w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: ORLANDO ANTONIO ALCENDRA MOSCOTE Accionado: JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ Y OTRO Tema: Tutela contra providencias judiciales / derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a la carrera administrativa por concurso / principio constitucional al mérito / conformación de lista de elegibles / Convocatoria núm. 436 de 2017 para proveer vacantes del Servicio Nacional de Aprendizaje Sentencia de segunda instancia La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante, actuando a nombre propio, en contra de la sentencia del 20 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, que rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Orlando Antonio Alcendra Moscote en contra del Juzgado Doce Administrativo ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de Bogotá, del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y de la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC).
I.
ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a la carrera administrativa por concurso, y del principio constitucional al mérito, se fundamenta en los siguientes: 1.
HECHOS La parte accionante en el escrito contentivo de la acción de tutela, sostiene en lo esencial que: 1.1. Se inscribió en el cargo OPEC núm. 59195 ofertado en la Convocatoria núm. 436 de 2017, mediante la cual se proveía vacantes en el SENA o a los equivalentes que surgieran con posterioridad a esta. 1.2. El 16 de diciembre de 2020 instauró acción de tutela contra el Sena y la CNSC a fin de que dichas autoridades reportaran el listado de todas las vacantes definitivas existentes y los empleos equivalentes al ofertado. 1.3.
El proceso correspondió al Juzgado Doce Administrativo de Bogotá que, a través de sentencia de 2 de febrero de 2021, resolvió: «(i) AL SENA que informara en el término de cinco (5) días a la CNSC las vacantes definitivas no ofertadas en la convocatoria 436 del 2017 o nuevos empleos para el cargo denominado instructor código 3010 grado 1.
(ii) AL SENA y la CNSC para que, de manera conjunta, efectuara el estudio de equivalencias de acuerdo con el concepto unificado proferido por esta última el 22 ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 de septiembre de 2020, lo cual deberá hacerse dentro de los 5 días siguientes al término anterior.
(iii) Cumplido lo anterior la CNSC debe remitir al SENA la correspondiente lista de elegibles dando aplicación retrospectiva a la ley 1960 de 2019, en un término superior de 48 horas. (iv) Mientras no se haya dado cumplimiento a las órdenes emanadas la lista de elegibles de la Convocatoria 436 de 2017-SENA, permanecerán vigentes, entre ellas, la del actor». 1.4.
Dicha decisión fue confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C que precisó que el estudio de equivalencias debía efectuarse respecto de cada OPEC y que, una vez elaborada la nueva lista de elegibles, se deberían efectuar los nombramientos a que hubiere lugar en el estricto orden de mérito. 1.5.
Por encontrar incumplida la orden de tutela precitada, interpuso incidente de desacato, el cual fue resuelto por el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá que, por medio de providencia de 16 de diciembre de 2022, declaró cumplidas las sentencias de primera y segunda instancia en el proceso constitucional. 2.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que los argumentos plasmados en la decisión acusada no son ciertos porque en las sentencias de tutela no se establece que su lista de elegibles venciera desde el 14 de enero de 2021 y que además sólo pudieran tenerse en cuenta las vacantes de la Convocatoria núm. 436 de 2017, pues dichos aspectos «no se plantearon en las órdenes emitidas en las referidas sentencias, toda vez que el fallo de segunda instancia extendió el plazo del vencimiento de la lista de elegibles hasta que se dé cumplimiento de lo ordenado».
ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Señaló que las autoridades accionadas no realizaron el estudio de equivalencias de manera conjunta, ni elaboraron la nueva lista de elegibles teniendo en cuenta el concepto unificado del 22 de septiembre de 2020.
De esta manera, resaltó que el 26 de agosto de 2022 el SENA público un archivo de Excel donde se encuentran 8 vacantes de la red de conocimiento de construcción para las cuales participó en la convocatoria, situación de la cual la entidad guardó silencio dentro del trámite incidental. Finalmente, sostuvo que radicó una petición ante el SENA con el fin de solicitar su nombramiento en periodo de prueba en cumplimiento a lo dispuesto en los fallos de tutela, pero en respuesta de 31 de enero de 2023 no accedieron a su pretensión, incurriendo así en una vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a la carrera administrativa. 3.
PRETENSIONES La parte accionante solicitó lo siguiente: «PRIMERO: Admitir la acción constitucional de tutela instaurada por este ciudadano con el único fin que se haga justicia a las jurisprudencias que amparan mis derechos vulnerados: le pido muy respetuosamente que con las pruebas aportadas y por todas las razones que cobijan mi amparo, y en cumplimiento a los fallos judiciales del JUZGADO 12 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ y al del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, se le dé cumplimiento a dichos fallos para que: La CNSC y el Sena acate lo estrictamente ordenado por los fallos con respecto a que mi lista se encuentra vigente y amparada hasta tanto ellos no cumplan con integridad lo dispuesto en dichas jurisprudencias del juzgado 12 administrativo y del tribunal administrativo de Cundinamarca.
ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 a). Elaborar conjuntamente el estudio de equivalencia con las 8 vacantes de construcción que el Sena público en el Excel de agosto de 2022.
Y que el día de hoy todavía no ha reportado a la CNSC 3 de esas 8 vacantes de construcción. b). La CNSC debe elaborar la nueva lista de construcción como se lo ordenaron y reiteraron el juzgado 12 administrativo y el tribunal administrativo de Cundinamarca. c). Realizar los nombramientos en periodo de prueba con los integrantes de dicha nueva lista recompuesta y cumpliendo los 2 ítem ordenados por el tribunal administrativo de Cundinamarca como son.
En estricto orden de mérito y los que tengan su lista vigente (en el caso mío que se encuentra vigente por dicho amparo)
SEGUNDO: Se haga el respectivo estudio de equivalencia teniendo en cuenta el criterio unificado del 22 de septiembre del 2020, con las vacantes aportadas por este suscrito y se me nombre en una de las 8 vacantes de Construcción las cuales aparecen relacionadas en el Excel aportado en esta solicitud y las cuales cito a continuación:
TERCERO: Que se elabore la nueva lista de elegibles resultante, donde se podrá evidenciar que los integrantes que aparecerán delante de mi posición si tienen la lista vencida debido a que no los cobija ningún amparo constitucional.
CUARTO: Que, se investigue disciplinariamente al SENA y a la CNSC por violar normas de carrera administrativa faltando al deber constitucional de lealtad y honestidad en sus cargos públicos. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 QUINTO: Que, se investigue disciplinariamente al SENA y a la CNSC por violar normas carrera al realizar supuestos estudios de equivalencia con IDP de vacantes que no corresponden a mi área Temática y sobre todo negándose hacerlo con las vacantes ofertadas por el Sena en el Excel de agosto del 2022 y aportadas por este suscrito.
SEXTO: Que, se investigue disciplinariamente al SENA y a la CNSC por violar nuestra constitución política colombiana al desobedecer lo ordenado en los fallos que amparan mis derechos fundamentales, dándole una interpretación acomodad a mis amparos para no cumplir lo ordenado». (sic en toda la cita). 4. INFORMES Mediante auto del 12 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Servicio Nacional de Aprendizaje como accionados, para que ejercieran su derecho de defensa. 4.1.
El Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, por medio de su titular, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela de la referencia por no haber incurrido en vulneración alguna de derechos fundamentales. Realizó un recuento de las actuaciones adelantadas en las nueve acciones de tutela presentadas por participantes en la Convocatoria núm. 436 de 2017; en las que se encuentra el señor Orlando Antonio Alcendra Moscote bajo radicado núm. 11001-33-35-012-2021-00011- 00.
Indicó que, una vez que las tutelas fueron acumuladas, se profirió sentencia del 2 de febrero de 2021 en el que se ampararon los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y debido proceso, decisión que fue parcialmente confirmada por el Tribunal Administrativo de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C en fallo del 17 de marzo de 2021.
Por otro lado, resaltó que la finalidad del accionante es el nombramiento en periodo de prueba, interpretación que es errónea y que dista de las consideraciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que delimitaron temporalmente el cumplimiento de las órdenes judiciales adoptadas en la sentencia de primera instancia. Esto, teniendo en cuenta que las decisiones tomadas en el trámite incidental están amparadas en el principio de autonomía judicial y obedecen a las circunstancias fácticas y jurídicas probadas en dicho trámite y están sustentadas en los parámetros determinados en la sentencia del 17 de marzo de 2021.
Por lo expuesto, consideró que no se han transgredido las prerrogativas constitucionales que se alegan, pues en todo momento y en cada una de las actuaciones desplegadas el Juzgado ha sido garante de las mismas que no sólo son predicables frente al señor Alcendra Moscote, sino también al SENA y a la CNSC. 4.2. El SENA manifestó que para dar cumplimiento a la orden de tutela dictada por el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá observó si en cada caso la vacante: (i) correspondía al mismo nivel jerárquico que la OPEC ofertada en la Convocatoria;
(ii) tenía el mismo grado salarial y (iii) el propósito, funciones, competencias, requisitos de estudio y de experiencia de la vacante definitiva coincide con la OPEC ofertada en la Convocatoria núm. 436 de 2017. Frente a ello, concluyó que, de acuerdo con este estudio de equivalencia, no se encontraron vacantes definitivas para el empleo instructor grado 01 del área temática construcción, en el que se ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 inscribió el accionante dentro del proceso de selección; situación que le fue informada al juzgado dentro del trámite incidental. 4.3.
La CNSC solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.
5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, a través de sentencia de 20 de abril de 2023, rechazó por improcedente la acción presentada por el señor Orlando Antonio Alcendra Moscote en contra del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, del SENA y de la CNSC, por considerar que no se cumplen con las causales generales y específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
Señaló que el SENA informó dentro del trámite incidental que no existían vacantes para el cargo pretendido por el accionante, por lo que el juez constitucional no puede imponer la creación de unos nuevos no contemplados por la entidad sin tener en cuenta su disponibilidad presupuestal, circunstancia que en todo caso desborda la órbita de una acción y de las órdenes de tutela dictadas por las autoridades judiciales accionadas.
Asimismo, relacionó que los cargos que menciona el accionante se crearon después del vencimiento de su lista, los cuales no fueron contemplados para ser analizados bajo la figura de «empleos equivalentes» por lo que no le asiste derecho sobre estos. Finalmente, en cuanto a las actuaciones adelantadas por el Juzgado accionado evidenció que se dio trámite al incidente de desacato, en el ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 cual se garantizaron los derechos de defensa y debido proceso de las partes, y mediante una decisión motivada, se declararon cumplidas las órdenes emitidas en la sentencia de tutela.
En ese sentido, no encontró vulneración alguna de derechos fundamentales. 6. IMPUGNACIÓN Contra la decisión precitada la parte accionante presentó impugnación mediante escrito en el cual reiteró los argumentos planteados en la acción de tutela. Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a desatar la presente controversia.
II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019 en cuanto señala que: «[…] las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a determinar si el Juzgado Doce ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 0 Administrativo de Bogotá, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje incurrieron en una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a la carrera administrativa por concurso, y del principio constitucional al mérito de la parte accionante.
Previamente a lo anterior, se deberá determinar la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada.
3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos 1 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).
Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328- 01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 1 destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;
(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;
(v) que se identifique la situación fáctica; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 2 fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.
En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala de Subsección considera que tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2.
Asimismo, se observa que la interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la última actuación de las autoridades accionadas se registra el 16 de diciembre de 2022 y la acción de tutela se presentó el 11 de abril de 2023. 3.1.3. También se observa que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.4.
De igual modo, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a la carrera administrativa por concurso, y del principio constitucional al mérito en que presuntamente incurrieron las autoridades demandadas.
Por lo anterior, al considerar que se cumplen con las causales generales de procedibilidad, se revocará la decisión de primera instancia y se hará el estudio de fondo de la acción de tutela en cuestión a efectos de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 3 identificar si se incurrió en la vulneración de derechos fundamentales alegada.
4. CASO CONCRETO En el presente asunto se decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 20 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, que rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Orlando Antonio Alcendra Moscote en contra del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, del Servicio Nacional de Aprendizaje y de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
El demandante considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a la carrera administrativa por concurso, y del principio constitucional al mérito, con ocasión del presunto incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela de 12 de febrero de 2021 en el cual se dispuso que el SENA y la CNSC tenían la obligación de emitir una nueva lista de elegibles conforme los cargos definitivos existentes que no fueron ofertados en la Convocatoria núm. 436 de 2017 o los nuevos empleos que se crearon durante la vigencia de las primeras listas.
Para resolver, esta Sala de Subsección considera: 4.1. De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra que dentro del trámite incidental se adelantaron las siguientes actuaciones: i. Mediante auto del 19 de enero de 2021, el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá avocó conocimiento de la acción de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 4 tutela presentada por el señor Orlando Antonio Alcendra Moscote, en la que solicitó que se ampararan los derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, petición, trabajo, debido proceso y acceso a cargos públicos. ii.
Por sentencia del 2 de febrero de 2021, el Juzgado amparó los derechos de los accionantes y ordenó a las autoridades accionadas realizar un estudio de equivalencias de los cargos existentes que no fueron ofertados en la Convocatoria núm. 436 de 2017, emitiendo la correspondiente lista de elegibles. iii. Esta decisión fue objeto de impugnación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C que, mediante sentencia del 17 de marzo de 2021, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia. iv.
En escrito del 10 de junio de 2022, el accionante interpuso incidente de desacato al considerar que la CSNC y el SENA no emitieron las listas de elegibles que se encuentren aún vigentes con los empleos equivalentes a la OPEC por el que concursaron. v. Por medio de providencia del 15 de junio de 2022, el Juzgado requirió a la CNSC y al SENA a efectos de que se pronunciaran sobre el presunto incumplimiento de las órdenes emitidas en el fallo de tutela, entidades que dieron respuesta al mismo. vi.
A través de auto del 16 de marzo de 2022, el Juzgado negó el incidente de desacato promovido por Orlando Antonio Alcendra y declaró cumplidas las órdenes emitidas por dicho estrado judicial, confirmadas parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 5 vii.
En auto del 31 de marzo de 2023, el Juzgado resolvió estarse a lo resuelto en el auto del 16 de diciembre de 2022 y se abstuvo de iniciar un nuevo incidente de desacato. De conformidad con lo citado, se advierte que dentro del trámite judicial se adelantaron las etapas procesales cumpliendo las garantías del debido proceso, se respetó el derecho a la defensa y no se observa ninguna actuación arbitraria de la cual pueda el juez constitucional inferir que existe una vulneración de los derechos fundamentales de las partes.
En efecto, se tiene que la autoridad judicial accionada sí efectuó un estudio en cuanto al cumplimiento de las órdenes dictadas en sede de tutela. Ello, con base en los informes rendidos por el SENA y la CNSC dentro del trámite incidental, de los cuales se pudo extraer que la lista del accionante se encontraba vigente hasta que las entidades realizaran el estudio de cargos equivalentes que no hubiesen sido ofertados respecto de la OPEC ofertada en la convocatoria o que hubieran sido creados dentro de la vigencia de dicha lista, esto es, desde el 14 de enero de 2019 al 14 de enero de 2021.
Lo anterior, fundamentado en la sentencia de segunda instancia del proceso de tutela, en la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca precisó: «Dicho esto y para el caso de las listas de elegibles que vencieron el 14 de enero de 2021 en tanto su firmeza se produjo el 15 de enero de 2019, esto es, las contenidas en las resoluciones No.20182120187865 del 24 de diciembre de 2018 (Francy Elena Bueno Rosado); 20182120187785 del 24 de diciembre de 2018 (Orlando Antonio Alcendra Moscote); 20182120181235 del 24 de diciembre de 2018 (para los casos de Tania Alejandra Burgos Santamaría y Fanny del Socorro Beltrán Peña); 20182120194735 del 24 de diciembre de 2018 (Sabina Córdoba Cuesta) y, 20182120188655 del 24 de diciembre de 2018 para el caso de Hilda ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 6 Omaira Mantilla Díaz; es necesario aclarar que, todas las acciones de tutela se radicaron antes del vencimiento de las listas de elegibles y éstas, consecuentemente, perdieron vigencia durante el trámite de tutela; cuestión que no es de recibo proponer como argumento para desconocer el amparo de instancia en favor de los accionantes […] Con base en lo anterior, resulta adecuada la orden del numeral cuarto de la sentencia de instancia pues, dispuso que mientras no se dé cumplimiento al fallo, las listas de elegibles para el caso en concreto permanecerán vigentes; por lo que, no se extendió su vigencia de manera indefinida en el tiempo en contravía del ordenamiento jurídico sino para proteger los derechos fundamentales de los accionantes y únicamente por el lapso que la accionada adelante los tramites ordenado».
(Subrayado fuera del texto original) De conformidad con lo citado, considera esta Sala de Subsección que le asiste razón al a quo cuando indica que los fallos de tutela contemplaron el estudio de equivalencias de las vacantes que no fueron ofertadas en la Convocatoria núm. 436 de 2017 existentes o creadas con posterioridad en el transcurso de la vigencia de las listas.
Sobre este punto, para el caso del accionante dicha vigencia resultó desde el 21 de enero de 2019 al 21 de enero de 2021, «sin que esto supusiera que en todos los cargos de la convocatoria se encontrarían otros equivalente a ser ofertados; pues de extenderse dicha lista a los cargos que fueron creados con posterioridad se transgrediría las disposiciones constitucionales y legales que rigen los procesos de selección».
Así las cosas, resulta claro para el caso bajo estudio que el SENA no contaba con un cargo equivalente al concursado por el accionante desde el 21 de enero de 2019 al 21 de enero de 2021, por lo cual las entidades accionadas no podían emitir una lista de elegibles respecto a empleos inexistentes; u ocurriendo el supuesto que apareciera una vacante con estas condiciones, esta tendría que darse a quien obtuvo ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 7 mayor puntaje en el concurso, sin que implicara, necesariamente, el nombramiento del señor Alcendra Moscote.
Al respecto, coincide esta Sala de Subsección con el argumento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B cuando sostuvo que «(…) distinto es que dentro del trámite incidental el SENA (archivos 06, 24 a 25 carpeta 12) informó que para el cargo denominado Instructor Grado 01, código OPEC 59195, área temática de CONSTRUCCIÓN, en el que el actor concursó, no existían vacantes definitivas ni fueron creados empleos nuevos equivalentes – durante la vigencia de su lista - que dieran lugar a una nueva lista de elegibles respecto a dicho cargo, sin que ello implique el desacato de las órdenes emitidas en el fallo de tutela. // Pues de lo contrario, el juez de tutela impondría crear nuevos cargos no contemplados por la entidad sin tener en cuenta su disponibilidad presupuestal, circunstancia que en todo caso desborda la órbita de una acción constitucional y de las órdenes proferidas por el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
De otra parte, como se relacionó en líneas atrás, los cargos que menciona el accionante fueron creados después del vencimiento de su lista, los cuales no fueron contemplados para ser analizados bajo la figura de “empleos equivalentes” en las sentencias anteriormente citadas y con ello no le asiste derecho sobre estos». Señalado lo anterior, no se encuentra que en el presente asunto se haya configurado alguna de las causales específicas de procedibilidad alegadas, toda vez que las conclusiones a las que llegaron los funcionarios judiciales para resolver el caso y negar las solicitudes de la parte accionante no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, ni se ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 8 fundaron en su simple voluntad, sino que por el contrario, se basaron en un razonable ejercicio de interpretación normativa y jurisprudencial.
De esta manera, se observa una adecuada aplicación de la normativa vigente, contrastada con los presupuestos fácticos del caso y con la jurisprudencia, lo que llevó a tomar la decisión adversa a las pretensiones del incidente, situación que impone negar el amparo solicitado, precisamente porque la intervención del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que se evidencia una argumentación defectuosa, abiertamente insuficiente, o inexistente al punto que se torna arbitraria.
Así las cosas, por no advertirse vulneración alguna de derechos fundamentales, esta Sala de Subsección revocará la sentencia de primera instancia que rechazó por improcedente la acción por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, negará el amparo solicitado a través de la acción de tutela presentada por el señor Orlando Antonio Alcendra Moscote en contra del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, del Servicio Nacional de Aprendizaje y de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 20 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, que rechazó por ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 25000-23-15-000-2023-00208-01 Accionante: Orlando Antonio Alcendra Moscote w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 9 improcedente la acción de tutela de la referencia. En su lugar: SEGUNDO.- NEGAR el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por el señor Orlando Antonio Alcendra Moscote en contra del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, del Servicio Nacional de Aprendizaje y de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO.- REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.
CUARTO. - ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado