Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: FRANKLY FABIÁN FÚQUENE RIVERA Accionado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL Tesis: La acción de tutela es improcedente cuando se utiliza para controvertir un acto administrativo proferido dentro de un concurso de méritos que puede ser cuestionado a través de los medios ordinarios idóneos y eficaces previstos por el ordenamiento jurídico.
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Frankly Fabián Fúquene Rivera en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial. 1.- SÍNTESIS DEL CASO El accionante promovió acción de tutela en contra de las precitadas autoridades, y para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…] PRIMERA: Con fundamento en los hechos relacionados, la jurisprudencia y la normatividad aplicable, muy respetuosamente solicito a su señoría tutelar mis derechos fundamentales del debido proceso, a la 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02019 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co igualdad, al principio de favorabilidad, al trabajo y al acceso a cargos públicos por concurso de méritos previstos en la Constitución Política en su Preámbulo y en los artículos 13, 29, 25, 40, 83, 86, 228 y 230, en razón a que han sido VULNERADOS por parte de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se proceda a ordenar al Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial ADMITIR al suscrito FRANKLY FABIAN FÚQUENE RIVERA identificado con cédula de ciudadanía número 14.797.749 como aspirante, para continuar con las fases posteriores de la Convocatoria N°27, es decir, realizar el Curso de Formación Judicial Inicial y todas las demás fases para llegar a la lista de elegibles en caso de cumplir con los requisitos exigidos, es decir aprobar el curso y el puntaje obtenido sea tomado en cuenta para pertenecer a lista de elegibles para provisión del cargo de JUEZ DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD. […]”.
(Mayúsculas y negrillas del original).
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que, por medio del Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, el Consejo Superior de la Judicatura adelantó el proceso de selección y convocó al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial. Señaló que se inscribió para el cargo de juez de ejecución de penas y medidas de seguridad y que, por Resolución CJR22-0351 del 1 de septiembre de 2022, la Unidad de Administración de Carrera Judicial publicó los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos realizada el 24 de julio de 2022, la cual aprobó con un puntaje de 848,33.
Anotó que la Unidad de Administración de Carrera Judicial expidió la Resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023, “Por medio de la cual se decide acerca de la admisión de aspirantes al concurso de méritos destinado a la conformación del Registro Nacional de Elegibles para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial, convocado mediante Acuerdo PCSJA18- 11077 de 16 de agosto de 2018”, en la que, en el anexo 2, se dispuso el rechazo del actor por la causal 3.5, esto es, no haber adjuntado al momento de la inscripción la declaración Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades para ejercer el cargo de juez.
Expuso que el 17 de febrero de 2023 le solicitó a la Unidad de Administración de Carrera Judicial la verificación de sus documentos y, además, presentó nuevamente la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades. Manifestó que, por oficio CJO23-1606 del 17 de marzo de 2023, la directora de la Unidad de Administración Judicial resolvió mantener la decisión de rechazarlo del concurso.
Afirmó que dicha decisión es arbitraria e injusta, debido a que sí presentó la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades en tres momentos diferentes, a saber, (i) al momento de inscribirse al concurso en el aplicativo Kactus; (ii) en la inscripción en el aplicativo Kactus a la convocatoria nro. 4 realizada por el Consejo Superior de la Judicatura del Valle del Cauca, a través del Acuerdo nro.
CSJVAA17-71 del 6 de octubre de 2017, y (iii) al momento de solicitar la verificación de documentos el 17 de febrero de 2023. Indicó que resulta contrario a la Constitución y vulnera el derecho fundamental al debido proceso exigir la declaración a la que se ha hecho referencia, cuando ya se ha presentado en otras oportunidades. Estimó que resulta arbitrario que el administrador del concurso disponga un aplicativo en el que se debe diligenciar la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades, pero que luego no la tenga en cuenta.
Anotó que la causal de rechazo 3.5 contenida en el Acuerdo PCSJA18- 11077 del 16 de agosto de 2018, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, no establece un formato específico por el que se deba Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentar la declaración juramentada, “(…) declaración que a todas luces SÍ PRESENTÉ, y que en todo caso, el formato en que se lea dependerá del procesador en que lo abra quien lo recepcione (…)”.
Precisó que el requisito de no estar incurso en inhabilidades e incompatibilidades es necesario para el momento de la posesión en el cargo, no para la inscripción en el concurso. Sostuvo que acudió a la acción de tutela con el fin de que no se le cause un perjuicio irremediable, ya que el 29 de marzo de 2023 el Consejo Superior de la Judicatura publicó el cronograma establecido para la Fase III del concurso, esto es, el Curso de Formación Judicial que empieza el 24 de abril de 2023, del cual no podrá participar.
Agregó que, “(…) si se acudiera a otro medio de defensa judicial, aunque al final las pretensiones fueran favorables a lo solicitado, los efectos de la sentencia serían nugatorios, pues ya se habrían agotado las fases del concurso que están a punto de iniciar (…)”. También adujo que los actos administrativos por los que se le rechazó del concurso son actos de trámite, que no pueden ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y que el asunto tiene relevancia constitucional, porque el debate que se plantea es de naturaleza exclusivamente constitucional, en la medida en que no persigue indemnización económica alguna sino el amparo de su derecho fundamental a acceder a cargos públicos en igualdad de condiciones y en el marco del debido proceso administrativo.
Expuso que es un sujeto de especial protección constitucional porque pertenece a un grupo históricamente discriminado y marginado, como los es la población LGBTIQ+, y que “(…) el patrón de igualdad con que se comparará la situación del suscrito FRANKLY FABIAN FUQUENE RIVERA debe construirse a partir de los siguientes elementos: i) que se trate de un ciudadano colombiano, ii) mayor de edad, iii) perteneciente a un grupo Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co minoritario de especial protección (LGTBIQ+), iv) que se le haya rechazado la inscripción al concurso de méritos denominado convocatoria 27, por no aportar la declaración juramentada de no estar incurso en inhabilidades o incompatibilidades en pdf (…)”.
Afirmó que se le vulneró el derecho a la igualdad “(…) toda vez que frente a la convalidación de requisitos al momento de la inscripción en etapas posteriores, se aceptaron los aportados por otros aspirantes y se rechazó el presentado por FRANKLY FABIAN FÚQUENE RIVERA, con un fundamento totalmente formalista (…)”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada en la ventanilla virtual de la Corporación el 21 de abril de 2023 y correspondió por reparto a la Sección Primera, que, por auto del 27 de abril de 20232, la admitió y dispuso notificar a los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura y a la Unidad de Administración de Carrera Judicial3, así como vincular, por tener interés en el resultado del proceso, a los participantes de la convocatoria pública ordenada por el Acuerdo PCSJA18-1107 del 16 de agosto de 2018, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura4. 3.2.
Por escrito remitido el 3 de mayo de 20235 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, el accionante adicionó la presente acción de tutela, en la que expuso que, por oficio CJO23-2669 del 26 de abril de 2023, la Unidad de Administración de Carrera Judicial le informó que “(…) NO ES POSIBLE ADMITIR O VALORAR COMO 2 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02019 00. 3 Esta orden se cumplió el 8 de mayo de 2023.
Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02019 00. 4 La publicación de esta providencia en la página web de la Convocatoria 27 se efectuó el 9 de mayo de 2023. Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02019 00. 5 Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02019 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co APORTADA LA DECLARACIÓN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES CON EL DILIGENCIAMIENTO DEL FORMULARIO DEL APLICATIVO KACTUS-PERFIL HOJA DE VIDA;
O LA ACEPTACIÓN DE TÉRMINOS Y CONDICIONES EN EL APLICATIVO KACTUS O CON LA DECLARACIÓN JURAMENTADA FIRMADA O SUSCRITA EN EL CUADERNILLO DE PREGUNTAS AL MOMENTO DE REALIZAR LAS PRUEBAS (…)”. Manifestó que la Unidad de Administración de Carrera Judicial expidió el 2 de mayo de 2023 la Resolución CJR23-0136, “Por medio de la cual se modifica la Resolución CJR23-0061 de 8 de febrero de 2023, para efectos de incluir algunos aspirantes que resultaron admitidos con base en las solicitudes por ellos presentadas”, pero que continúa la decisión de rechazarlo en la Convocatoria 27.
Alegó que no existe justificación alguna para que no se le dé el mismo trato que a las personas que fueron admitidas a través del acto administrativo previamente referido. 3.3. El señor Freddy Alexander Niño Cortés, participante de la Convocatoria 27, presentó escrito6 en el que solicitó que se acceda a lo pedido por el señor Frankly Fabián Fúquene Rivera y que dicha decisión tenga efectos inter comunis.
Anotó que la Unidad de Administración de Carrera Judicial al proferir la Resolución CJR23-0136 del 2 de mayo de 2023, “Por medio de la cual se modifica la Resolución CJR23-0061 de 8 de febrero de 2023, para efectos de incluir algunos aspirantes que resultaron admitidos con base en las solicitudes por ellos presentadas”, trató de forma desigual a unos participantes respecto de otros, ya que admitió que la declaración 6 Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 01612 00.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juramentada de algunos participantes pudiera ser aportada por un mecanismo distinto al archivo PDF. Expuso que, por auto del 3 de mayo de 2023, dictado dentro de la acción de tutela identificada con el nro. 11001 02 30 0002023 00409 00, el despacho de la magistrada Myriam Ávila Roldán de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, requirió a la Unidad de Administración de Carrera Judicial para que informara si al momento de realizar la inscripción al concurso en el aplicativo o plataforma diseñada para el efecto, los aspirantes, además de aportar el documento PDF, contaron con otros medios para informar su situación respecto de posibles inhabilidades e incompatibilidades, a lo que la Unidad respondió que, en la plataforma Kactus una vez se crea el usuario, se le exige al aspirante, para poder continuar con el ingreso de datos personales y demás información, “(…) seleccionar la casilla “aceptar” a una declaración juramentada de no encontrarse incurso en ninguna causal legal o constitucional de inhabilidad para el nombramiento o de incompatibilidad para el ejercicio del cargo (…)”.
Adujo que en el Acuerdo PCSJA18-1107 del 16 de agosto de 2018 no se prohibió aportar la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades con posterioridad a la inscripción. En atención a lo anterior, consideró que todos los inscritos al concurso hicieron la declaración bajo juramento de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades.
Expresó que someter la controversia al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo implicaría la configuración de un perjuicio irremediable dado el tiempo que el pronunciamiento de fondo podría tardar. Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4.
La directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial presentó informe vía electrónica7, en el que anotó que el Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 20188, en el que fueron establecidas las reglas que deben cumplir todos los aspirantes a ocupar los cargos de funcionarios de la Rama Judicial.
Advirtió que el numeral 3.5 del artículo 3 del precitado acuerdo incluye como causal de rechazo “no presentar la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades”. Indicó que la Unidad de Administración de Carrera Judicial revisó nuevamente los documentos cargados por el ahora accionante al momento de la inscripción en la base del sistema “Kactus” y verificó que no aportó el documento en formato PDF contentivo de la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades, lo que fue puesto en conocimiento del accionante por oficio CJO23-1606 del 17 de marzo de 2023.
Señaló que el acuerdo de la convocatoria estableció de manera expresa que debía allegarse en documento PDF y de forma independiente, la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades. Advirtió que en el año 2017 el accionante se registró en el sistema de reclutamiento de la Rama Judicial y que fue en esa oportunidad que, previo a la inscripción, seleccionó la casilla “aceptar” a una declaración juramentada de no encontrarse incurso en causal legal o constitucional de inhabilidad para el nombramiento o de incompatibilidad para el ejercicio del cargo, por lo que, durante el proceso de inscripción a la Convocatoria 27, ya no se encontraba habilitada la mencionada casilla de 7 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02019 00. 8 “Por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial”.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “aceptar” y, por lo tanto, no hubo manifestación en el sistema respecto de la ausencia de inhabilidades e incompatibilidades. Indicó que cada convocatoria es independiente y regula únicamente el proceso de selección convocado, sin que pueda alegarse lo dispuesto en otras regulaciones que no son aplicables a los concursos de la Rama Judicial.
Estimó que la actuación de la Unidad de Administración de Carrera Judicial responde a la naturaleza del concurso y preserva la garantía de transparencia e imparcialidad del mismo, sin que ello pueda considerarse violatorio de los derechos fundamentales del accionante, debido a que el Acuerdo PCSJA-18-11077 del 16 de agosto de 2018 es de obligatorio cumplimiento tanto para la administración como para los concursantes.
Precisó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para atacar actos administrativos que por su propia naturaleza se encuentran amparados por el principio de legalidad y solicitó que se niegue la acción de tutela por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales. 3.5. Pese a que la Universidad Nacional no es parte accionada en este asunto como tampoco fue vinculada al mismo, el director del Proyecto Contrato 096 de 2018 de la precitada institución educativa presentó escrito9, en el que manifestó que la universidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante y el señor Fúquene Rivera no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. 3.6.
El Consejo Superior de la Judicatura guardó silencio. 9 Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02019 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,10 modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202111, así como con fundamento en el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 201912 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente13: 4.2.1. El 8 de febrero de 2023 la Unidad de Administración de Carrera Judicial profirió la Resolución CJR23-00061, “Por medio de la cual se decide acerca de la admisión de aspirantes al concurso de méritos destinado a la conformación del Registro Nacional de Elegibles para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial, convocado mediante Acuerdo PCSJA18- 11077 de 16 de agosto de 2018”.
Hacen parte integral de dicha resolución los anexos 1 y 2 que contienen el listado de admitidos y de rechazados, respectivamente. 10 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 11 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 12 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 13 Lo que se extrae de las pruebas aportadas por la Unidad de Administración de Carrera Judicial.
Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2023 02019 00. Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el anexo 2, esto es, en el listado de aspirantes rechazados, se encuentra el señor Frankly Fabián Fúquene Rivera, inscrito para el cargo de juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, y su rechazo corresponde a la causal de inadmisión 3.5, por no presentar la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades14. 4.2.2.
En el término previsto por la Resolución CJR23-00061 del 8 de febrero de 2023, el accionante radicó ante la Unidad de Administración de Carrera Judicial la solicitud de verificación de su documentación “(…) y el contenido del diligenciamiento paso a paso del formulario de inscripción para la Convocatoria 27, específicamente lo referente al aporte de la declaración de no estar inmersa en causal de inhabilidad o incompatibilidad alguna (causal 3.5) (…)”15. 4.2.3.
Por oficio CJO23-1606 del 17 de marzo de 2023, la Unidad de Administración de Carrera Judicial respondió a la solicitud de verificación presentada por el accionante, indicándole que, de la revisión de los documentos, no se encontró la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades16. 4.2.4. El 21 de marzo de 2023 la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura expidió la Resolución CJR23- 0110, “Por medio de la cual se modifica la Resolución CJR23-0061 de 8 de febrero de 2023, para efectos de incluir los aspirantes que resultaron admitidos con base en las solicitudes por ellos presentadas”17. 4.2.5.
El 2 de mayo de 2023 la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura profirió la Resolución CJR23- 0136, “Por medio de la cual se modifica la Resolución CJR23-0061 de 8 14 Ibidem. 15 Ibidem. 16 Ibidem. 17 Ibidem. Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de febrero de 2023, para efectos de incluir algunos aspirantes que resultaron admitidos con base en las solicitudes por ellos presentadas”18.
4.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala observa que la tutela no cumple con el requisito general de subsidiariedad, teniendo en cuenta lo siguiente: El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable19.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la tutela sólo es procedente (i) cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial; (ii) si existe otro medio, la intervención del juez constitucional es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el que la acción procederá de manera transitoria, y (iii) en el evento en que los mecanismos de defensa judicial no resultan idóneos o eficaces para lograr la protección de los derechos presuntamente vulnerados, evento en el que procede de manera definitiva20.
En ese sentido, la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela no es, en principio, el medio adecuado para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando éstos resultan infringidos por la expedición de un acto administrativo, debido a que “(…) el legislador ha dispuesto los medios de control de la Ley 1437 de 2011 como los instrumentos procesales para demandar el control judicial de los actos administrativos (…)”21. 18 Ibidem. 19 Artículo 86 C.P.: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. 20 Corte Constitucional.
Sentencia T- 332 de 2018. 21 Corte Constitucional. Sentencia SU-067 del 24 de febrero de 2022. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte Constitucional también ha dicho que el proceso judicial que se surte ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es el escenario natural para que los interesados puedan reclamar no sólo el control de legalidad correspondiente sino, también, el restablecimiento de los derechos fundamentales que hayan sido vulnerados, y que las medidas cautelares que allí pueden decretarse permitirían prevenir la consumación de un daño definitivo mientras se surte la causa judicial22.
Acorde con lo anterior, en la sentencia SU – 067 de 202223, precisó que la regla general antes expuesta ha sido acogida en el ámbito de los concursos de méritos, y que “(…) el juez de lo contencioso administrativo es la autoridad llamada a juzgar las violaciones de los derechos fundamentales que ocurran en este tipo de actuaciones administrativas.
Al respecto, ha manifestado que «por regla general, […] es improcedente la acción de tutela que pretenda controvertir los actos proferidos por las autoridades administrativas que se expidan con ocasión de un concurso de méritos, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales como lo dispone el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011».
La posibilidad de emplear las medidas cautelares, «que pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión», demuestra que tales acciones «constituyen verdaderos mecanismos de protección, ante los efectos adversos de los actos administrativos» (…)”24. En la sentencia antes referida, esto es, en la SU- 067 de 2022, la Corte aludió a tres excepciones a la regla general de improcedencia de la acción de tutela para el caso específico de los concursos de mérito, indicando que los actos administrativos que se dicten en el curso de estas actuaciones administrativas podrán ser demandados por vía de la acción de tutela cuando se presente alguno de los siguientes supuestos: “(…) i) inexistencia de un mecanismo judicial que permita demandar la 22 Ibidem. 23 Ibidem. 24 Ibidem.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección del derecho fundamental infringido, ii) configuración de un perjuicio irremediable y iii) planteamiento de un problema constitucional que desborde el marco de competencias del juez administrativo (…)”25.
Respecto al primero, esto es, la inexistencia de un mecanismo judicial que permita demandar la protección del derecho fundamental infringido, se basa en el reconocimiento de la existencia de ciertos actos que, de conformidad con las reglas del derecho administrativo, no pueden ser sometidos al conocimiento judicial; eventos en los que la solicitud de amparo resulta procedente, por cuanto la persona afectada no tiene mecanismo distinto de la acción de tutela para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran.
En cuanto al segundo de los supuestos, que hace referencia a la configuración de un perjuicio irremediable, el órgano de cierre en materia constitucional determinó que se funda en la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable, que se presenta cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Y, por último, el tercer supuesto, referido al planteamiento de un problema constitucional que desborde el marco de competencia del juez administrativo, indicó que hace referencia a que en ciertos casos “(…) las pretensiones del accionante no se dirigen a determinar la legalidad de los actos administrativos expedidos en desarrollo de la convocatoria, pretensión para la cual puede acudir a los medios de control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que pretende 25 Ibidem.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostrar que la aplicación de estas normas, en su caso concreto, lesiona sus derechos fundamentales (…)”26. Conforme con lo anterior, la Sala advierte que, en el asunto bajo examen, el accionante solicita que se le ordene a las accionadas admitirlo en la Convocatoria 27, es decir, se encuentra inconforme con lo decido en la Resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023 que lo rechazó en la lista de admitidos en el concurso de méritos destinado a la conformación del Registro Nacional de Elegibles para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial, convocado mediante Acuerdo PCSJA18- 11077 de 16 de agosto de 2018, Convocatoria 27, por no presentar la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades, así como también cuestiona las Resoluciones CJR23-0110 del 21 de marzo de 2023 y CJR23-0136 del 2 de mayo de 2023, que modificaron la Resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023.
En ese sentido, la Sala concluye que el accionante cuenta con un medio idóneo y eficaz para controvertir la legalidad de los actos administrativos cuestionados, dado que puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitar la nulidad de esas decisiones.
Igualmente, podrá pedir, junto con la presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso, medidas cautelares, como la suspensión del acto administrativo cuestionado, hasta tanto se defina la declaración o no de su nulidad. Cabe precisar que los actos administrativos que cuestiona el actor a través de este mecanismo constitucional definieron su situación jurídica en la Convocatoria 27, toda vez que dio lugar a su eliminación para las etapas subsiguientes del concurso y, por ende, cualquier reproche que al efecto dirija puede ventilarlo a través del medio de control de nulidad y 26 Ibidem.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho, tal y como lo ha sostenido esta Sección en asuntos similares al que ahora se analiza27. Ahora, si bien el accionante en el escrito de tutela estimó que, de no estudiarse de fondo este asunto, le generaría un perjuicio irremediable debido a que para el momento en que se resuelva el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ya habría culminado el curso de formación judicial, se advierte que ello no constituye un perjuicio irremediable, pues el eventual derecho a concursar en este caso no le garantiza el acceso al cargo, y no se observa en este trámite que la decisión de la administración haya sido arbitraria.
Ello, además de que el actor puede, si se dan los supuestos, hacer uso de las medidas cautelares previstas por el ordenamiento jurídico al interior del respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo sobre el cual no acredita siquiera haber hecho uso. De otro lado, el actor manifiesta que es un sujeto de especial protección constitucional debido a que pertenece a la comunidad LGBTIQ+28 y que “(…) el patrón de igualdad con que se comparará la situación del suscrito FRANKLY FABIAN FUQUENE RIVERA debe construirse a partir de los siguientes elementos: i) que se trate de un ciudadano colombiano, ii) mayor de edad, iii) perteneciente a un grupo minoritario de especial protección (LGTBIQ+), iv) que se le haya rechazado la inscripción al concurso de méritos denominado convocatoria 27, por no aportar la declaración juramentada de no estar incurso en inhabilidades o incompatibilidades en pdf (…)”. 27 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2023. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente con radicación nro. 11001 03 15 000 2023 01326 00. 28 Según la sentencia T-171 del 23 de mayo de 2022 proferida por la Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, la sigla LGBTIQ+ significa: lesbianas, gais, bisexuales, transgénero, intersexuales, queer y con orientación sexual, identidad y expresión de género y características sexuales diversas.
Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, de las pruebas obrantes en el proceso no advierte la Sala que lo resuelto por la accionada en los actos administrativos que se cuestionan, haya sido producto de un trato desigual o de un acto discriminatorio en atención a la orientación sexual diversa del accionante.
El acto discriminatorio ha sido definido por la Corte Constitucional como “(…) la conducta, actitud o trato que pretende —consciente o inconscientemente— anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales (…)”29; presupuestos que no se configuran en este asunto, ya que la parte accionada rechazó al señor Fúquene Rivera por no cumplir un requisito previsto en el acuerdo que reguló las reglas del concurso de méritos, esto es, por no presentar la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades, el cual no tiene nada que ver con la orientación sexual del participante.
Por consiguiente, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito general de subsidiariedad, dado que no se configura ninguna de las excepciones de procedencia de la acción de tutela contra un acto administrativo proferido en el marco de un concurso de méritos30, toda vez que el actor dispone de otro medio de defensa judicial; no se configura un perjuicio irremediable, y los argumentos en los que se fundamentó la petición de amparo no desbordan el marco de competencias del juez administrativo, en razón a que están orientados a que se haga un juicio de legalidad de la Resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023, proferida por la Unidad de Administración de Carrera Judicial. 29 Corte Constitucional.
Sentencia T-068 del 19 de marzo de 2021. M.P. Diana Fajardo Rivera. 30 A los que se hizo referencia, contenidos en la sentencia SU- 067 de 2022 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001 03 15 000 2023 02019 00 Accionante: Frankly Fabián Fúquene Rivera 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor Frankly Fabián Fúquene Rivera, de conformidad con las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.