25000234200020140426602 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-04266-02 (0532-2024) Demandante: Selene Patricia Sarmiento Villar Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar Tema: prima especial de servicios, artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

Fiscal Justicia Penal Militar. Reiteración jurisprudencial. Subtema 1: carácter no salarial de la prima especial. Subtema 2: imprescriptibilidad de aportes para pensión de jubilación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria el 30 de septiembre de 2019 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Selene Patricia Sarmiento Villar, en calidad de juez de la República adscrita a la Jurisdicción Penal Militar, solicitó el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como un componente mensual adicional al salario básico, así como la reliquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos a los que tiene derecho.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Selene Patricia Sarmiento Villar, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, el 02 de octubre de 20141, con las siguientes: 2.1.1. Pretensiones: (i) Declarar la nulidad del oficio 478 / MDMDEJPM-GAP del 3 de abril de 2014, mediante el cual Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar, negó a la demandante el reconocimiento y pago de la prima especial del 30% como una remuneración de carácter salarial y sus consecuencias prestacionales y del 1 Folio 68 del cuaderno físico.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-04266-02 (0532-2024) Demandante: Selene Patricia Sarmiento Villar Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 oficio 583 / MDMDEJPM-GAP del 29 de abril de 2014 por el cual se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación. (ii) Que se ordene a la entidad demandada a reliquidar y pagar los salarios con el 100% de la remuneración básica mensual de conformidad con los decretos salariales fijados por el Gobierno nacional desde agosto de 2009, y hasta que ejerza dicho cargo.

(iii) Que se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar a reliquidar y pagar todas las prestaciones sociales con la inclusión de la prima especial desde el 1 de agosto de 2009 hasta el 29 de febrero de 2012 con el 100% del sueldo básico. (iv) Que se ordene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de la accionante con el 100% del sueldo básico desde el día en que obtuvo el derecho y hacia futuro con los ajustes de ley.

(v) Que se ordene el reconocimiento y pago del ajuste de valor a que haya lugar de conformidad con el artículo 187 del CPACA, teniendo como base el IPC certificado por el DANE. (vi) Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

(vii) Que se condene a la demandada al pago de las costas procesales. 2.1.2. Hechos 2. Como fundamento de las pretensiones, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente2: (i) La señora Selene Patricia Sarmiento Villar se desempeñó como fiscal 145 ante el Juzgado de Inspección General de la Policía de Bogotá desde el 26 de agosto de 2009 hasta el 26 de febrero de 2012, conforme a los documentos allegados al proceso3.

(ii) El 21 de febrero de 20144, solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional, el reconocimiento y pago de los salarios desde agosto de 2009 con el 100% de la remuneración básica mensual conforme con los decretos mediante los cuales se fijó el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar, la reliquidación y pago de todas las prestaciones sociales con la inclusión del 30% de su asignación básica mensual que fue cancelada bajo la denominación de prima especial desde el 26 de agosto de 2009 hasta la fecha de su retiro y la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de su sueldo básico.

(iii) Mediante oficio 478 / MDMDEJPM-GAP del 3 de abril de 2014, la entidad demandada negó la solicitud y remitió el concepto de la función pública del 5 de 2 Folio 53 del cuaderno físico. 3 Folio 8 del cuaderno físico. 4 Folio 34 del cuaderno físico. Radicación: 25000-23-42-000-2014-04266-02 (0532-2024) Demandante: Selene Patricia Sarmiento Villar Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 abril de 2013 que establece que la prima especial del 30% prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 no tiene carácter salarial.

(iv) A través del oficio 583 / MDMDEJPM-GAP del 29 de abril de 2014 se decidió el denominado «recurso de apelación», en el cual señaló que el oficio 478 / MDMDEJPM-GAP del 3 de abril de 2014 es un acto de trámite. (v) Finalmente, la demandante solicitó audiencia de conciliación. La Procuraduría 50 Judicial II para asuntos administrativos de Bogotá, el día 22 de septiembre de 2014, la declaró fallida debido a la falta de ánimo conciliatorio entre las partes convocadas, quedando agotado el requisito de procedibilidad. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3. El actor citó como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 5, 23, 53 y 150, numeral 19, literal e; Ley 4 de 1992 artículos 2, literal a y 14; Ley 1437 de 2011, artículos 1, 137 y 138; decretos 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011 y 0784 de 2012. 4. En el concepto de violación, la demandante expuso que, conforme a la normativa vigente, es beneficiaria de la prima especial, al reunir condiciones fácticas y jurídicas a las reconocidas en sentencias proferidas por esta corporación en el mismo sentido de su solicitud. 2.2.

Contestación de la demanda 5. La apoderada de la entidad accionada se opuso a todas las pretensiones formuladas en la demanda5. 6. Argumentó que, no es de recibo que después de 2 años de reconocida la pensión de jubilación, la demandante pretenda a través de derecho de petición revivir términos para que no opere la caducidad y demandó solo los actos 478 y 583 de 2014, los cuales son oficios informativos frente a lo pretendido por la actora. 7.

Manifestó que, conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, la prima especial no tiene carácter salarial. Circunstancia que ha sido reiterada en los distintos decretos salariales expedidos anualmente y aplicables a los servidores de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar, lo que implica que dicho porcentaje no constituye factor salarial para la liquidación y pago de prestaciones sociales.

Por esta razón, no es viable acceder a las pretensiones de la demanda. 8. Finalmente, adujo que en el caso bajo estudio operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. 2.3. Sentencia de primera instancia 9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2019 resolvió 6: 5 Folio 110 del cuaderno físico. 6 Folio 153 del cuaderno físico.

CP. María Carolina Rodríguez Ruíz, en cuanto declaró la nulidad por inconstitucionalidad de algunos artículos de los decretos reglamentarios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 e inaplicar por inconstitucional todos los decretos que dieron un entendimiento diferente en el sentido de disminuir el derecho a la prima, en cuanto no se considere un aumento sino una disminución, por las razones expuestas.

SEGUNDO. - Declarar la nulidad de los Actos Administrativos N° 0478/MDMDEJM- GAP de 3 de abril de 2014 y 0583/MADMDEJPM-GAP de 29 de abril de 2014, expedidos por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional, conforme a lo expuesto en el acápite del caso concreto de la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO. - Condénase a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR a reconocer y pagar a SELENE PATRICIA SARMIENTO VILLAR, retroactivamente el REAJUSTE SALARIAL que corresponda al 30% del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales en la reliquidación de la prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, etc., porcentaje que le fue deducido en su calidad de Fiscal 145 ante Juzgado de Inspección General al servicio de la Policía Nacional en la ciudad de Bogotá, desde 29 de agosto del 2009, hasta el 29 de febrero de 2012, computando para este ejercicio el 100% que corresponde a la asignación básica mensual devengada correspondiente para cada cargo, luego del pago de la prima consagrada en esa norma, ya cancelada, conforme a lo expuesto en el acápite del caso concreto de la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO. - En consecuencia, la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR, debe reconocer y pagar con carácter permanente a la demandante el pago integral del salario incluyendo el 30% adeudado, luego del pago de la prima consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 ya cancelada, con los correspondientes reajustes prestacionales.

QUINTO. - Ordenar que los valores a pagar serán actualizados de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A, tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor, conforme a lo dicho en la parte motiva.

SEXTO. - Condenar igualmente al pago de los intereses comerciales moratorios si se dan los supuestos de hecho y de derecho del artículo 195 del C.P.A.C.A.

SEPTIMO. - Sin condena en costas.

OCTAVO. - Ordenar a la demandada darle cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 195 del C.P.A.C.A., acatando la Sentencia C-188 de 1999. […] 10. Señaló que está demostrado que Selene Patricia Sarmiento Villar laboró en la Justicia Penal Militar como fiscal 145 ante Juzgado de Inspección General al servicio de la policía Nacional desde el 26 de enero de 2010 hasta el 28 de febrero de 2012 (sic) y que se le pagó la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la Radicación: 25000-23-42-000-2014-04266-02 (0532-2024) Demandante: Selene Patricia Sarmiento Villar Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Ley 4 de 1992 liquidándola sobre el 70% de su asignación básica y omitió que esa norma la estableció como un 30% adicional al salario. 2.4.

Recurso de apelación 11. La apoderada de la entidad demandada solicitó7 que se revoque el fallo de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 12. Indicó que en el presente caso operó la prescripción cuatrienal contados a partir de la fecha que hizo exigible la prestación, si bien es cierto que reclama el ajuste de prestaciones periódicas, reitera que se retiró de la entidad en el año 2014, por lo tanto, la sentencia del Consejo de Estado es del 2 de abril de 2009 y la demandante considera que desde esa fecha adquirió el derecho pretendido, entonces el término para hacer su solicitud en sede administrativa venció el 2 de abril de 2013. 13.

Manifestó, que no es procedente acceder a las pretensiones de la demandante, ya que su representada liquidó de forma correcta sus prestaciones sociales conforme a la Ley 4 de 1992 y las normas aplicables a cada año. 14. Señaló que la prima especial reclamada por la demandante no tiene carácter salarial, ya que únicamente se reconoce para efectos del cálculo de la pensión de jubilación. 2.5.

Trámite procesal en segunda instancia 15. El recurso de apelación fue admitido por el despacho sustanciador a través de auto del 30 de mayo de 20248 y conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se dio traslado a las partes para alegar porque no fue necesario el decreto de pruebas.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 16. Al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, le corresponde el conocimiento del presente asunto en atención a la competencia que le confiere el inciso primero del artículo 150 del CPACA, para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico 17. De acuerdo con el marco de juzgamiento fijado en el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, la Sala procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: 18. ¿Era procedente aplicar la prescripción extintiva de carácter cuatrienal en el presente caso? 7 Folio 176 del cuaderno físico. 8 Samai, índice 4.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-04266-02 (0532-2024) Demandante: Selene Patricia Sarmiento Villar Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 19. ¿Tiene la prima especial reconocida a Selene Patricia Sarmiento Villar naturaleza salarial, de forma que deba ser incluida en la base de cálculo para la reliquidación de las prestaciones sociales? 3.3.

Marco normativo. Reiteración jurisprudencial 20. La Ley 4 de 1992, al establecer los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, previó en el artículo 14 la creación de una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del sueldo básico, sin carácter salarial, para los magistrados de tribunales superiores y contencioso-administrativos, los agentes del Ministerio Público delegados ante la rama judicial y los jueces, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, con efectos a partir del 1 de enero de 1993. 21.

El gobierno nacional, en virtud de la competencia atribuida por la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 57 de 19939 por medio del cual fijó el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar vinculados a partir de su vigencia y otorgó la posibilidad de acogerse al nuevo régimen a quienes tenían esa condición antes del 28 de febrero de 1993.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, el decreto referido estableció: Artículo 6. [S]e considerará como Prima, sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, de los Jueces de la República, de los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar.

Artículo 7. El treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial: 1. Del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Secretario General Magistrado Auxiliar (…) 22.

Con posterioridad, la Ley 332 de 1996 modificó la Ley 4 de 1992, en el sentido de determinar que la prima especial para los servidores mencionados en el artículo 14 de dicha ley (i) formaría parte del ingreso base solo para la liquidación de la pensión de jubilación, con cargo a las cotizaciones correspondientes y (ii) se aplicaría, con las mismas limitaciones10, a los magistrados auxiliares y abogados asistentes de las altas cortes, magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura, magistrados del Tribunal Nacional y magistrados del extinto Tribunal Disciplinario y los procuradores delegados de la Procuraduría General de la Nación. 23.

En los decretos anuales dictados para fijar las normas del régimen salarial y prestacional de los servidores citados, el gobierno nacional reiteró que la prima 9 «Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar». 10 Expresión declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-444 de 1997.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-04266-02 (0532-2024) Demandante: Selene Patricia Sarmiento Villar Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 especial es un emolumento sin carácter salarial equivalente al «treinta por ciento (30%) del salario básico mensual» de los magistrados de los tribunales de todo orden, de los jueces y de los demás servidores enunciados en las leyes 4 de 1992 y 332 de 1996.

Asimismo, determinó que la prima especial reconocida a quienes ejercen los cargos de secretario general y magistrado auxiliar de las altas cortes, entre otros, equivale al ciento (30%) de la «remuneración mensual». 24. En el primer análisis de legalidad de los decretos anuales que fijaron las normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores de la rama judicial, esta Sección, mediante sentencia del 9 de marzo de 2006, decidió negar la nulidad deprecada con el argumento de que «el espíritu de la Ley 4ª de 1992 al cual se acogió de manera fidedigna el Gobierno Nacional en los apartes de los actos acusados, consistió en “quitarle” a una porción de la asignación básica efectos salariales y reflexionó que como toda asignación básica per se comporta efectos salariales decidió denominarla prima en orden a evitar confusiones generadoras de controversias jurídicas»11. 25.

En el segundo estudio de legalidad, la Sección, mediante sentencia del 2 de abril de 2009, presentó una «rectificación jurisprudencial» en el sentido de precisar que «el control jerárquico» entre los decretos expedidos anualmente por el gobierno nacional para fijar las normas del régimen salariales y prestacional de los servidores de la rama judicial, de la justicia penal militar y de la procuraduría, «no puede de manera alguna ser de mera literalidad o de simple confrontación formal de normatividad, pues como la Sala ahora lo sostiene, la naturaleza misma de la ley marco obliga a que el control de los decretos que la desarrollan deba necesariamente ser de contenido»12. 26.

Conforme con el «examen de valor» o de contenido de la norma acusada de nulidad, la Sala concluyó que «el artículo 7° del Decreto No. 618 de 2007, al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 4ª de 1992 y por lo tanto habrá necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico».

Asimismo, frente a los efectos de la nulidad señaló que al desaparecer la prima como una fracción de la remuneración mensual se descarga «el castigo de dicho 30% que, conforme a los términos de la norma invalidada, restringía en ese porcentaje las consecuencias prestacionales de tales servidores». 27. En una tercera ocasión, la Sala de conjueces, por medio de sentencia del 29 de abril de 2014, declaró la nulidad de los artículos que fijaban el porcentaje de la prima especial como una fracción de la remuneración mensual prevista en múltiples decretos dictado por el gobierno nacional, al encontrar que contravinieron lo dispuesto en el literal a) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, según el cual, «en ningún caso» el gobierno nacional puede desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los servidores del Estado. «Sin embargo, los decretos demandados interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de marzo de 2006, exp. 11001-03-25-000-2003-00057- 00(121-03). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de abril de 2009, exp. 11001-03-25-000-2007-00098- 00(1831-07).

La nulidad dispuesta en esa ocasión tuvo el mismo efecto señalado en la sentencia del 2 de abril de 200914. 28. Por otra parte, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de septiembre de 2019 dictada en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, reiteró la tesis expuesta en las sentencias que declararon la nulidad de los artículos que fijaban el porcentaje de la prima técnica, al considerar que, «a partir de la expedición de los Decretos 51, 54 y 57 de 1993; 104, 106 y 107 de 1994; 26, 43 y 47 de 1995; 4, 35 y 36 de 1996 y sucesivos», el gobierno nacional ha considerado como prima «lo que en realidad constituye el 30 % del salario de los funcionarios y empleados que tienen derecho a ella, quitándoles la posibilidad de que ese 30 % que, se reitera, es parte de su salario básico y/ o asignación básica»15.

En este escenario, fijó las reglas de interpretación del artículo 14 de la ley 4 de 1992, en el siguiente orden: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor.

La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de la pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de abril de 2014, exp. 11001-03-25-000-2007-00087- 00(1686-07). «Declárase la nulidad, con los efectos previstos en la parte motiva de esta sentencia, de los siguientes Artículos: 9º del Decreto 51 de 1993; 9º y 10º del Decreto 54 de 1993; 6º del Decreto 57 de 1993; 9º del Decreto 104 de 1994; 6º del Decreto 106 de 1994; 9º y 10º del Decreto 107 de 1994; 10º y 11º del Decreto 26 de 1995; 7º del Decreto 43 de 1995; 9º del Decreto 47 de 1995; 9º del Decreto 34 de 1996; 10º, 12º y 14º del Decreto 35 de 1996; 6º del Decreto 36 de 1996; 9º del Decreto 47 de 1997; 9º, 11º y 13º del Decreto 56 de 1997; 6º del Decreto 76 de 1997; 6º del Decreto 64 de 1998; 9º del Decreto 65 de 1998; 9º, 11º y 13º del Decreto 67 de 1998; 9º, 11º y 13º del Decreto 37 de 1999; 9º del Decreto 43 de 1999; 6º del Decreto 44 de 1999; 9º, 11º y 13 del Decreto 2734 de 2000; 9º del Decreto 2739 de 2000; 7º del Decreto 2740 de 2000; 9º del Decreto 1474 de 2001; 7º del Decreto 1475 de 2001; 9º, 11º y 13º del Decreto 1482 de 2001; 7º del Decreto 2720 de 2001; 9º del Decreto 2724 de 2001; 9º, 11º y 13º del Decreto 2730 de 2001; 6º del Decreto 673 de 2002; 9º del Decreto 682 de 2002; 8º, 10º y 12º del Decreto 683 de 2002; 8º, 10º y 12º del Decreto 3548 de 2003; 9º del Decreto 3568 de 2003; 6º del Decreto 3569 de 2003; 8º, 10º y 12º del Decreto 4169 de 2004; 9º del Decreto 4171 de 2004; 6º del Decreto 4172 de 2004; 8º, 10º y 12º del Decreto 933 de 2005; 9 del Decreto 935 de 2005; 6º del Decreto 936 de 2005; 9º del Decreto 388 de 2006; 6 del Decreto 389 de 2006; 8º, 10º y 12º del Decreto 392 de 2006; 9º del Decreto 617 de 2007; 6º del Decreto 618 de 2007; 8º, 10º y 12º del Decreto 621 de 2007; y los Arts. 8º, 9º, y 11 del Decreto 3048 de 2007». 14 «(…) es decir, no puede el intérprete de ninguna manera suponer que al desaparecer la prima especial sin carácter salarial equivalente al 30% de la remuneración mensual de tales empleados, su asignación para la época en que tuvo vigencia el Decreto, sea del 70% de la escala remuneratoria allí prevista, se trata sencillamente de descargar el castigo de dicho 30%, que conforme a los términos de la norma invalidada, restringía en ese porcentaje las consecuencias prestacionales de tales servidores». 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de septiembre de 2019, 41001-23-33-000-2016-00041- 02(2204-18).

Radicación: 25000-23-42-000-2014-04266-02 (0532-2024) Demandante: Selene Patricia Sarmiento Villar Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 4. Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Este 80% es un piso y un techo. 29. Por último, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de esta corporación profirió sentencia el 9 de abril de 202416, en la que declaró la nulidad de los artículos 6 del Decreto 658 de 2008, 8 de los decretos 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 0874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 9 del Decreto 657 de 2008 y 4 de los decretos 722 de 2009, 1405 de 2010, 1041 de 2011, 848 de 2012, 1034 de 2013, 204 de 2014, 1105 de 2015, 234 de 2016, 1003 de 2017 y del 338 de 2018, en tanto establecieron que «la prima especial, creada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como una parte del salario y no como un pago adicional equivalente al 30% del salario».

Debido a lo anterior, consideró que estos decretos replicaron el contenido de las disposiciones anuladas mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, proferidas entre los años 1997 a 2007. 30. Por su parte, en esta providencia negó la nulidad de los artículos 1 y 2 de los decretos 1257 de 2915, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, que dispusieron reajustes salariales, porque el demandante no planteó un argumento específico para disponer su retiro del ordenamiento jurídico. 3.4.

Caso concreto 31. En el presente asunto se encuentra acreditado respecto de Selene Patricia Sarmiento Villar, lo siguiente: 32. La demandante se desempeñó como fiscal 141 ante Juzgado de Policía Metropolitana, nombrada mediante Resolución 0224 del 26 de agosto de 2009 y acta de posesión 141 del 7 de septiembre de 200917. 33. Igualmente, laboró como fiscal 145 ante Juzgado de Inspección General, nombrada a través de la Resolución 044 del 22 de enero de 2010 y acta de posesión 163 del 26 de enero de 2010 hasta el 1 de marzo de 2012, fecha de retiro por adquirir el derecho a la pensión. 34.

El 21 de febrero de 201418, solicitó a la demandada, el reconocimiento y pago de los salarios desde agosto de 2009 con el 100% de la remuneración básica mensual, 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencia del 9 de abril de 2024, exp. 11001032500020190060900 (4735-2019). 17 Folio 8 del cuaderno físico. 18 Folio 34 del cuaderno físico.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-04266-02 (0532-2024) Demandante: Selene Patricia Sarmiento Villar Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 la reliquidación y pago de todas las prestaciones sociales con la inclusión del 30% de su asignación básica mensual que fue cancelada bajo la denominación de prima especial desde el 26 de agosto de 2009 hasta la fecha de su retiro y la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de su sueldo básico. 35.

El Ministerio de Defensa Nacional, resolvió de forma negativa dicha solicitud mediante el oficio 478 / MDMDEJPM-GAP del 3 de abril de 201419. 36. A través del oficio 583 / MDMDEJPM-GAP del 29 de abril de 201420 se decidió el denominado «recurso de apelación», en el cual señaló que el oficio 478 / MDMDEJPM-GAP del 3 de abril de 2014 es un acto de trámite. 37.

La Sala advierte que en el expediente no obran pruebas que permitan establecer con certeza la fórmula utilizada por la entidad demandada para efectuar el pago del salario básico mensual a Selene Patricia Sarmiento Villar. No obstante, se observa que la demandante desempeñó un cargo que le otorgaba el derecho a percibir la prima especial, por lo que puede inferirse que debía recibir el 100% de su asignación básica, más el 30% correspondiente a dicho concepto. 38.

Se precisa que, el Ministerio de Defensa Nacional, Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar al contestar la demanda y presentar su recurso de apelación afirmó que los servidores judiciales tienen definido su régimen salarial y prestacional en los decretos expedidos anualmente por el Gobierno nacional. Indicó que, desde la vinculación de la demandante con su representada, sus prestaciones sociales han sido liquidadas conforme a la normativa vigente.

Esta circunstancia llevaría a considerar que la accionada ha efectuado los pagos correspondientes a la remuneración mensual, distribuidos en un 70% como asignación básica y un 30% como prima especial. 39. En atención a lo expuesto, la Sala concluye que la demandante le asiste el derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, calculados sobre la base del salario básico más el 30% de este, correspondiente a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. 40.

Seguidamente, en punto a la prescripción extintiva la Sala considera que este aspecto puntual fue definido por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda al proferir la sentencia SUJ-016-CE-S2-2019 del 2 de septiembre de 2019, en la cual dispuso lo siguiente frente a la prescripción de la prima especial: Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993. […] Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de 1992, es decir, es decir, a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 1993[43].

En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podrían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras 19 Folio 2 del cuaderno físico. 20 Folio 6 del cuaderno físico. Radicación: 25000-23-42-000-2014-04266-02 (0532-2024) Demandante: Selene Patricia Sarmiento Villar Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa. 41.

En este orden de ideas, en aplicación del anterior precedente, y en consonancia con los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la Sala considera que la exigibilidad del derecho surgió desde que la prima especial de servicios se reglamentó —Decreto 57 de 1993—; de modo que, el término de prescripción del derecho a tal emolumento se interrumpe con la presentación de la reclamación administrativa. 42.

En estos términos, al estar demostrado que la demandante presentó reclamación administrativa el 21 de febrero de 201421 ante la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar operó la prescripción extintiva respecto de las sumas reclamadas antes del 21 de febrero de 2011. En consecuencia, la respuesta al primer problema jurídico es negativa toda vez que es procedente aplicar la prescripción extintiva trienal en el presente caso y no la prescripción cuatrienal como lo manifestó la parte apelante. 43.

Así las cosas, la Sala modificará lo expuesto en el numeral tercero, en el sentido que se deberá entender que el reconocimiento, pago de la prima especial, así como la reliquidación de las prestaciones sociales, se dará a partir del 21 de febrero de 2011 y no desde la fecha desde que la demandante ha ejercido el cargo de fiscal ante Juzgado de Instrucción Penal Militar. 44.

Ahora bien, respecto al argumento de la entidad demandada, según el cual las prestaciones sociales de la demandante fueron liquidadas conforme a lo previsto en la Ley 4 de 1992 y la normativa vigente para cada año, incluso después de la declaratoria de nulidad del artículo 7 del Decreto 618 de 2007, lo cierto es que dicho planteamiento no resulta válido para eludir la responsabilidad de reconocer las diferencias prestacionales reclamadas.

Por tanto, la simple mención de la normativa vigente no exonera a la administración de aplicar correctamente el ordenamiento jurídico, máxime cuando se evidencia una interpretación errónea de las disposiciones aplicables, lo que ha dado lugar al presente asunto. 45. Respecto al argumento del apelante, según el cual la prima especial prevista en la Ley 4 de 1992 no constituye factor salarial, tal y como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996, le asiste razón dado que este rubro solo se considera factor salarial para efectos pensionales. 46.

Sobre la naturaleza de la prima especial, el Tribunal concluyó también que esta no constituye factor para liquidar las prestaciones sociales. Sin embargo, dado que la demandante desempeñó un cargo que le otorgaba el derecho a percibir la prima especial, se infiere que debía recibir el 100% de su asignación básica, más el 30% correspondiente a dicho concepto, resulta evidente que las prestaciones se calcularon sobre el 70%.

Por ello, dispuso la reliquidación correspondiente al 100%. En consecuencia, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, con la salvedad que deberá modificarse respecto de la fecha del reconocimiento y reliquidación de la prima especial. 47. Adicionalmente, se ordenará a la entidad demandada a realizar el pago de los aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, tomando 21 Folio 34 del cuaderno físico.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-04266-02 (0532-2024) Demandante: Selene Patricia Sarmiento Villar Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 como ingreso base de liquidación el 100 % del salario básico mensual, más el 30 % correspondiente a la prima especial de servicios22, para cada uno de los periodos en los que la demandante ejerció el cargo que le otorga dicho beneficio.

Lo anterior, en atención a que la seguridad social un derecho irrenunciable23 e imprescriptible24. 3.5. Conclusión 48. En atención a lo expuesto, la Sala concluye que Selene Patricia Sarmiento Villar, tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales sobre el 100 % de su salario básico. En consecuencia, procede el restablecimiento de su derecho mediante el pago de las diferencias salariales y prestacionales a partir del 21 de febrero de 2011, y hasta su retiro del servicio, sin que se supere los topes máximos fijados por el Gobierno nacional en materia salarial. 49.

Asimismo, se adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar que la entidad demandada realice las cotizaciones correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por los periodos en los que la demandante fungió en los cargos beneficiarios del derecho reclamado. 4. Costas 50. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario25 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.

Así las cosas, en esta 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencias del 5 de septiembre de 2023, exp. 73001- 23-33-000-2017-00344 -01 (6074-2018) y del 4 de julio del 2024, exp. 05001 23 31 000 2003 01216 01 (0450- 2014). 23 Constitución Política, artículo 48. En armonía con lo anterior, el artículo 53 constitucional, al señalar los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, prevé la «irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales». 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, exp. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. «[L]a Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales». 25 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del cpaca mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del cpaca.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el cpaca indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2014-04266-02 (0532-2024) Demandante: Selene Patricia Sarmiento Villar Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 oportunidad no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte vencida, haya incurrido en las anteriores conductas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 30 de septiembre de 2019, que accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual quedará así:

TERCERO. - Condénase a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR a reconocer y pagar a SELENE PATRICIA SARMIENTO VILLAR, retroactivamente el REAJUSTE SALARIAL que corresponda al 30% del salario básico mensual con sus consecuencias prestacionales en la reliquidación de la prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados, etc., porcentaje que le fue deducido en su calidad de Fiscal 145 ante Juzgado de Inspección General al servicio de la Policía Nacional en la ciudad de Bogotá, desde 21 de febrero de 2011, hasta el 1 de marzo de 2012, computando para este ejercicio el 100% que corresponde a la asignación básica mensual devengada correspondiente para cada cargo, luego del pago de la prima consagrada en esa norma, ya cancelada, conforme a lo expuesto en el acápite del caso concreto de la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO. ADICIONAR la sentencia en cuanto a la reliquidación y pago de los aportes pensionales con la inclusión de la prima especial así: CONDENAR a la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE JUSTICIA PENAL MILITAR a reliquidar y pagar las cotizaciones o aportes hechos al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones en favor de Selene Patricia Sarmiento Villar por los periodos en los que fungió como fiscal y hasta que permaneció en el cargo que le otorga el derecho, siempre que la entidad demandada no lo hubiese realizado, teniendo como ingreso base de liquidación el 100 % del salario básico mensual, más el 30 % correspondiente a la prima especial de servicios, sin que supere el tope fijado anualmente por el Gobierno nacional y sin tener en cuenta el fenómeno de la prescripción.

CUARTO. Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas anotaciones en SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Radicación: 25000-23-42-000-2014-04266-02 (0532-2024) Demandante: Selene Patricia Sarmiento Villar Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx