CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: Edgar González López. Bogotá, D.C., primero (1°) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-0306-000-2023-00281-00 Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, departamento del Quindío y E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío «San Juan de Dios» Asunto: autoridad competente para conocer de la solicitud de bono pensional.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 39 y 112, numeral 10, de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificados por los artículos 2 y 19 de la Ley 2080 de 20211, procede a estudiar el asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES De la información aportada al expediente, se pueden extraer los siguientes hechos: 1. El señor Oswaldo Matta Santacruz, actualmente afiliado a la AFP Colfondos2, se encuentra adelantando los trámites para lograr el reconocimiento de su bono pensional. 2. Una de las entidades para las cuales prestó sus servicios es el Hospital Departamental Universitario del Quindío «San Juan de Dios» - en adelante el Hospital Universitario-, en el que laboró desde el día 1 de marzo de 1982 hasta el 8 de agosto de 1983 y desde el 18 de junio de 1984 hasta el 15 de enero de 19853. 1 Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011) y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. 2 SAMAI.
Expediente Digital. Archivo «Demanda por ventanilla Virtual (Demanda)». Presentación del conflicto por la AFP Colfondos, folio 1. 3SAMAI. Expediente Digital. Archivo «Demanda por ventanilla Virtual (Pruebas)».Información confirmada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien en respuesta a la AFP Colfondos del 29 de mayo de 2023, señaló lo siguiente: “Verificada la información disponible en el aplicativo de Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 3.
De acuerdo con el certificado de tiempo de servicios reportado por el hospital en mención, en la plataforma CETIL, que administra la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público4, el hospital indicó que la entidad responsable del pago del cupón de bono pensional por el período antes mencionado es el departamento del Quindío. 4. En consideración a lo anterior, la AFP Colfondos le presentó a esa entidad territorial, solicitud de reconocimiento y pago de la cuota parte del bono pensional del señor Oswaldo Matta Santacruz, correspondiente a los tiempos laborados por ese señor en el Hospital Universitario.
Sin embargo, el departamento del Quindío, el 18 de enero de 2023, en su réplica a esa solicitud, objetó el cobro realizado por la AFP, «por considerar que es la institución hospitalaria, quien en su condición de empleador, debe responsabilizarse de su pasivo pensional, con posterior cruce de cuentas con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, una vez se suscriban los contratos de concurrencia»5. 5.
La AFP Colfondos solicitó entonces al Hospital Universitario, el 21 de marzo de 20236, determinar si era esa la entidad que tenía la competencia para definir la solicitud de pago del bono pensional correspondiente al señor Matta Santacruz. En respuesta del 29 de marzo de 20237, dicha entidad hospitalaria indicó que, «desde ningún punto de vista desconoce el tiempo laborado por los asegurados en la institución, como tampoco desconoce la responsabilidad que tiene, consistente en diligenciar la matriz que debe remitirse ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo cual viene realizando en cada año»8.
Con todo señaló que no le corresponde realizar los pagos del bono pensional solicitado, pues considera que esa competencia es del departamento del Quindío o del Ministerio de Hacienda. 6. Con fundamento en dicha respuesta, la AFP Colfondos presentó petición al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a fin de que se le informara si era de competencia de ese ministerio el reconocimiento y pago del cupón de bono Bonos Pensionales, se pudo establecer que el Afiliado, prestó sus servicios personales con la ESE Hospital San Juan de Dios Armenia, Quindío, durante los periodos comprendidos entre el 1 de marzo de 1982 y el 8 de agosto de 1983 y, entre el 16 de junio de 1984 y el 15 de enero de 1985, respectivamente”.
Ver, folio 2. 4SAMAI. Expediente Digital. Archivo «Demanda por ventanilla Virtual (Pruebas)».Información confirmada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío en respuestas a la AFP Colfondos, sobre la certificación Electrónica de Tiempos Laborados, CETIL. Respuesta del 29 de marzo de 2023 del Hospital, folio 2 de 10. 5 SAMAI.
Expediente Digital. Archivo «Demanda por ventanilla Virtual (Pruebas)». Respuesta de la Directora Técnica del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Quindío a la Coordinadora de Bonos Pensionales de Colfondos del 18 de enero de 2023, folio 6. 6 SAMAI. Expediente Digital. Archivo «Demanda por ventanilla Virtual (Pruebas)». Respuesta del Gerente del Hospital Universitario a la AFP Colfondos, del 29 de marzo de 2023, folio 1. 7 SAMAI.
Expediente Digital. Archivo «Demanda por ventanilla Virtual (Pruebas)». Respuesta del Gerente del Hospital Universitario a la AFP Colfondos del 29 de marzo de 2023, folio 1. 8 Ibídem, folio 9. Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 pensional señalado, de acuerdo con lo enunciado previamente por el Hospital Universitario. Sin embargo, ese ministerio, en oficio del 29 de mayo de 20239, le explicó a Colfondos que, como el señor Matta Santacruz fue reconocido como un beneficiario retirado, y para tales personas no se incluyó en su momento un pasivo pensional por considerarse un pasivo incierto, el responsable del pago de ese bono pensional es el Hospital Universitario en atención a lo consagrado en el inciso 5º del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, que señala que en tales casos son las entidades del sector salud las que deben seguir pagando las pensiones, hasta tanto no se realice el corte de cuentas correspondiente con el fondo prestacional y se establezca la concurrencia a la que están obligadas las entidades territoriales, en los términos previstos en la Ley 60 de 1993. 7.
Por estas razones, la AFP Colfondos solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que resuelva el conflicto negativo de competencias administrativas entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el departamento del Quindío y la E.S.E. Hospital Universitario Departamental del Quindío, a fin de que se indique a qué entidad le corresponde definir el reconocimiento del bono pensional enunciado, en el caso del señor Oswaldo Matta Santacruz10.
II. ACTUACIÓN PROCESAL En cumplimiento del artículo 39, inciso 3, de la Ley 1437 de 2011, modificado, por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, la Secretaría de la Sala fijó el edicto 266, por el término de 5 días hábiles, para que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones11.
Según informe secretarial del 12 de julio de 2023, se comunicó la existencia del conflicto a la AFP Colfondos, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Salud y Protección Social, al departamento del Quindío, a la E.S.E. Hospital Universitario Departamental del Quindío San Juan de Dios y al señor Oswaldo Matta Santacruz12.
De acuerdo con el informe secretarial del 21 de julio de 202313, se comunicó al despacho que vencido el término de fijación en lista, la AFP Colfondos presentó 9 SAMAI. Expediente Digital. Archivo «Demanda por ventanilla Virtual (Pruebas)». Respuesta de la Subdirectora de Pensiones de la Dirección General de Regulación Económica del Ministerio de Hacienda a la AFP Colfondos, del 29 de mayo de 2023, Gerente del Hospital Universitario a la AFP Colfondos del 29 de marzo de 2023, folio 1. 9 Ibídem, folio 9. 10 SAMAI.
Expediente Digital. Archivo «Demanda por ventanilla virtual. (Demanda)», folios 1 a 5. 11SAMAI. Expediente Digital. Archivo «Por Edicto», Doc. “Por edicto_06 Edicto» del 12 de julio de 2023, folio 1. 12SAMAI. Expediente digital. Archivo «ED_10INFORMECOMUNICAC(.pdf)», folio 1. 13 SAMAI. Expediente digital. Archivo «ALDESPACHOPORREPARTO_INFORMESECRETARIAL», folio 1.
Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 algunas consideraciones. Las demás autoridades involucradas y los particulares interesados guardaron silencio. El 23 de agosto del 202314, el despacho dictó un auto para mejor proveer, con el fin de solicitar a la E.S.E Hospital Universitario Departamental del Quindío San Juan de Dios, i) copia del certificado de tiempo de servicios en la respectiva entidad, del señor Matta Santacruz; ii) información tendiente a determinar por qué en el formato de cuentas de que trata el Decreto 586 de 2017 para las vigencias de 2019 y 2020 que presenta ese Hospital al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no se incluyó al señor Matta Santacruz, a pesar de haber sido considerado como beneficiario en el Certificado de Calidad de Beneficiarios del 26 de agosto de 2023, y iii) información sobre si se incluyó o no al mencionado señor en las vigencias siguientes.
También se le solicitó al departamento del Quindío, i) copia de la Ordenanza 022 del 28 de noviembre de 2015 proferida por la entidad territorial en la que se asume como propio el pasivo pensional en casos como el del señor Matta Santacruz, y ii) información sobre si es necesario celebrar un contrato de concurrencia, cuando ya a través de la ordenanza el departamento se ha asumido el pasivo pensional de quienes no estaban reconocidos en contratos de concurrencia, en especial, cuando el Ministerio de Hacienda sostiene que esos dineros se podían financiar, a través del FONPET, independientemente de que existiera o no contrato de concurrencia. Mediante informe secretarial del 4 de septiembre de 202315, se precisó que, efectivamente, el Gerente del Hospital Universitario, el apoderado de esa misma E.S.E. y el secretario de representación judicial y defensa del departamento del Quindío allegaron información y documentos al proceso.
Cambio de ponente Inicialmente el expediente fue repartido al despacho de la Dra. Ana María Charry, quien presentó proyecto ante la Sala, el cual no fue acogido por los demás magistrados que la integran. Por lo anterior, se decidió el cambio de ponente, y el expediente pasó al despacho del Dr. Edgar González López, por ser el consejero que seguía en turno, de acuerdo con el orden alfabético.
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1. El departamento del Quindío16 14 SAMAI, Expediente digital. Archivo «Auto para mejor proveer», folio 1. 15 SAMAI. Expediente digital. Archivo «Informe Secretarial», folio 1. 16 SAMAI. Expediente Digital. Archivo «Demanda por ventanilla Virtual (Pruebas)». Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 Esta entidad no presentó alegatos dentro del término establecido para tal efecto.
No obstante, de la respuesta dada a la AFP Colfondos el 18 de enero de 2023, pueden extraerse los siguientes argumentos, relacionados con la situación del señor Matta Santacruz: a) La certificación de calidad de beneficiarios del 26 de agosto de 1998, emitida por la Dirección General de Descentralización y Desarrollo Territorial del entonces denominado Ministerio de Salud, reconoció el carácter de beneficiarios del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, a un grupo de trabajadores de la salud del departamento del Quindío. En ese grupo se encuentran quienes laboraron con anterioridad al 31 de diciembre de 1993, a quienes se denominó retirados; los que se encontraban laborando en la entidad al 31/12/1993 a quienes llamó activos, y un tercer grupo de personas conformado por quienes disfrutaban de pensión de jubilación con anterioridad a la fecha indicada o sus beneficiarios, a quienes se relacionó como jubilados o beneficiarios vitalicios. b) De conformidad con la establecido en el numeral 3 del artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y el Decreto 530 de 1994, adicionado por el artículo 9º del Decreto 3061 de 1997, entre el departamento del Quindío y el Ministerio de Salud se suscribió el contrato de concurrencia núm. 572 de 29 de diciembre de 1999, con el objeto de concurrir en el pago de la deuda prestacional de los funcionarios y ex funcionarios del Instituto Seccional de Salud y de los hospitales públicos del departamento del Quindío. c) En el contrato de concurrencia quedó presupuestado el pago de los bonos pensionales del personal que se encontraba activo (es decir, en servicio a 31 de diciembre de 1993) y del personal pensionado (quienes ya recibían pensión a 31 de diciembre de 1993), pero no se asignaron recursos para el pago del bono pensional de quienes figuraban como retirados en la certificación de calidad enunciada.
Ese es el caso del señor Oswaldo Matta Santacruz, quien figura como retirado dentro de la mencionada certificación del Hospital. d) Dado que las entidades competentes para expedir el aval de deuda no incluyeron valores para el pago de bonos pensionales del personal retirado con anterioridad al 31 de diciembre de 1993, y el citado contrato no contempló recursos por este concepto, no es procedente la cancelación de bonos pensionales de los retirados, con los recursos del contrato señalado. e) Con todo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según informa el departamento, propuso la inclusión de un artículo relacionado con el pasivo prestacional del sector salud en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, lo cual Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 quedó plasmado como el artículo 14717 de la Ley 1753 de 2015, mediante el cual, se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 «Todos por un nuevo país», y en el que se establece un mecanismo para financiar el pasivo pensional de quienes no fueron reconocidos anteriormente a través de los recursos del FONPET. f) El departamento del Quindío, con fundamento en el artículo 147 mencionado, expidió el 9 de junio de 2015, la Ordenanza 022 del 28 de noviembre del 2015, «Por medio de la cual se autoriza el uso de unos recursos del FONPET sector salud y se asume el pasivo pensional de las E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío, San Juan de Dios… (y otros), con corte a la fecha de afiliación de su personal a las administradoras de los regímenes de pensiones». [Énfasis de la Sala].
En los artículos siguientes de la ordenanza se indicó que, «los recursos se emplea[rían] conforme a las directrices que para ello imparta el Ministerio de Hacienda y Crédito Público»18. g) Por lo anterior, tanto el ente territorial como las Instituciones Hospitalarias deben cumplir con los procedimientos y exigencias establecidas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el uso de los recursos del FONPET- sector salud.
El Decreto 586 de 2017, desarrolla un procedimiento para calcular y pagar las reservas del pasivo pensional del sector salud del personal certificado como retirado, que se encuentra en el artículo 2.12.4.4.4.19 parágrafo 2 del citado Decreto, que ratifica que hasta tanto se suscriba el contrato de concurrencia correspondiente o se requiera un nuevo corte de cuentas, deberá darse aplicación al artículo 242 de la Ley 100 de 1993 que señala lo siguiente: (…) Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para caso la concurrencia 17 Artículo 147.
Financiación del Pasivo Pensional del Sector Salud con recursos del FONPET y Destinación de excedentes. Las entidades territoriales utilizarán los recursos acumulados en el Fondo de Pensiones Territoriales (Fonpet) abonados en el sector salud, como fuente de financiación del pasivo pensional de dicho sector. En tal sentido, se podrán atender las obligaciones pensionales establecidas en los contratos de concurrencia y las no incorporadas en dichos contratos siempre que su financiación se encuentre a cargo de las respectiva (sic) entidad territorial, incluidas las correspondientes al pago de mesadas pensionales, bonos pensionales, cuota partes de bonos pensionales y cuotas partes pensionales. // Así mismo, la entidad territorial podrá utilizar los recursos acumulados en el Fonpet para el pago del pasivo pensional del sector salud de aquellas personas que no fueron certificadas como beneficiarias de los contratos de concurrencia, siempre y cuando decidan asumirlo como pasivo propio.
Pare el efecto, se registrarán en el Fonpet tanto las obligaciones de las entidades territoriales para financiar los contratos de concurrencia como aquellas correspondientes a otras obligaciones pensionales del sector salud cuya financiación asuma la entidad territorial [Énfasis de la Sala]. 18 Esto puede corroborarse de la Ordenanza No 022 de 2015, artículo 4º.
Ver en: SAMAI. Expediente Digital. Archivo «Recibe memoriales por correo electrónico_ordenanza022de201», Documento 31. 19«Procedimiento para el cálculo y pago del pasivo pensional del sector salud generado por el personal retirado a 31 de diciembre de 1993». Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.
En consecuencia, con fundamento en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 586 de 2017, el ente territorial objetó el cobro realizado por la A.F.P. Colfondos S.A. respecto del bono pensional del señor Oswaldo Matta Santacruz, por considerar que es la institución hospitalaria quien, en su condición de empleador, debe responsabilizarse de su pasivo pensional, para posteriormente hacer cruce de cuentas con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, una vez se suscriban los contratos de concurrencia20.
En cuanto a las inquietudes de la Sala ligadas con la posibilidad de que se pudiera acceder a recursos y reconocer el bono pensional, sin que fuese necesario celebrar contrato de concurrencia, la entidad afirmó que la «aplicación de la ordenanza 022 de 2015 está supeditada a las directrices del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y ese ministerio aún no ha definido la suscripción del contrato de concurrencia que permita la utilización de recursos del FONPET para el pago del personal retirado«Informe Secretarial»21. 2.
E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios22 Aunque esta entidad no presentó en su momento alegatos ante la Sala, su posición sobre el conflicto de la referencia puede extraerse de la respuesta dada a la petición de la AFP Colfondos, del 29 de marzo de 2023 y de los documentos allegados al proceso con ocasión del auto de pruebas proferido por el despacho23.
En el primer documento, el Hospital indicó que, «desde ningún punto de vista desconoce el tiempo laborado por los asegurados en la institución, como tampoco desconoce la responsabilidad que tiene, consistente en diligenciar la matriz que debe remitirse ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo cual viene realizando en cada año».
Sin embargo, no le corresponde realizar los pagos del bono pensional solicitado, por cuanto: a) El hospital universitario se creó con patrimonio público y dineros de la seguridad social, mediante la Ordenanza núm. 015 de 199524. Motivo por el cual, antes del 1 de julio de ese año, no efectuaba cotizaciones al sistema de pensiones. Los 20 SAMAI.
Expediente electrónico. «Demanda por ventanilla virtual (Pruebas)».Respuesta del departamento del Quindío, a correo electrónico del 12/01/2023. Folios de 1 a 6. 21 SAMAI. Expediente Digital. Archivo «Recibe memoriales por correo electrónico», Concepto de la Directora Técnica del Fondo Territorial de pensiones del departamento del Quindío. 22 SAMAI.
Expediente Digital. Respuesta a petición de la AFP Colfondos, del 29 de marzo de 2023. Archivo «Demanda por ventanilla virtual (Pruebas)». 23 SAMAI. Expediente Digital. Archivo «32_MemorialWeb_alegatos», folios 1 a 18. 24 Ordenanza No 15 de 1995. SAMAI. Expediente Digital. Archivo «Recibe Memoriales on line», folios 1 a 19. Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 recursos de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario están enmarcados en el sistema de seguridad social, con destinación específica a la prestación del servicio de salud, por lo que si se realizan pagos que no le corresponden, se afecta con ello la prestación del servicio de salud que le compete. b) El responsable del bono pensional del señor Matta Santacruz es por lo tanto, el departamento del Quindío, de manera tal que ese Hospital no ha incurrido en mora alguna respecto de los aportes del afiliado. c) Históricamente, alega, se pretendió introducir la obligación patrimonial de cancelar esas mesadas pensionales, a cargo de las entidades hospitalarias, con el Decreto 306 de 1994.
Sin embargo, debido a un pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, se aclaró que no existía obligación patrimonial ni financiera alguna de las instituciones públicas hospitalarias con relación al pasivo pensional y su participación en contratos de concurrencia, pues en esa providencia se declaró la nulidad de la expresión “y las instituciones hospitalarias concurrentes” contenida en varios artículos del Decreto 306 de 1994.
Dicha nulidad, se fundó en que no se podía, so pretexto de reglamentar la Ley 715 de 2001, desvirtuar la voluntad del legislador de que sólo en cabeza de la Nación y de las entidades territoriales estuvieran tales obligaciones, al incluir a las instituciones hospitalarias como sujeto obligado al pago del pasivo prestacional de forma concurrente.
Esa decisión, dejó a su juicio, sin fundamento jurídico cualquier obligación respecto del pasivo pensional, a cargo de las entidades hospitalarias públicas. Una posición que según afirma, es compartida por la Sala de Consulta y Servicio Civil en una decisión del 21 de marzo de 2012. d) Esa determinación del legislador, según afirma, se mantuvo con el artículo 78 de la Ley 1438 de 201125, que reiteró que el deber de cubrir el pasivo pensional de las E.S.E, era de la Nación y los entes territoriales.
En el caso del departamento del Quindío, se ratificó además con la Ordenanza núm. 022 del 28 de noviembre de 2015, en donde la entidad territorial asumió como propio el pasivo pensional de la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. e) Finalmente, a través del Decreto 586 de 2017 se estableció el procedimiento para el cálculo y pago de ese pasivo causado a 31 de diciembre de 1993, y se determinó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de la 25 Dice esa norma: «Artículo 78.
Pasivo Prestacional de las empresas sociales del Estado e Instituciones del Sector Salud. […] El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y los entres territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones, y pensiones de jubilación, vejez, invalides y sustituciones pensionales causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas al finalizar la vigencia de 1993, con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar».
Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social, determinaría el monto, para posteriormente por resolución, pagarlo. Conforme a ese decreto, el Hospital adelanta los trámites de diligenciamiento de la matriz y del formato ante el Ministerio de Hacienda, sin que esa entidad haya decidido activar los recursos del FONPET.
En cuanto a las matrices, reconoce que en los años 2019, 2020 y 2021 no se incluyó al señor Oswaldo Matta en ellas, pero que sí se hizo lo propio en el 2022, pues solo hasta ese año se logró contar y verificar la información correspondiente26. Por tal razón concluye que es la Gobernación del departamento del Quindío a través del Fondo Territorial de Pensiones del departamento, la entidad que debe responder por los periodos laborados hasta el 31 de diciembre de 1993 del personal de la salud, de acuerdo con la Ordenanza núm. 022 de 2015. 3.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público27 Aunque esta entidad no presentó alegatos en la oportunidad correspondiente, de la respuesta dada a la AFP Colfondos, el 29 de mayo de 2023, se desprenden los motivos por los que considera que no es la competente para realizar el reconocimiento y pago del bono pensional del señor Matta Santacruz.
Para ese ministerio, una vez verificada la información sobre el periodo laboral del actor en el Hospital, su inclusión en la Certificación de Beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del departamento del Quindío y su condición de retirado sin cálculo de reserva pensional para financiar ese pasivo, lo que procede es recordar que la obligación de la Nación y de las entidades territoriales de pagar el pasivo descrito, nace con la suscripción de los contratos de concurrencia y mientras estos se suscriben, debe la institución hospitalaria, en calidad de empleador, presupuestar y pagar el mismo.
Por lo anterior el encargado de pagar el bono pensional o cuota parte es el Hospital Universitario, entidad que debe cumplir sus obligaciones hasta tanto no se suscriba nuevo contrato que financie el personal retirado, con el fin de que no le sean vulnerados los derechos al ex trabajador. IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala 26 SAMAI.
Expediente Digital. Archivo «Recibe Memoriales on line» folio 2. 27 SAMAI. Expediente Digital. Archivo. «Demanda por ventanilla virtual (Pruebas)».Respuesta del Ministerio de Hacienda a la AFP Colfondos. Folios de 1 a 6. Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 1.1 Regla general de competencia para resolver conflictos de competencia administrativos La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo».
Su Título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General», cuyas «reglas generales»28 se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, conforme al cual: Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada.
La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.
(Se resalta). En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del citado código, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.
Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto. (Se resalta). Con base en el artículo 39 transcrito y en armonía con el numeral 10 del artículo 112, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: i) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta. 28 Ley 1437 de 2011.
Artículo 34. «Procedimiento Administrativo Común y Principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código».
Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 En el presente caso, el conflicto surge de una actuación de naturaleza administrativa particular y concreta: una petición de reconocimiento y pago de una cuota parte pensional de uno de los afiliados de la AFP Colfondos, el señor Oswaldo Matta Santacruz, quien laboró en el Hospital Universitario Departamental del Quindío San Juan de Dios, antes de 1993, y que se dirige al Ministerio de Hacienda, la E.S.E Hospital Departamental Universitario y al departamento de Quindío. ii) Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación. Las autoridades involucradas en el presente conflicto, han negado todas su competencia para conocer de la solicitud de reconocimiento y pago de la cuota parte pensional o bono pensional del señor Matta Santacruz.
El conflicto negativo involucra a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario, que considera que el Ministerio de Hacienda o el departamento del Quindío son las entidades que deben resolver la solicitud de Colfondos. Mientras que el ministerio y el departamento insisten en que es la E.S.E., quien debe reconocer y pagar el bono pensional del afiliado. iii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
El conflicto de competencias se plantea entre una entidad pública del orden nacional, - el Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, y dos entidades más, de orden territorial, como son el departamento del Quindío29 y la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío. De conformidad con lo anterior, al existir una entidad del orden nacional en el conflicto, la Sala encuentra reunidas todas las exigencias que la habilitan para resolver de fondo el conflicto negativo de competencias planteado. 2.
Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»30. 29 El artículo 286 de la Constitución establece que “son entidades territoriales los departamentos, municipios, distritos y territorios indígenas, los cuales conforman los diferentes niveles de organización territorial de la república”. 30 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015.
Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala, como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6° de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.
Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por lo tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales, frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan sobre aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. En consecuencia, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.
Debe agregarse que la decisión de la Sala, sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 4. Problema jurídico y síntesis del conflicto En el presente asunto le corresponde a la Sala determinar cuál es la autoridad a la que le compete atender la solicitud de AFP Colfondos respecto al reconocimiento y pago del bono pensional del señor Oswaldo Matta Santacruz, quien laboró en el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, desde el día 1 de marzo de 1982 hasta el 8 de agosto de 1983 y desde el 18 de junio de 1984 hasta el 15 de enero de 1985.
Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 El departamento del Quindío, alega que es el hospital departamental universitario el que debe cubrir el pasivo pensional del señor Matta Santacruz, pues, por tratarse de una persona no incluida en el contrato de concurrencia correspondiente, su pasivo pensional está cubierto por la Ordenanza 022 del 28 de noviembre del 2015.
Por lo tanto, para acceder a los recursos del FONPET, el Hospital debe seguir las directrices del Decreto 586 de 2017, que indican que debe pagar hasta tanto el Ministerio y el departamento La E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios considera que no le compete a las entidades de salud el reconocer y pagar dicho bono pensional, porque es una entidad constituida con posterioridad al retiro del trabajador y son las entidades territoriales y el Ministerio de Hacienda las autoridades obligadas por ley para realizar los pagos del bono pensional solicitado.
Finalmente para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público es el hospital universitario el obligado, pues según lo consagrado en el inciso 5º del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, en casos como el del señor Matta Santacruz, son las entidades del sector salud las que deben seguir pagando las pensiones, hasta tanto no se realice el corte de cuentas correspondiente con el fondo prestacional y se establezca la concurrencia a la que están obligadas las entidades territoriales, en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud. Reiteración. ii) El proceso de descentralización del sector salud. Reiteración. iii) Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud. Reiteración. iv) Conclusiones del recuento normativo.
Reiteración. v) Los bonos pensionales. Reiteración. vi) El caso concreto. 5. Consideraciones de fondo 5.1. Antecedentes normativos del Sistema Nacional de Salud. Reiteración31 Decreto Ley 2470 de 196832 Este decreto reorganizó el Ministerio de Salud Pública y definió el Sistema Nacional de Salud como el conjunto de organismos con la finalidad específica de procurar la 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00; decisión del 27 de agosto de 2019, con radicado 11001- 03-06-000-2019-00041-00, decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001-03-06-000-2019- 00213-00. 32 Decreto Ley 2470 de 1968 (25 de septiembre), «Por el cual se reorganiza el Ministerio de Salud Pública».
Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 salud de la comunidad (artículo 1º). Dicho sistema quedó organizado en los niveles nacional, seccional y territorial (artículo 2°). Al definir los niveles del sistema33, el legislador extraordinario dejó la dirección del sistema, su organización y sus funciones administrativas en los niveles nacional y seccional, en tanto que integró el nivel local (i) con las instituciones y dependencias que directamente prestan el servicio de salud, entre ellas, los hospitales, y (ii) con la asignación de los recursos y la función de ejecución de los programas de salud.
La Ley 9ª de 197334 La Ley 9ª de 1973 otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública, con la finalidad de determinar la organización y el régimen de funcionamiento de los servicios seccionales de salud que funcionaban en las capitales de departamentos, intendencias, comisarías y en el Distrito Especial de Bogotá. También dispuso elaborar el Estatuto de Personal y escala salarial para los empleados oficiales que prestaban sus servicios en el Sistema Nacional de Salud, con base en la política general fijada y dentro de las posibilidades presupuestales.
De igual forma, en ejercicio de tales facultades fueron expedidos, entre otros, los Decretos Leyes 056, 350 y 694 de 1975, que se sintetizan a continuación: Decreto Ley 056 de 197535 El artículo 1 de este decreto definió nuevamente el Sistema Nacional de Salud como el «conjunto de organismos, instituciones, agencias y entidades que tengan como finalidad especifica procurar la salud de la comunidad, en los aspectos de promoción, protección, recuperación y rehabilitación».
Además, determinó una organización básica al sistema para su dirección en los niveles nacional, seccional y local, y dispuso la adscripción a la misma de las 33 Decreto Ley 2470 de 1968. Artículo 3º. El nivel nacional está constituido por el Ministerio de Salud Pública y los organismos adscritos y vinculados a él. // Artículo 4º. El nivel seccional está constituido por los servicios seccionales de salud a los cuáles compete las siguientes funciones: a) Adecuar los planes y programas de salud a las condiciones regionales y locales y adelantar su ejecución; b) Supervisar, asesorar, coordinar y evaluar el desarrollo de los programas de salud en su territorio.//Artículo 5º.
El nivel local está constituido por los recursos ejecutivos del Sistema de Salud Pública, tales como hospitales, centros y puestos de salud, y demás instituciones de salud existentes y las que en el futuro se creen. A este nivel corresponde ejecutar los programas de salud pública en su jurisdicción. 34 Ley 9ª de 1973 (14 de abril), «Por la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública y se dictan otras disposiciones pertinentes». 35 Decreto Ley 056 de 1975 (15 de enero) «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones».
Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 entidades creadas por ley, ordenanza departamental, acuerdo municipal, intendencial o comisarial y otras entidades del sector público que prestaban servicios de atención médica, con la sola excepción de las que formaban parte del sector de la Defensa Nacional. También señaló que los servicios seccionales de salud funcionarían como dependencias técnicas del Ministerio de Salud Pública al que, entre otros asuntos, le correspondía aprobar los planes seccionales de salud.
Además, incorporó intendencias, las comisarías y las secretarías de salud de los departamentos y del Distrito Especial de Bogotá al respectivo servicio seccional de salud. Respecto del nivel seccional36, ordenó dividirlo en Unidades Regionales de Salud, que correspondían a determinadas áreas geográficas, y dispuso que, en cada unidad regional, las instituciones ejecutoras de los programas de salud tendrían una organización homogénea en el aspecto técnico y administrativo (artículo 19).
A esas unidades les asignó las siguientes funciones: (i) formular los planes y programas regionales de acuerdo con la política nacional de salud; (ii) supervisar y coordinar las actividades de los organismos locales de salud; (iii) realizar las actividades que les delegara el servicio seccional y (iv) aplicar a los organismos locales de salud el régimen de adscripción o de vinculación que estableciera la ley (artículo 21).
Por su parte, el artículo 22 del citado decreto dispuso que el Ministerio de Salud, de acuerdo con el servicio seccional de salud, determinaría el hospital de la región que tendría la dirección del Sistema Nacional de Salud en la respectiva Unidad, el cual se denominaría Hospital Sede de la Unidad Regional. Decreto Ley 694 de 197537 Por medio de este decreto se estableció «el estatuto de personal para el Sistema Nacional de Salud», y se unificó el régimen de personal aplicable a los empleados oficiales vinculados a los organismos, dependencias e instituciones que integraban el Sistema Nacional de Salud en todos sus niveles (creados por ley, ordenanza o acuerdo) y remitió a las disposiciones nacionales para llenar los vacíos que la reglamentación del sector salud tuviera en la materia. 36 El Decreto Ley 350 de 1975 (4 de marzo), «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de los Servicios Seccionales de Salud y de las Unidades Regionales». 37 Decreto Ley 694 de 1975 (14 de abril) «Por el cual se establece el Estatuto de Personal para el Sistema Nacional de Salud».
Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 5.2. El proceso de descentralización del sector salud. Reiteración38 Como lo señaló la Sala en otra oportunidad39, antes de la Constitución Política de 1991 se inició el proceso de trasformación y descentralización del sector. Con la expedición de la Ley 10 de 1990 se reorganizó el Sistema Nacional de Salud.
Ley 10 de 199040 Esta ley dispuso que: (i) La salud seguía siendo un servicio a cargo de la Nación administrado en asocio de las entidades territoriales, sus entes descentralizados y las personas privadas autorizadas (artículo 1º); (ii) Definió el sistema en torno a los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación;
(iii) Señaló que lo conformaban «el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como, también, en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud»; (iv) Sujetó las organizaciones locales y seccionales de salud, que autónomamente establecieran las entidades territoriales, «a las normas científicas para el control de los factores de riesgo para la salud» que dictara el Ministerio de Salud; 38 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00 y decisión del 21 de abril de 2020, con radicado 11001- 03-06-000-2019-00213-00. 39 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 11001-03-06-000-2018-00132-00. 40 Ley 10 de 1990 (enero 10) «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». // Artículo 52.
Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación. Deroga expresamente los Decretos Extraordinarios 350, 356 y 526 de 1975 y todas las disposiciones legales que le sean contrarias. Reforma, en lo pertinente, las disposiciones legales sobre situado fiscal. El Decreto Extraordinario 694 de 1975 queda igualmente modificado, por cuanto sus disposiciones se aplicarán al Ministerio de Salud y a las entidades descentralizadas del orden nacional que prestan servicios de salud, excepto las adscritas al Ministerio de Defensa y sus normas referentes a la Carrera Administrativa se continuarán aplicando en los términos del artículo 27 de esta ley.
Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 (v) Ordenó la pertenencia «al nivel administrativo nacional o de la entidad territorial correspondiente», de las entidades descentralizadas creadas o que se crearan para prestar servicios de salud, conforme al acto de creación (artículo 4º). También asignó a las entidades territoriales y a sus descentralizadas la dirección y prestación de los servicios de salud; y precisó que (i) el primer nivel de atención en el orden municipal comprendía los hospitales locales, los centros y puestos de salud y (ii) los niveles segundo y tercero de atención, en los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos y las áreas metropolitanas comprendía los hospitales regionales, universitarios y especializados.
De igual forma, previó la prestación de servicios de atención médica por la Nación. Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 199341, que consolidó el proceso de descentralización del sector salud, para lo cual: (i) Definió los servicios y las competencias en temas de salud a cargo de las entidades territoriales y de la Nación; (ii) Estableció las reglas para que los departamentos, los distritos y los municipios asumieran las funciones de dirección y administración del servicio de salud, así como su prestación directa;
(iii) Adoptó una serie de disposiciones tendientes a precisar las responsabilidades del nivel nacional y del nivel territorial en materia salarial y prestacional; (iv) En especial, estableció un mecanismo para identificar el pasivo prestacional del sector salud y definir las responsabilidades que asumirían la Nación y las entidades territoriales para garantizar su pago. 5.3.
Las competencias y procedimientos para garantizar el pago del pasivo prestacional del sector salud. Reiteración42 Ley 60 de 199343 41 Ley 60 de 1993 (agosto 12) «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 42 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2022, con radicado 11001-03-06-000-2022-00098-00 y decisión de 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001- 03-06-000-2019-00041-00. 43 Ley 60 de 1993 (12 de agosto), «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 Esta disposición también creó el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con el fin de garantizar el pago del pasivo prestacional de los empleados de ese sector, por concepto de cesantías, reserva de pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el 31 de diciembre de 1993.
De acuerdo con el artículo 33 de esta ley, el Fondo Prestacional del Sector Salud se creó para garantizar el pago del pasivo prestacional de ese sector con las siguientes características: i) El pasivo prestacional de los servidores del sector salud era el causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación. ii) Los beneficiarios eran los servidores públicos del sector salud, que estuvieron vinculados a las instituciones o dependencias del subsector oficial; y también de los subsectores privado, y de naturaleza jurídica indefinida, siempre que las respectivas instituciones hubieran sido administradas y sostenidas por el Estado o que, siendo solamente privadas, al liquidar sus bienes se destinarían a una entidad pública.
Finalmente, el artículo 33 ibidem dispuso que el gobierno Nacional, por medio de reglamento, establecería la forma en que la Nación y las entidades territoriales concurrirían al pago del pasivo pensional. Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 creó el Sistema Integral de Seguridad Social para «garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios» y se refirió al sector salud y al Fondo del Pasivo, en el artículo 242, en los siguientes términos: Artículo 242.
Fondo prestacional del sector salud. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el Fondo recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», artículo 33.
Fondo Prestacional del Sector Salud. Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley. A partir de la vigencia de la presente Ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable.
En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad provisional, en la proporción que a cada cual le corresponda.
Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.
Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndase por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993. [Subraya la Sala] Advierte la Sala que el inciso final del artículo 242 de la Ley 100 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las cesantías y las pensiones, hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo.
Decreto reglamentario 530 de 199444 Este decreto, que reglamentó la Ley 60 de 1993, reiteró la naturaleza y características del Fondo Nacional del Pasivo Pensional del Sector Salud (artículo 1º) y precisó el objeto del fondo así: Artículo 2o. Objeto del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud. El Fondo tiene por objeto garantizar el pago de la deuda prestacional del sector salud, causada o acumulada a diciembre 31 de 1993 por concepto de cesantías, 44 Decreto reglamentario 530 de 1994 (8 de marzo), «Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993».
Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 reservas para pensiones y pensiones de jubilación, cuya obligación se atribuya a la Nación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 de la Ley 60 de 1993, 242 de la Ley 100 de 1993 el presente Decreto. Parágrafo. Para los efectos del presente Decreto, el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, se denominará en adelante Fondo del Pasivo. [Énfasis agregado] De la disposición reproducida se observa que, de acuerdo con el reglamento, la deuda garantizada con el Fondo del Pasivo sería la atribuida a la Nación. El artículo 8 del decreto citado reiteró el contenido de los numerales 1. ° y 2. ° del artículo 33 de la Ley 60 para precisar los sujetos beneficiarios de ese Fondo del Pasivo.
Por su parte, el artículo 10 estableció el procedimiento que debían adelantar «las entidades y dependencias del sector salud» que consideraran estar en los subsectores oficial, privado y de naturaleza indefinida relacionados en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993. Ese procedimiento impuso una obligación expresa a las dependencias o entidades de salud de enviar la información de las personas vinculadas o que estuvieron vinculadas al 31 de diciembre de 1993, para incluirlas como beneficiarias en el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud.
También señaló que estas entidades debían solicitar al Ministerio de Salud, por intermedio de la Dirección Seccional de Salud o la Dirección Distrital, el reconocimiento de «personal activo, pensionado o retirado» de la entidad o dependencia, que no tuviera totalmente garantizado el pago del pasivo prestacional. Además, estableció el deber de darle suficiente publicidad, mediante medios de amplia circulación, a esa convocatoria, para que los trabajadores de dicho sector que creían ser beneficiarios del Fondo del Pasivo se identificaran y suministraran la información laboral necesaria y así determinar el estado de la deuda prestacional.
Ahora bien, el artículo 11 prescribió que vencido el término de nueve meses a partir de la fecha de entrada en vigencia del citado decreto (8 de marzo de 1994), no se podrían presentar más solicitudes para el reconocimiento de la calidad de beneficiario del Fondo del Pasivo, pero advirtió que tal consecuencia no significaba la pérdida de los derechos prestacionales de los servidores.
El citado decreto en el Capítulo IV reglamentó el «régimen de concurrencia» o responsabilidad de la Nación, de los entes territoriales y las instituciones privadas en el pago de la deuda prestacional del sector salud, y dispuso que tratándose de instituciones públicas: Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 i) La Nación respondería por la totalidad de la deuda de las instituciones del orden nacional; y ii) La Nación respondería por la deuda de las instituciones de salud que no pertenecieran al orden nacional, en proporción a su participación en el situado fiscal; los departamentos, municipios y el distrito capital participarían en la proporción que en el mismo situado tuviera cada uno. Por lo anterior, para cubrir la deuda relacionó las fuentes de recursos, y estableció los criterios y reglas a seguir.
De igual forma, ordenó la celebración de los contratos de concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales, en los cuales se establecieran, por lo menos, el monto de la deuda, las fuentes de financiación de las entidades territoriales, la periodicidad de los compromisos de la Nación y las garantías para el cumplimiento efectivo de las obligaciones de las entidades territoriales y las entidades a las que debían hacerse los giros.
Posteriormente, el artículo 9° del Decreto 3061 de 199745 adicionó un artículo al Decreto 530 de 1994, así: ARTICULO 9o. Se adiciona un artículo al Decreto 530 de 1994, así: "Artículo 31. En los cálculos actuariales no se incluirá el pasivo pensional correspondiente a las cuotas partes del personal que se hubiese retirado con anterioridad a la fecha del cálculo y no hubiere solicitado la emisión de su bono pensional.
En la fecha en que dichos afiliados soliciten la emisión de su bono, se incluirá en la actualización anual del cálculo del pasivo prestacional el valor correspondiente a las cuotas partes que debe la institución de salud de conformidad con las normas aplicables y sólo será necesario reajustar los convenios de concurrencia cuando esta inclusión exceda el valor total incluido en éste.
Se autoriza a las partes concurrentes para realizar los ajustes necesarios entre los diferentes conceptos prestacionales. [Subraya la Sala] Ley 715 de 200146 En virtud de esta ley, se ordenó la supresión del Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud, creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y se asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la atención del pago de las cesantías y las pensiones de los beneficiarios del mencionado Fondo del Pasivo. 45 Decreto 3061 del 23 de diciembre de 1997, «Por el cual se adiciona y modifica parcialmente el Decreto 530 de 1994 y se dictan otras disposiciones». 46 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».
Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 Además, el artículo 61 estableció que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido.
Esta obligación se cumpliría mediante la suscripción de los contratos de concurrencia por medio de los que se pactan las responsabilidades compartidas entre la Nación y las entidades territoriales, para el pago del pasivo. Por su parte, el artículo 62 ibidem conservó los convenios de concurrencia y ordenó que se continuaran aplicando los procedimientos del Fondo suprimido, para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asumiera el pago de las obligaciones de la Nación. Respecto de estos actos jurídicos señaló: Artículo 62.
Convenios de Concurrencia. Para efectos de los convenios de concurrencia, los cuales deberán ser suscritos a partir de la vigencia de la presente ley por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se continuarán aplicando los procedimientos del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, la forma en que concurren las diferentes entidades para cubrir el pasivo prestacional, la forma de cálculo del mismo, su actualización financiera y actuarial, las obligaciones de los convenios de concurrencia y los requisitos que deben acreditarse. […] El Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá revisar y actualizar en forma periódica el valor de la deuda prestacional, definiendo la responsabilidad de cada uno de los entes que suscribe el convenio de concurrencia. Parágrafo.
Para efectos de lo ordenado en el presente artículo, el Gobierno Nacional definirá la información, condiciones y términos que considere necesarios. [Énfasis de la Sala] Este decreto igualmente dispuso que los recursos existentes en el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud fueran trasladados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como los demás recursos que por ley se encontraban destinados al Fondo, para que, con cargo a dichos recursos, se efectuaran los pagos correspondientes y se financiara el pago de los pasivos prestacionales del sector salud (artículo 63).
Decreto Reglamentario 306 de 200447 Este decreto reglamentó específicamente los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y señaló que su objeto era reglamentar el procedimiento general para el reconocimiento y pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud. 47 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001.» Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 También dispuso que el pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 estaba constituido por las cesantías, las pensiones, la reserva pensional de activos y retirados.
Respecto de esta última reserva, indicó que comprendía el pago de bonos o cuotas partes de bonos de servidores públicos «de las instituciones hospitalarias» retirados antes del 31 de diciembre de 1993. Así, el artículo 2º dispuso lo siguiente: Artículo 2°. Pasivo prestacional. El pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993 está constituido por: […] d) Reserva pensional de retirados.
Las reservas requeridas para el pago de bonos o las cuotas partes de bonos de los servidores públicos que prestaron sus servicios en las instituciones hospitalarias beneficiarias y se encontraban retirados a dicha fecha. […] [Subraya la Sala] Por su parte, el artículo 8 reiteró que los beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud eran los servidores públicos y trabajadores privados que fueron reconocidos, en esa calidad, por el entonces Ministerio de Salud.
Sin embargo, ese reconocimiento debía ser revisado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que determinaría si debía hacerse o no alguna modificación. Ahora bien, vale la pena mencionar que la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 21 de octubre de 201048, decretó la nulidad parcial de la expresión «y las instituciones hospitalarias concurrentes» contenida en el literal d), artículo 3.°, incisos 3.° y 4.° del numeral 1.° del artículo 7.° y en los artículos 10.° y 11 del Decreto 306 de 2004, por considerar que el Gobierno Nacional excedió la potestad reglamentaria, habida cuenta que la Ley 715 de 2001 había dispuesto la obligación de concurrir al pago del pasivo pensional solamente a la Nación y las entidades territoriales.
Respecto de esta decisión, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público elevó consulta, a esta Sala, para aclarar la situación descrita en la sentencia sobre la manera de distribuir dicho pasivo pensional y revisar la posibilidad de que el Gobierno Nacional expidiera reglas para la distribución del remanente del pasivo prestacional. En relación con este tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil49 señaló: 48 Consejo de Estado- Sección Segunda-.
Sentencia del 21 de octubre de 2010. Radicado 11001032500020050012500 (5242-2005). 49 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto n.º 2089 del 21 de marzo de 2012. Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 Encuentra la Sala que la expresión declarada nula -y las instituciones hospitalarias concurrentes- sólo aparece textualmente en el literal d) del artículo 3° del decreto objeto del control, más no en los demás apartes y artículos enunciados en la parte resolutiva de la sentencia, razón por la cual corresponde desentrañar las razones que ésta pudo tener para incluir dichas disposiciones en su decisión de nulidad.
“Dicen los mencionados textos del decreto 306 del 2004: […] El análisis de estos tres artículos permite a la Sala concluir que a pesar de que no contienen literalmente la expresión declarada nula, sí imponían a las instituciones de salud la obligación de concurrir al pago del pasivo prestacional, carga que el Consejo de Estado consideró ilegal por contrariar la norma reglamentada, al imponer a las entidades hospitalarias una obligación que la ley 715 radicó sólo en cabeza de la Nación y las entidades territoriales.
Para la Sala son entidades hospitalarias para efectos del fallo analizado, las instituciones públicas y privadas de acuerdo a la naturaleza jurídica que tenían a 31 de diciembre de 1993. […] En tal medida, según la providencia, las instituciones hospitalarias públicas y privadas no son responsables financieras como concurrentes frente al pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993. [Subraya la Sala] Ley 1438 de 201150 Esta ley que reformó el sistema general de salud, en el artículo 78 prevé que:
ARTÍCULO
78. PASIVO PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO E INSTITUCIONES DEL SECTOR SALUD. En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el Proyecto de Ley de Regalías.
PARÁGRAFO. Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y emitan los bonos de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno 50 Decreto 700 de 2013 (abril 12) «Por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones» Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 Nacional y el ente territorial departamental.
El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima. Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. En ese entonces eran financiados y administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional.(Se resalta) El parágrafo consagra la obligación de las entidades territoriales y los hospitales públicos de entregar la información sobre el pasivo prestacional, de las vigencias anteriores a 1993, al Ministerio de Hacienda, a efectos de que éste pueda suscribir el contrato de concurrencia con el ente territorial.
Decreto 700 de 201351 Este decreto reglamentó, nuevamente, los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y estableció la distribución de la concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales para la financiación de las entidades del sector salud. El artículo 1 dispuso que la responsabilidad de asumir la financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieran sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional, es de la Nación y las entidades territoriales.
Además, el artículo 2 determinó el procedimiento mediante el cual la Nación, por medio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales, debía asumir la proporción de pago de la concurrencia y excluyó de la concurrencia en el pago del pasivo pensional del Fondo del Pasivo Prestacional de Salud causado hasta el 31 de diciembre de 1993, a las instituciones hospitalarias.
En efecto, de acuerdo con lo señalado en el artículo 2.° Ibidem, en la financiación del pasivo prestacional del sector salud causado al 31 de diciembre de 1993, concurrirán: • La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público «en una suma equivalente a la proporción de la participación del situado fiscal en la financiación de las instituciones de salud, en los cinco (5) años anteriores al 1o de enero de 1994». • Las entidades territoriales por intermedio de los departamentos, municipios y distritos «en una proporción equivalente al porcentaje en que participan las rentas 51 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001».
Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 de destinación especial para salud incluyendo las cedidas, en la financiación de las instituciones de salud en los cinco años anteriores al 1o de enero de 1994». • La Nación y las entidades territoriales, para el porcentaje restante, esto es, el derivado de los recursos propios de cada entidad hospitalaria, «a prorrata de la participación de cada entidad en la concurrencia».
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 715 de 2001 que, como se señaló en líneas anteriores, le asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la competencia para fijar las condiciones para celebrar nuevos convenios de concurrencia con las entidades territoriales para cubrir el pasivo prestacional no cubierto por el extinto Fondo.
Decreto Único Reglamentario 1068 de 201552 Este decreto compiló y racionalizó las normas de carácter reglamentario vigentes al momento de su expedición, que regían el sector de Hacienda y Crédito Público. En virtud de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 586 de 2017, se adicionó la parte 12, Libro 2, Titulo 4 de este decreto, en el sentido de establecer el «procedimiento para el cálculo y pago del pasivo pensional del sector salud causado a 31 de diciembre de 1993, del personal certificado como retirado de las instituciones de salud beneficiarias del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud».
Decreto 586 de 201753 El 5 de abril de 2017, el Gobierno Nacional expidió este decreto con el objeto de establecer el procedimiento para el cálculo del pasivo pensional del sector salud, generado por el personal retirado a 31 de diciembre de 1993, que haya sido certificado por el extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, así como el procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo y establecer los presupuestos para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración, el giro de esos recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales (artículo 2.12.4.4.1.).
Entre las consideraciones para la expedición del Decreto se tuvieron las siguientes: 52Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 (mayo 26) «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público». 53Decreto 586 de 2017 (abril 5) «Por el cual se adiciona el Capítulo 4 al Título 4 Parte 12 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda y Crédito Público».
Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 Que las instituciones hospitalarias no son sujetos obligados al pago en forma concurrente, de acuerdo a la sentencia del Consejo de Estado del 21 de octubre de 2010, pero deben cumplir con sus obligaciones de carácter presupuestal y de pago en calidad de empleadores, con respecto de los empleados certificados como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, hasta que se efectúe el corte de cuentas que permita la suscripción del contrato de concurrencia, conforme con lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, […] Que acorde con lo expuesto en el considerando anterior, para que a las instituciones hospitalarias se les giren los recursos pagados conforme lo previsto en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, deberán agotar el procedimiento de que trata el presente decreto.
Que se requiere regular la administración, giro de los recursos, y responsabilidad de las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, por el incumplimiento de los deberes de enviar información a la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público […] [Subraya la Sala] En esa línea, el artículo 2.12.4.4.2 estableció dicho procedimiento.
Este inicia con el diseño de formato de información por parte del Ministerio, el cual debía ser diligenciado por las entidades hospitalarias para la entrega de la información «que detalle la relación de las personas por las cuales las instituciones hospitalarias han recibido solicitudes de pago de bonos pensionales, cuotas partes de bonos pensionales, títulos pensionales, o cuotas partes pensionales; así como los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que han reconocido pensiones».
Luego de diligenciar dicho formato, las instituciones hospitalarias deberán anexar los soportes y enviarlo a la Dirección General de Regulación Económica de Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, dentro de los 6 meses posteriores a la solicitud del formato. Una vez recibida la información, el Ministerio procederá a la revisión de la información para su validación o devolución, según el caso.
Una vez validada la información recibida, el Ministerio expedirá el acto administrativo que corresponda para determinar el monto total del pasivo a concurrir por parte de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y las entidades territoriales. El Ministerio reconocerá a las instituciones hospitalarias el valor cobrado, conforme con el tiempo y montos contenidos en el cálculo actuarial.
De otra parte, el artículo 2.12.4.4.3 estableció la obligación, para los representantes legales de las instituciones hospitalarias y de las entidades territoriales, de entregar, a más tardar a 31 de marzo de cada año, la información de las personas que han Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 realizado solicitudes de pago de bonos pensionales, ante las instituciones hospitalarias, y los pagos efectuados a las administradoras de pensiones u otras entidades que hayan reconocido pensiones.
El decreto también indicó que efectuada la verificación del valor de la reserva pensional de retirados y determinado el valor del pasivo, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público procedería a la suscripción o adición de los contratos de concurrencia (artículo 2.12.4.4.4.).
A la par, el parágrafo 2 de este artículo dispuso que «en aquellos casos en que no se haya efectuado el corte de cuentas, ni suscrito el contrato de concurrencia o sus adiciones o modificaciones, se deberá dar aplicación a lo consagrado en el inciso 5 del artículo 242 de la Ley 100 de 1993». Además, dispuso que en el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, las entidades territoriales podrían efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), siempre que se hubiera realizado el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 199354.
Igualmente, determinó la forma como se administrarían y girarían los recursos al suscribirse los contratos de concurrencia y determinó la responsabilidad de las entidades territoriales y hospitalarias frente a los recursos (artículos 2.12.4.4.5., 2.12.4.4.6. y 2.12.4.4.7.). Ahora bien, recuerda la Sala que la circunstancia de que las entidades obligadas a reportar al Fondo del Pasivo creado por la Ley 60 de 1993, su personal retirado antes del 31 de diciembre de 1993, para el reconocimiento de eventuales derechos por concepto de cesantías y pensiones dentro del mencionado fondo y que no hubieran cumplido oportunamente con los trámites reglamentados en el Decreto 530 de 1994, no puede tener como consecuencia la pérdida de tales derechos.
En esa medida, el Decreto 586 de 2017 ratifica la posibilidad de que las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, reporten al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los cobros que les sean hechos por concepto de bonos pensionales y cuotas partes pensionales y, de ser procedente, puedan celebrarse nuevos 54 Artículo 2.12.4.4.5 del Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público (artículo 1 del Decreto 586 de 2017).
En el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, el Departamento, Municipio o Distrito, podrá efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), abonados en el sector salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 2.12.3.8.2.6 del presente decreto y demás normas reglamentarias vigentes.
Para tal efecto es necesario que se efectúe el corte de cuentas de que trata el artículo 242 de la Ley 100 de 1993. Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 contratos de concurrencia o adicionarse los iniciales, así como obtener el reembolso de lo pagado en exceso de sus obligaciones, de manera que se cumpla con la exigencia de que el beneficiario del pasivo prestacional quede certificado para que la Nación y la entidad territorial asuman el pasivo correspondiente. 5.4.
Conclusiones del recuento normativo. Reiteración55. En vista de todo lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil presenta las siguientes conclusiones: i) El Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud se creó como consecuencia del proceso de descentralización del servicio de salud, iniciado por la Ley 60 de 1993, en respuesta a la falta de sostenimiento de la deuda prestacional de los funcionarios y ex funcionarios de las instituciones hospitalarias.
A través de la mencionada ley se estableció un mecanismo para colaborar con el pasivo causado a 31 de diciembre de 1993, por concepto de pensiones y cesantías. ii) El inciso final del artículo 242 de la Ley 100 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las pensiones, hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo. iii) Posteriormente, la Ley 715 de 2001 suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud.
Adicionalmente el artículo 61 estableció que, de acuerdo con los convenios de concurrencia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. Se observa que en la Ley 715 de 2001 se habla de concurrencia entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales para financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. iv) La Ley 1438 de 2011 consagra la obligación de las entidades territoriales de entregar la información sobre el pasivo prestacional, de las vigencias anteriores a 1993, al Ministerio de Hacienda, a efectos de que éste pueda suscribir el contrato de concurrencia. Adicionalmente, indicó que el pago del pasivo pensional no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. 55 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 7 de junio de 2023, con radicado 11001-03-06-000-2023-00107-00.
Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 5.5. Los bonos pensionales. Reiteración56 Como lo señaló la Sala en otra oportunidad57, el bono pensional es un documento de contenido crediticio que representa, en dinero, el tiempo de afiliación o de servicios de una persona. Se emite en los casos que establece la ley, y se redime cuando el individuo que ha cumplido los requisitos exigidos en la legislación para obtener su pensión de vejez, solicita a la entidad a la cual se encuentra afiliado el reconocimiento y pago de esta prestación o, en su defecto, el pago de una indemnización sustitutiva de la pensión o la devolución de los aportes efectuados, según el régimen elegido.
El artículo 115 de la Ley 100 de 1993 se ocupa de definir en forma expresa los bonos pensionales, así: Artículo 115. Bonos Pensionales. Reglamentado por el Decreto Nacional 1748 de 1995. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.
Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; […].
La Ley 100 señala los casos en que los bonos pensionales deben ser expedidos por la Nación (artículos 118 y 119) y, especialmente, en el artículo 121 que es del siguiente tenor: Artículo 121. Bonos pensionales y cuotas partes a cargo de la Nación. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido 56 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 27 de agosto de 2019 con Radicado 11001-03-06-000-2019-00041-00. 57 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 30 de octubre de 2018, radicación núm. 110010306000201800132 00.
Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades. Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha.
Conforme a lo anterior, los bonos pensionales representan el pasivo que debe ser objeto de atención por las entidades que concurren al pago de la pensión de un determinado trabajador y deben ser emitidos por el empleador o entidad pagadora de pensiones responsable directo de su pago, entre ellos, la Nación, cuando deba emitirlos conforme a las disposiciones analizadas, especialmente cuando se den los supuestos normativos del artículo 121 de la Ley 100 de 1993.
A partir del 1° de enero de 1993, la persona que se traslade del Régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) genera a su favor un bono pensional. 6. Análisis del caso concreto De acuerdo con la documentación que obra en el expediente, la Sala encuentra que el departamento del Quindío es la autoridad competente para atender la solicitud de AFP Colfondos respecto al reconocimiento y pago del bono pensional del señor Oswaldo Matta Santacruz, quien laboró en el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, desde el día 1 de marzo de 1982 hasta el 8 de agosto de 1983 y desde el 18 de junio de 1984 hasta el 15 de enero de 1985 Lo anterior por cuanto, durante el tiempo que Oswaldo Matta Santacruz estuvo vinculado a la referida institución hospitalaria, esto es, se reitera, entre el día 1 de marzo de 1982 hasta el 8 de agosto de 1983 y desde el 18 de junio de 1984 hasta el 15 de enero de 1985, aquella no contaba con personería jurídica.
Solo mediante la Ordenanza 15 de 1995, la Asamblea Departamental del Quindío transformó el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios en una empresa social del Estado, dotándolo con ello de personería jurídica. En consecuencia, el mencionado hospital no podría estar obligado al pago por concepto de devolución de aportes, pues para la citada época, no contaba con capacidad legal para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Es de señalar, que el Decreto 056 de 197558, el cual creó el Sistema Nacional de Salud, dispuso que la dirección del sistema, a nivel seccional, quedaría a cargo de los Servicios Seccionales de Salud que funcionaran en las capitales de los Departamentos. En el presente caso, el Hospital Departamental Santa Sofía de 58 Decreto 056 de 1975 (enero 15) «Por el cual se sustituye el Decreto-ley número 654 de 1974 y se dictan otras disposiciones».
Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 Caldas (sin personería jurídica) era administrado por la Dirección Territorial de Salud de Caldas, la cual constituía una dependencia de la administración departamental de Caldas, en tanto que, únicamente mediante la Ordenanza 123 de 1994, dicha dirección cobro personería jurídica. Esto permite afirmar que el empleador del señor Oswaldo Matta Santacruz durante el tiempo laborado en el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios (entre el día 1 de marzo de 1982 hasta el 8 de agosto de 1983 y desde el 18 de junio de 1984 hasta el 15 de enero de 1985) fue la entidad territorial, esto es el departamento del Quindío. Por tal razón, mal podría afirmarse que el hospital tiene las obligaciones establecidas en el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, pues, para esa fecha, solo existía como una institución hospitalaria administrada por la entidad territorial.
En esa medida, cuando la Ley 100 señala que las entidades de salud deben seguir presupuestando y pagando pensiones hasta tanto no se realice el corte de cuentas, debe entenderse que es la entidad territorial la responsable, por cuanto esta era la encargada de los servicios de salud directamente para la época. En consecuencia, esta entidad es la obligada a seguir presupuestando y pagando pensiones.
De igual forma, el artículo 78 de la Ley 1438 de 2011, que se refiere expresamente al pasivo prestacional de las ESE y las instituciones del sector salud, prevé lo siguiente:
ARTÍCULO
78. PASIVO PRESTACIONAL DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO E INSTITUCIONES DEL SECTOR SALUD. En concordancia con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito público y los entes territoriales departamentales firmarán los contratos de concurrencia y cancelarán el pasivo prestacional por concepto de cesantías, reserva para pensiones y pensiones de jubilación, vejez, invalidez y sustituciones pensionales, causadas en las instituciones del sector salud públicas causadas al finalizar la vigencia de 1993 con cargo a los mayores recursos del monopolio de juegos de suerte y azar y del fondo pensional que se crea en el Proyecto de Ley de Regalías.
PARÁGRAFO. Concédase el plazo mínimo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, para que las entidades territoriales y los hospitales públicos le suministren al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la información que le permita suscribir los convenios de concurrencia y emitan los bonos de valor constante respectivos de acuerdo a la concurrencia entre el Gobierno Nacional y el ente territorial departamental.
El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo será sancionado como falta gravísima. Con esto se cumplirá con las Leyes 60 y 100 de 1993 y 715 de 2001 que viabilizan el pago de esta deuda que no es responsabilidad de las ESE, pues ellas no tenían vida jurídica antes de diciembre de 1993. En ese entonces Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 eran financiados y administrados por los departamentos y el Gobierno Nacional.
(se resalta) El artículo es claro en indicar que el pago del pasivo pensional generado en instituciones públicas del sector salud hasta finalizar 1993 se encuentra a cargo de las entidades territoriales y del Ministerio de Hacienda, las cuales deben suscribir un contrato de concurrencia. Adicionalmente, el parágrafo del citado artículo indica que, en todo caso, el pago de la deuda no es responsabilidad de las ESE, pues estas no contaban con personería jurídica con anterioridad a diciembre de 1993.
Es importante aclarar que, si bien, el departamento del Quindío y el Ministerio de Salud suscribieron el contrato de concurrencia No 572 del 29 de diciembre de 1999 con el objeto de concurrir en el pago de la deuda prestacional correspondiente a los funcionarios y ex funcionarios del Instituto Nacional de Salud y de los hospitales públicos del departamento del Quindío, lo cierto es que en ese contrato no se incluyó al personal enlistado como retirado.
Como se señaló antes, respecto de estos trabajadores – entre los que se encuentra el beneficiario-, no se calculó una reserva pensional para financiar su pasivo. Por lo tanto, el pasivo del señor Motta Santacruz no está financiado por el mismo. En consecuencia, por las razones anteriores la Sala considera que la entidad competente para resolver la solicitud realizada por el fondo de pensiones Colfondos para el reconocimiento y pago del bono pensional correspondiente a los tiempos laborados por el señor Oswaldo Matta Santacruz en el Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios (sin personería jurídica), es del departamento del Quindío. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR competente al departamento del Quindío para atender la solicitud de AFP Colfondos respecto al reconocimiento y pago del bono pensional del señor Oswaldo Matta Santacruz, respecto del periodo comprendido desde el día 1 de marzo de 1982 hasta el 8 de agosto de 1983 y desde el 18 de junio de 1984 hasta el 15 de enero de 1985.
SEGUNDO: REMITIR el expediente de la referencia al departamento del Quindío, para lo de su competencia.
TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario de Quindío San Juan de Dios, al departamento del Quindío, a la AFP Colfondos, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Salud y Protección Social, y al señor Oswaldo Matta Santacruz. Radicación 11001-03-06-000-2023-000281-00 QUINTO: RECONOCER personería jurídica al abogado Iván Diario Llanos León, identificado con cédula de ciudadanía 1.094.890.440 de Armenia y tarjeta profesional 197737 del C.S.J., como apoderado del Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.
SEXTO: RECONOCER personería jurídica al abogado Juan Fernando Granados Toro identificado con cédula de ciudadanía 79.870.592 y tarjeta profesional 114.233 del C.S.J., como apoderado de la AFP Colfondos.
SÉPTIMO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
OCTAVO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión. La presente decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala Consejero de Estado MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera de Estado Consejera de Estado (Con Salvamento de voto) REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala