31. Mediante providencia de 18 de enero de 2024, se inadmitió la demanda17. 17 En lo referente a los requisitos del numeral 4 del artículo 162 del CPACA, que exige al accionante dar cuenta de las normas violadas y de la explicación del concepto de su violación. Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 32.
Luego de su corrección, con auto del 29 de enero de 2024, se corrió traslado de la solicitud cautelar al demandado, a la Presidencia de la República, al Ministerio de Minas y Energía, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 6. Intervenciones 6.1. Ministerio de Minas y Energía 33. Por medio de apoderada judicial, se opuso al decreto de la medida cautelar, al considerar que la petición no reúne los requisitos exigidos por los artículos 229 y 230, 231 y 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 34.
Precisó que en su fundamentación de la petición cautelar el actor «se limita a una mención resumida de la demanda», pero omitió indicar la finalidad, proporcionalidad y la necesidad de acceder a su solicitud. A su vez, refirió que las consecuencias de la anulación, en sede electoral, están previstas en el artículo 288 del CPACA, y será el juez quien disponga los efectos de su decisión. 35.
Aludió a lo que tituló «[d]e la dedición exclusiva» y sostuvo que el actor confunde los requisitos que se exigen para un nombramiento definitivo, con carácter permanente para el ejercicio del cargo y el temporal, como lo es en encargo. 36. Afirmó que de la interpretación del literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 199418, se concluye que la dedicación exclusiva a la que refiere recae en las personas que sean nombradas, en propiedad, para periodo de cuatro (4) años, sin embargo, ese precepto no contempla el nombramiento en encargo. 37.
Para ampliar lo anterior, citó apartes de la sentencia de 21 de febrero de 2021, del Consejo de Estado19, y resaltó que el encargo, es una forma de proveer un empleo temporalmente. 38. Señaló que no es cierto que una persona nombrada en encargo, no pueda desarrollar las funciones propias de su cargo, porque el desempeño de actividades de dos cargos, «no necesariamente riñe con normas superiores».
Acudió al contenido del artículo 2.2.5.4.7 del Decreto 1093 de 201520, según el cual, los empleados podrán ser encargados «desvinculándose o no de las propias de su cargo». 18 Modificado por el 44 de la Ley 2099 de 2021 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. 85001233300020200002401 20 Modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017.
Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 39. En cuanto, al periodo fijo destacó que el ordenamiento jurídico no excluye la aplicación del encargo a empleados de periodo fijo y que los artículos 2.2.5.4.7. y 2.2.5.5.41. del Decreto 1093 de 2015, permiten señalar que se trata de una «figura transversal» procedente para empleados públicos en funciones, cargos vacantes, nombramientos en encargo. 40.
En este orden, al no limitarse el encargo a los empleos de carrera administrativa y a los de libre nombramiento y remoción, resulta aplicable a los de periodo fijo, como sucede en el caso del demandado. 41. Respecto del reparo según el cual, el decreto demandado desconoce y modifica la estructura de la CREG precisó que el cuestionado nombramiento en encargo pretende «enfrentar de forma transitoria las dificultades en la prestación del servicio y su no paralización y garantizar su continuidad»21. 42.
Entonces, el nombramiento del demandado responde a la naturaleza y principios constitucionales propios de la función administrativa, a procurar por la satisfacción de los intereses generales y la efectiva prestación del servicio y no infringe las normas que se citan en la demanda. 6.2. Presidencia de la República 43. Su apoderado judicial solicitó negar la suspensión provisional requerida por Daniel Currea Moncada, al concluir que no cumple con las exigencias establecidas por los artículos 229 y 231 del CPACA, lo cual sustentó en los mismos términos expuestos por el Ministerio de Minas y Energía. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 44. La Sección Quinta es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos de elección o nombramiento, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, al igual que para conocer, en única instancia, del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 322 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 21 Sentencia C-1028 de 2022, Corte Constitucional 22 3.
De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley.
(Negrillas fuera de texto). Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Administrativo, modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación23. 2.2.
Admisión de la demanda 45. La admisión de la demanda de nulidad electoral pasa por el cumplimiento de las exigencias de los artículos 162, 163, 164, numeral 2, literal a), y 166 del CPACA, relativos a los requisitos formales de la misma, la debida individualización de las pretensiones, el ejercicio oportuno del derecho de acción y el acompañamiento de los anexos, entre otras previsiones que se encuentran satisfechas en el asunto bajo examen. 46.
En efecto, en la demanda y su corrección se indicaron las partes y sus representantes; los hechos que la sustentan; las normas violadas y el concepto de su violación, en relación con los presuntos vicios que recaen en el Decreto nro. 1869 de 202324, que contiene el nombramiento, en encargo, de Manuel Peña Suárez, como experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG); y el canal digital en el que las partes recibirán notificaciones. 47.
Conviene aclarar que, en los términos del artículo 162, numeral 8 del CPACA, no era exigible al accionante el envío simultáneo del libelo al correo electrónico de la demandada, toda vez que con la demanda solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 48. Finalmente, se pone de presente que el medio de control se ejerció de manera oportuna, dado que, entre su presentación, que ocurrió el 11 de enero de 2024, y la expedición del acto atacado, que data del 7 de noviembre del 2023, transcurrieron menos de 30 días hábiles. 2.3.
Suspensión provisional 49. La Constitución Política de 1991, en su artículo 238, dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos, precepto desarrollado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 50.
El artículo 229 del CPACA señala que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, por solicitud debidamente fundamentada y agrega que «[…] podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto 23 Artículo 13. «DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES.
Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Quinta: (…) 3-. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos». 24 «Por el cual se acepta una renuncia, se declara una vacancia definitiva y se hace un encargo».
Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo».
A su vez, la norma señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 51. Por su parte, el artículo 231 de la misma codificación precisa que cuando «[…] se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». 52.
En este orden de ideas, para decretar dicha medida cautelar se requiere que, i) se solicite por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en escrito separado, ii) el demandante señale con precisión el soporte argumentativo de su petición y iii) exista violación de las disposiciones invocadas, lo cual debe surgir de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas con su requerimiento cautelar25. 53.
La solicitud de suspensión provisional26, en este caso, se fundamentada en los mismos reproches del concepto de la violación expuestos con la demanda, relacionado con que, a juicio del demandante, el nombramiento en encargo, de Manuel Peña Suárez, como experto comisionado de la CREG, incurre en infracción de norma superior y falta de competencia de quien lo expidió. 54.
Con el propósito de determinar si hay lugar a decretar la suspensión del acto enjuiciado, la Sala se referirá a: i) las pruebas allegadas; ii) la regulación del nombramiento de los comisionados expertos de la CREG; iii) los cargos de periodo fijo y a la figura del encargo y; iv) el caso concreto. 2.4. Pruebas que obran en el plenario 55.
Con la demanda fueron aportados las siguientes pruebas, que resultan relevantes para la decisión que en esta instancia adoptará la Sala: ü Decreto 1869 de 7 de noviembre de 2023, «por el cual se acepta una renuncia, se declara una vacancia definitiva y se hace un encargo». ü Exposición de motivos de la Ley 143 de 1994. ü Ponencia para primer debate de en el Senado de la República de la Ley 143 de 1994. 25 Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 20 de abril de 2023, Rad. 11001-03-28-000-2023-00012-00, MP.
Pedro Pablo Vanegas Gil. 26 Esta petición se radicó el 24 de enero de 2024, es lo cierto que el actor anexó certificación que da cuenta de que el decreto demandado no ha sido publicado en el Diario Oficial, lo que no fue motivo de cuestionamiento durante el traslado de la medida cautelar ordenada por este despacho. Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 ü Ponencia para segundo debate en el Senado de la República de la Ley 143 de 1994. ü Informe de conciliación de la Ley 143 de 1994. 2.5.
Regulación del nombramiento de los comisionados expertos de la CREG 56. La Ley 2099 de 202127, en su artículo 44, al modificar el artículo 21 de la Ley 143 dispuso que la CREG se integra: a) Por el Ministro de Minas y Energía, quien la presidirá; b) Por el Ministro de Hacienda y Crédito Público; c) Por el Director del Departamento Nacional de Planeación; d) Por seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el presidente de la República para períodos de cuatro (4) años.
El superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios asistirá con voz, pero sin voto. 57. La misma norma prevé que esta comisión contará con el personal profesional, técnico y administrativo necesario para el cumplimiento de sus funciones. 58. En lo que refiere a los expertos en asuntos energéticos, además, de precisar que serán de dedicación exclusiva, que su periodo es de cuatro (4) años, el mismo precepto señala que «(…) tendrán la calidad que determine el Presidente de la República y devengarán la remuneración que él mismo determine».
Además, deberán: a) Ser colombiano y ciudadano en ejercicio; b) Tener título universitario en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de posgrado; y c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior. 59.
Acto seguido, el análisis del artículo 44, permite advertir que los «expertos comisionados serán escogidos libremente por el Presidente de la República» y podrán ser reelegidos por una sola vez, sin que puedan ser elegidos en cargos directivos en entidades públicas o privadas del sector energético durante el año siguiente al ejercicio de su cargo. 60.
En este orden, debe destacarse que los expertos comisionados de la CREG, tienen como su nominador al presidente de la República y, además, de los requisitos 27 «Por medio de la cual se dictan disposiciones para la transición energética, la dinamización del mercado energético, la reactivación económica del país y se dictan otras disposiciones».
Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 propios del cargo, deberán tener dedicación exclusiva y un periodo de cuatro (4) años, con derecho a reelección por una única vez. 2.6.
Cargos de periodo fijo y la figura del encargo 61. En los términos de los artículos 1° y 5° de la Ley 909 de 200428, dentro de la clasificación de los empleos públicos se encuentran los denominados de periodo fijo. 62. En palabras de la Corte Constitucional «los empleos con periodo fijo se caracterizan por estar delimitados temporalmente por el término establecido en la Constitución, la ley o el reglamento.
De esta forma, el funcionario puede ser retirado del cargo en el momento en que se cumpla el plazo fijado»29. 63. Respecto de los encargos esta Sala30, precisó que (…) como se ha indicado en varias oportunidades31, el encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, de conformidad con lo preceptuado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación32.
Esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública. 64. En la misma providencia se destacó que existen ocasiones en que se acude al encargo no para proveer un empleo público, sino con fines derivados de situaciones administrativas, lo cual ocurre cuando no se encarga del cargo sino de sus funciones, en este sentido, se concluyó: el “encargo” no comporta, ipso facto, una modalidad de provisión de los empleos públicos, toda vez que no conlleva, en principio, reemplazo de quien dispone del vínculo legal y reglamentario, razón por la que puede concluirse que, bajo esta situación, el encargo deberá ser entendido como relativo exclusivamente a las funciones del empleo.
De allí que esta figura jurídica –encargo– no pueda ser, en todos los casos, comprendida como un nombramiento y, por contera, catalizar la competencia jurisdiccional que, desde la perspectiva de los actos, reposa en cabeza de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 65. En este orden, al revisar los reparos que se realicen respecto de los encargos deberá dilucidarse si se acude a dicha figura para proveer un empleo, de manera provisional, o en procura de atender una situación administrativa. 28 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 29 Sentencia T-014 de 2019 30 Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo de 21 de enero de 2021, Rad. 85001-23-33-000-2020- 00024-01.
MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 31 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de noviembre de 2017, radicación 11001-03-28- 000-2017-00035-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de agosto de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2143-2007. Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 2.7.
Caso concreto 66. De entrada, debe precisarse que en los términos del artículos 231 del CPACA, la suspensión provisional procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la petición que la contenga, siempre que surjan del análisis del acto demandado las normas superiores que se aleguen y las pruebas allegadas, en debida oportunidad, exigencias que, en este caso, fueron debidamente acreditas por el actor, contrario a lo expuesto por el Ministerio de Minas y Energía y la Presidencia de la República, razón por la cual, es lo procedente pasar a resolverla. 67.
Como ya se explicó para la parte actora el Decreto nro. 1869 de 2023, que contiene el nombramiento que cuestiona, infringe los artículos 125 de la Constitución Política; 21 de la Ley 143 de 1994; 5 y 24 de la Ley 909 de 2004; 2.2.5.5.1., 2.2.5.5.41., 2.2.5.5.42 y 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 201533. 68. Lo anterior porque, en su criterio, se acudió a suplir un cargo que tiene periodo fijo, mediante encargo, lo cual desconoce que esta última figura solo aplica para cargos de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción. 69.
En este sentido, la Sala debe precisar que de la revisión del contenido del Decreto nro. 1869 de 2023, acto que se pide suspender, en su parte considerativa se advierte que, en primer lugar, señala que José Fernando Prada Ríos renunció al empleo de experto comisionado, de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), la cual se acepta y se declara la vacancia definitiva. 70.
Ante lo anterior, en la parte considerativa del decreto, se indica que «dadas las necesidades del servicio, se requiere encargar de las funciones del empleo de Experto Comisionado, Código 0090, al funcionario MANUEL PEÑA SUÁREZ (…) quien actualmente desempeña el empleo de Jefe de Oficina, Código 0137, Grado 19 de la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME)» (Negrillas de la Sala). 71.
Luego, en la parte resolutiva, se acepta la renuncia de José Fernando Prada Ríos, se declara la vacancia definitiva del cargo y se dispone: Artículo 3. Encargo. Encargar a partir de la fecha, al funcionario MANUEL PEÑA SUÁREZ (…) de las funciones del empleo denominado Experto Comisionado, Código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), por el término de tres (3) meses o mientras se efectúa la provisión definitiva del empleo, sin que implique la separación de las funciones del empleo que viene ejerciendo.
(Negrilla de la Sala). 33 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 72.
En este orden, salta a la vista que el encargo a favor del demandado, se limita a las funciones de experto comisionado, pero no se trata de encargo del cargo, como modo de acceder al servicio público. 73. En este orden, resulta procedente destacar que el encargo de Manuel Peña Suarez, de las funciones de experto comisionado, en realidad no tiene como finalidad su nombramiento para reemplazar al comisionado que presentó su renuncia, sino que se limita a suplir su vacancia de manera temporal y solo mientras «se efectúa la provisión definitiva del empleo». 74.
Así las cosas, retomando que para el demandante la vulneración normativa que alega se estructura a partir de la utilización del encargo para un empleo de periodo fijo, debe destacarse que, conforme a lo expuesto, por ahora no se advierte del contenido de las normas que estas se hayan infringido. 75. Sumado a lo anterior, no sobra precisar que tampoco hay prueba, en esta etapa inicial del proceso, que permita advertir si existe regulación alguna en la CREG, en relación con la forma de suplir las vacancias de sus miembros. 76.
Sumado a lo anterior, queda en evidencia que se acudió al encargo de funciones, «por necesidades del servicio», en el entendido de procurar por el funcionamiento de la CREG y del desarrollo, como cuerpo colegiado, de las funciones asignadas al comité de expertos. 77. No omite la Sala que para el demandante acudir al encargo para suplir un cargo de periodo fijo desconoce que esta figura no aplica para cargos de periodo fijo, sin embargo, debe insistirse en que el decreto no resolvió de manera definitiva la vacancia generada por la renuncia de José Fernando Prada Ríos, sino que de manera transitoria las funciones de experto comisionado fueron encargadas al demandado. 78.
Ahora, consultado y analizado el contenido de las disposiciones que cita la parte actora como infringidas, concluye esta Sala que ninguna de ellas dispone, de manera expresa, la imposibilidad de acudir al encargo de funciones como ocurrió en este caso. 79. En efecto, al revisar el contenido del artículo 125 de la Constitución Política, este se limita a indicar los empleos que hacen parte de la carrera administrativa y cuáles no. Por su parte, el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, en términos generales, precisa la naturaleza jurídica y la integración de la CREG, y los requisitos que deberán cumplirse para ejercer el cargo de experto comisionado. 80.
En lo que tiene que ver con la Ley 909 de 2004, el artículo 5° refiere a la clasificación de los empleos, mientras que el 24 define la figura del encargo, el cual Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 tampoco permite advertir de manera tajante que prohíba o impida que se aplique para cargos de periodo fijo, como lo entiende el demandante. 81.
Finalmente, respecto del Decreto 1083 de 2015, el actor refiere al artículo 2.2.5.5.1. que enlista las situaciones administrativas en las que puede incurrir un empleado público, entre las que se encuentra el encargo. 82. Por su parte, el artículo 2.2.5.5.41. del mismo decreto, dispone que los «empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo». 83.
Se debe anotar que el Decreto 1083 de 2015, en su artículo 2.2.5.5.42. regula el encargo de los empleos de carrera y señala que el encargo «en empleos de carrera que se encuentren vacantes de manera temporal o definitiva se regirá por lo previsto en la Ley 909 de 2004 (…)». Además, el artículo 2.2.5.5.43. reglamenta el encargo para empleos de libre nombramiento y remoción. 84.
Así las cosas, es dable concluir que dicho decreto, contrario a limitar el encargo para empleados diferentes a los que pertenecen a los de carrera administrativa y a los de libre nombramiento y remoción, permite aplicar dicha figura a los demás empleados, tal y como se advierte de los artículos antes mencionados. 85. En este orden de ideas, de las pruebas aportadas y del contenido de las disposiciones que se citan como desconocidas no se concluye que haya lugar a decretar la suspensión provisional del Decreto nro. 1869 de 2023. 86.
Por otra parte, para el actor, el decreto demandado debe suspenderse porque desconoce que el cargo de experto comisionado exige dedicación exclusiva y, en este caso, el demandado no se separó de sus funciones de jefe de oficina, código 0137, grado 10, de la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME). 87. Para fundar su reparo, el demandante se refirió al contenido del literal d), del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, según el cual la CREG se integrará, entre otros, por «seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el Presidente de la República para períodos de cuatro (4) años». 88.
En efecto, de dicha norma se concluye que los expertos comisionados deberán cumplir su labor de manera exclusiva, sin embargo, en este caso, debe insistirse en que no existió nombramiento definitivo a favor del demandado del cargo que quedó vacante con ocasión de la renuncia de José Fernando Prada Ríos, sino un encargo, temporal de sus funciones, lo que impide, en este momento, advertir el yerro que pretende enervar el demandante.
Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 89. Sumado a lo anterior, resulta necesario resaltar que, en los términos del artículo 2.2.5.5.41. del Decreto 1083 de 2015, los «empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo». 90.
Si acudimos al contenido de dicha norma, citada en la demanda, podría afirmarse, en esta etapa inicial, que cuando el encargo recae en las funciones y no en el cargo, es procedente que se desvincule o no de su propio empleo. 91. Por tanto, como ya quedó demostrado que el demandado fue encargado de las funciones del empleo de experto comisionado y no se advierte, por ahora, que devenga irregular que no se haya apartado de sus actividades en la UPME. 92.
En este punto, debe precisarse que, si bien, podría pensarse que no hay prueba que demuestre la vinculación de Manuel Peña Suárez a la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), a efectos de resolver la cautelar requerida, resulta suficiente con señalar que el decreto demandado menciona dicha circunstancia. 93. Por lo expuesto, este reparo tampoco tiene vocación de prosperidad, conforme las razones antes expuestas. 94.
También señala el demandante que se debe suspender los efectos jurídicos del acto de nombramiento del demandado porque considera que el presidente de la República carece de competencia para nombrar en encargo al demandado. 95. Para resolver este aspecto, resulta suficiente con exponer que, en los términos del literal d), del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, según el cual los expertos de la CREG son nombrados por el presidente de la República. 96.
Entonces, no hay duda de que será, en este caso, el presidente de la República, por ser el nominador, quien deba proveer sobre las vacancias que se presenten respecto de dichos comisionados expertos, entre ellas, la generada por la renuncia, como sucedió en este caso. 97. En este mismo punto, aduce el actor que se vulnera el artículo 6 del Decreto 1260 de 201334, sin embargo, de su contenido solo se advierte que indica que la CREG tendrá un Comité de Expertos Comisionados y de las funciones a su cargo, disposiciones que no se observan infringidas con el encargo de funciones que se realizó a favor del demandado. 98.
Finalmente, para el accionante el decreto cuestionado altera la estructura de la CREG, ya que se nombra, en encargo, al demandado a pesar de ser jefe de la 34 Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), la cual está adscrita al Ministerio de Minas y Energía. 99.
De lo cual concluye el accionante que, el Ministerio de Minas y Energía pasa «de tener un puesto en la CREG a tener dos: el propio y el que ahora ejerce con un representante suyo como Experto Comisionado». 100. Sin dejar de insistir en que el demandado no fue nombrado sino encargado de las funciones de comisionado experto de la CREG, como ya se demostró, en esta altura del presente trámite judicial, no se advierte la irregularidad a la que refiere el demandante, referente a que el Ministerio de Minas y Energía obtenga una doble representación en dicha comisión. 101.
Lo anterior porque se desconoce si, como lo entiende el actor, el demandado depende o tiene alguna relación de subordinación con el jefe de dicha cartera ministerial. 102. Además, tampoco se evidencia que dicho encargo de funciones tenga la incidencia de modificar la estructura interna de la CREG, dada su calidad de decisión meramente temporal. 103.
Así las cosas, queda demostrado que de las pruebas allegadas y de la confrontación de las normas que se dicen infringidas con el decreto que se pide suspender, no se advierte la configuración de los vicios alegados la parte actora, lo que impone denegar la medida cautelar requerida. 72. En conclusión, la Sala negará la suspensión provisional solicitada por el demandante, sin perjuicio de que una vez surtidas las demás etapas procesales se llegue a una determinación diferente, toda vez que, la decisión sobre el decreto o no de una medida cautelar, en manera alguna implica prejuzgamiento 73.
Por último, se reconocerá personería a: ü Johana Melissa Vargas Urieles, como apoderada judicial del Ministerio de Minas y Energía, en los términos del poder conferido. ü Milton Alexander Dionisio Aguirre, como apoderado judicial del presidente de la República o Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en los términos del poder conferido.
Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE:
PRIMERO: ADMITIR la demanda de nulidad electoral presentada por Daniel Currea Moncada contra el Decreto nro. 1869 de 202335, en lo referente al nombramiento, en encargo, de Manuel Peña Suárez, como experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). Para el efecto se dispone: 1. Notifíquese personalmente esta providencia al señor Manuel Peña Suárez, en la forma prevista en el literal a) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA, en concordancia con el artículo 199, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. 2.
Notifíquese personalmente esta providencia, de conformidad con el artículo 197 del CPACA y según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 277 ibidem, al presidente de la República y al ministro de Minas y Energía, como autoridades que adoptaron el acto o intervinieron en su expedición. 3. Notifíquese personalmente a la agente del Ministerio Público (artículo 277.3 CPACA). 4.
Notifíquese por estado esta providencia al demandante (art. 277.4 CPACA). 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación (artículo 277.5 CPACA). 6. Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, entidad que, si así lo decide, podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 del CPACA. 7.
Adviértase al presidente de la República y al ministro de Minas y Energía que, durante el término para contestar la demanda, deberán allegar copia íntegra de los antecedentes del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1. ° del artículo 175 del CPACA.
SEGUNDO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos Decreto nro. 1869 de 202336, en lo referente al nombramiento, en encargo de funciones, de Manuel Peña Suárez, como experto comisionado de la Comisión de Regulación de 35 «Por el cual se acepta una renuncia, se declara una vacancia definitiva y se hace un encargo». 36 «Por el cual se acepta una renuncia, se declara una vacancia definitiva y se hace un encargo».
Demandante: Daniel Currea Moncada Demandado: Manuel Peña Suárez, experto comisionado (E) de la CREG Radicado: 11001-03-28-000-2024-00024-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Energía y Gas (CREG), por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: RECONOCER personería a Johana Melissa Vargas Urieles, como apoderada judicial del Ministerio de Minas y Energía y Milton Alexander Dionisio Aguirre, como apoderado judicial del presidente de la República y/o Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. En los términos de los poderes conferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”