Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001-23-33-000-2017-00326-01 (1035-2023) Demandante: Gilma del Rosario Coronado Díaz Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y Departamento de Córdoba Tema: Régimen de liquidación de cesantías parciales docente Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Gilma del Rosario Coronado Díaz presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad parcial de la Resolución RDP 000828 del 17 de marzo de 2017, por medio de la cual el secretario de educación de Córdoba le reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con aplicación del 1 En lo que sigue Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 23001-23-33-000-20017-00326-01 (1035-2023) Demandante: Gilma del Rosario Coronado Díaz régimen de liquidación retroactiva; ii) el pago de las diferencias entre los valores efectivamente pagados y los que se llegaren a determinar producto de la reliquidación por concepto de la cesantía parcial retroactiva; iii) la indexación de las sumas que resultaren; y iv) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Gilma del Rosario Coronado Díaz ha laborado al servicio del departamento de Córdoba como docente de carácter territorial desde el 23 de octubre de 1988 y hasta la fecha de la solicitud del reconocimiento de las cesantías. 3.2. El fondo al que se encuentra afiliada es el Fomag. 3.3.

El 18 de enero de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, petición que fue resuelta por medio de la Resolución 000828 del 17 de marzo de 2017, suscrita por el secretario de educación de Córdoba, a través de la cual se accedió al pago de la prestación solicitada por la suma de $ 33.310.935. La liquidación del emolumento fue con el régimen anualizado, cuando lo procedente era con el retroactivo por haberse vinculado como docente territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1996. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 13 de la Ley 344 de 1996; y 81 de la Ley 812 de 2003; y los decretos 2755 de 1966 y 1582 de 1998. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 5.1.

El acto administrativo acusado desconoció que, de conformidad con lo previsto en la Ley 344 de 1996 y en el Decreto 1582 de 1998, el régimen de liquidación anualizado de las cesantías empezó a regir para los empleados de carácter territorial que fueran vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996. 5.2. Así entonces, al haber sido nombrado antes del 31 de diciembre de 1996, en consideración a la Ley 60 de 1993, tiene derecho a que se le liquiden sus cesantías parciales con el régimen retroactivo y no con el anualizado como se realizó en la 3 Folios 7 y 8. 3 Radicado: 23001-23-33-000-20017-00326-01 (1035-2023) Demandante: Gilma del Rosario Coronado Díaz resolución que reconoció la prestación. 1.2.

Contestaciones de la demanda 6. El departamento de Córdoba se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que es al Fomag a quien le corresponde el pago de las prestaciones sociales de sus docentes afiliados, caso de la actora, y no a la entidad territorial4. 7. El Fomag se opuso a las súplicas de la demanda por carecer de fundamentos facticos y jurídicos, bajo las siguientes consideraciones5: 7.1.

El régimen de cesantías es anual a partir del 1º de enero de 1990 sin distinción de la calidad del docente, sea nacional, nacionalizado o territorial. Por tanto, al haber sido vinculado la demandante el «1º de julio de 1996», le resulta aplicable dicho régimen y no el retroactivo. 7.2. A la demandante no le asiste el derecho a la sanción moratoria, toda vez que en las disposiciones que regulan el auxilio de las cesantías de los docentes afiliados al Fomag no se estableció ello por el no pago oportuno de tal prestación6. 7.3.

Por último, propuso las excepciones de: i) inexistencia de la obligación; ii) pago de no lo debido; iii) prescripción; iv) compensación; v) genérica o innominada; vi) buena fe. 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, en sentencia proferida el 22 de octubre de 2021 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 9.

Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente7: 9.1. Gilma del Rosario Coronado Díaz se vinculó al servicio público docente en el departamento de Córdoba a partir del 30 de septiembre de 1991, de manera que, no cabe duda de que fue vinculada con posterioridad a la entrada en vigor de la 4 Folio 54. 5 Folios 67 a 78.. 6 Si bien es cierto que no es una pretensión de la demanda, también lo es que fue un argumento expuesto por el Fomag en la contestación de la demanda. 7 Folios 256 a 265. 4 Radicado: 23001-23-33-000-20017-00326-01 (1035-2023) Demandante: Gilma del Rosario Coronado Díaz Ley 91 de 1989, esto es, 1º de enero de 1990, y de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de esa ley, tiene derecho a que se le liquiden sus cesantías con el régimen anualizado y no con el retroactivo. 9.2.

No le asiste razón a la actora cuando alega que por ser una docente vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 tiene derecho a que las cesantías le sean líquidas retroactivamente, toda vez que el artículo 13 de esta ley excluyó de forma expresa de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989. 9.3.

La condena en costas es improcedente, pues la demanda no carece de fundamento legal, en consideración a lo previsto en el artículo 188 del CPACA. 1.4. El recurso de apelación 10. Gilma del Rosario Coronado Diaz interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos8: 10.1. El a quo desconoció la normativa especial que reguló las vinculaciones de los docentes con posterioridad al 1° de enero de 1990, en especial lo establecido en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993; el Decreto 196 de 1995; y la Ley 344 de 1996.

De no haber sido así, hubiera notado que el régimen de cesantías retroactivo de los maestros vinculados a las entidades territoriales cambió con la entrada en vigor de esta última ley. 10.2. Así las cosas, al ser una docente territorial con vinculación anterior a la vigencia de la Ley 344 de 1996, se hizo acreedora a la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías y no el anualizado. 1.5.

Pronunciamientos en segunda instancia 11. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 8 Folios 269 a 174. 5 Radicado: 23001-23-33-000-20017-00326-01 (1035-2023) Demandante: Gilma del Rosario Coronado Díaz 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación9, el problema jurídico consiste en determinar ¿si a la demandante le asiste el derecho a la liquidación del auxilio de cesantías parciales de conformidad con el régimen retroactivo? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.

Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 14. La Ley 91 de 1989 creó a Fomag como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2.

(…) Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.

(…) Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes 9 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 6 Radicado: 23001-23-33-000-20017-00326-01 (1035-2023) Demandante: Gilma del Rosario Coronado Díaz aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» (se resalta). 15. De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes Fomag pagará un auxilio equivalente a 1 mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 16.

En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones 7 Radicado: 23001-23-33-000-20017-00326-01 (1035-2023) Demandante: Gilma del Rosario Coronado Díaz vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»10. 17.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación11, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201912, sostuvo lo siguiente: «(…) la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 201613, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 11 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;

Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 12 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez 13 «Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 14 de abril de 2016 con Rad. 2013-00134-01.

C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez». 8 Radicado: 23001-23-33-000-20017-00326-01 (1035-2023) Demandante: Gilma del Rosario Coronado Díaz entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional (…)» (se resalta). 18. Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear a Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.

Régimen de liquidación de cesantías de los empleados públicos 19. Ahora bien, en relación con el régimen de cesantías de los empleados públicos es preciso realizar el recuento normativo para advertir su regulación y modificaciones. 20. La Ley 6ª de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en su artículo 17 precisó que: «Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones sociales: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942 (…)». 21.

Derecho prestacional que se extendió a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios con el Decreto 2767 de 1945 «(p)or el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipios». 22. Luego, la Ley 65 de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, para indicar que: «Artículo 1.

Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.

Parágrafo. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley». 9 Radicado: 23001-23-33-000-20017-00326-01 (1035-2023) Demandante: Gilma del Rosario Coronado Díaz 23.

Por su parte, el Decreto 2567 de 1946 definió los parámetros para su liquidación, así: «Artículo 1º. El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamento y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses». 24.

Con posterioridad, el Decreto 1160 de 1947 otorgó el derecho a percibir el auxilio de las cesantías a los empleados al servicio de la nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. 25.

En efecto, del anterior recuento es claro que hasta este punto el régimen de cesantías de los empleados públicos era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. 26. No obstante, con posterioridad y paulatinamente la forma de liquidación de las cesantías fue modificado al régimen anualizado.

Así, con el Decreto 3118 de 1968 «(p)or el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones» se estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional y en su artículo 27 sobre la forma de liquidación precisó: «Liquidaciones anuales.

Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador (…)». 10 Radicado: 23001-23-33-000-20017-00326-01 (1035-2023) Demandante: Gilma del Rosario Coronado Díaz 27.

De igual forma en el sector privado la Ley 50 de 199014 cambió el régimen de cesantías al anualizado y con la expedición de la Ley 344 de 1996 «(p)or la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» se dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías a quienes se vincularán a las entidades del Estado a su entrada en vigencia, esto es el 31 de diciembre de 1996.

Para tal efecto señaló: «Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo (…)». 28.

Este sistema de liquidación en principio no cobijó específicamente a los servidores públicos del orden territorial, quienes seguían sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es al retroactivo. Fue con el Decreto 1582 de 1998 «por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia» que se extendió el régimen anualizado de liquidación de cesantías a los empleados del nivel territorial por disposición del artículo 1 que remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado a la Ley 50 de 1990, en el que se había determinado la liquidación de cesantías anualizadas en el sector privado.

Esto señaló la norma: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998». 14 [p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 11 Radicado: 23001-23-33-000-20017-00326-01 (1035-2023) Demandante: Gilma del Rosario Coronado Díaz 29.

Lo anterior fue complementado con lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002 «(p)or el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial» que en su artículo 3 fijó la siguiente regla: «[l]os empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 30.

Adicionalmente, el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000 estableció que los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 disfrutaban del sistema retroactivo de cesantías, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplicara esa modalidad prestacional. Por ende, la disposición les permitió continuar con esta prerrogativa a aquellos que estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. 31.

En consecuencia, a los empleados públicos le son aplicables el régimen de cesantías retroactivas para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y extendidas por la Ley 344 de 1996 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (el 31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial «(s)in perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989» que se insiste contiene el régimen especial de los docentes. 2.3.

Lo probado dentro del proceso 32. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 32.1. Gilma del Rosario Coronado ha laborado como docente al servicio de la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba de la siguiente manera15: Novedad Acto Administrativo Institución Educativa Desde Hasta Nombramiento Decreto 012 del 22-02-108316 La Florida de La Apartada (Montelíbano) 28-02-1983 23-10-1982 Nombramiento Decreto 119 del Simón Bolívar 15-09-1991 03-08-1992 15 Según las actas de posesión del 28 de febrero de 1983 (Fl 11), del 30 de septiembre de 1991 (Fl 12 y del 1º de marzo de 1995 (Fl 13), la certificación del 30 de junio de 2015, expedida por el director administrativo de Talento Humano y Bienestar Social del municipio de Montelíbano (folio 10) y el formato único para la expedición de historia laboral del 28 de noviembre de 2016 (Fls 26 a 28). 16 Conforme con el acta de posesión del 28 de febrero de 1983 (Fl 11), la certificación del 30 de junio de 2015, expedida por el director administrativo de Talento Humano y Bienestar Social del municipio de Montelíbano (folio 10) y el formato único para la expedición de historia laboral del 28 de noviembre de 2016 (Fls 26 a 28). 12 Radicado: 23001-23-33-000-20017-00326-01 (1035-2023) Demandante: Gilma del Rosario Coronado Díaz 19-09-199117 (Montelíbano) Traslado Oficio 087 del 04-08-199218 San Bernardo (Montelíbano) 04-08-1992 28-02-1995 Nombramiento Decreto 068 del 27-02-199519 San Bernardo (Montelíbano) 01-03-1995 28-11-201620 32.2.

Se encuentra afiliada al Fomag desde el 30 de septiembre de 1991 y su régimen de cesantías es anualizado21. 32.3. Resolución 000828 del 27 de junio de 200022, suscrita por el secretario de educación del departamento de Córdoba, en nombre y representación del Fomag, se le reconoció y ordenó el pago en su favor de unas cesantías parciales para compra de vivienda, cuya liquidación se realizó en consideración con el régimen anualizado.

La prestación correspondió al tiempo comprendido entre 1995 y 2015 y el monto resultó en $ 33.310.935. 2.3. Caso concreto 33. Con fundamento en lo expuesto, se advierte que i) Gilma del Rosario Coronado Díaz laboró como docente por nombramiento en la Escuela La Florida de La Apartada (Montelíbano) desde el 28 de febrero de 1983 hasta el 23 de octubre de 1988; ii) posteriormente, fue nombrada nuevamente como maestra de la Institución Educativa Simón Bolívar (Montelíbano), en donde se desempeñó entre el 15 de septiembre de 1991 y el 3 de agosto de 1991; iii) fue trasladada a la Escuela Urbana San Bernardo (Montelíbano) y se desempeñó como profesora del 4 de agosto de 1992 al 28 de febrero de 1995; iv) luego, fue nombrada en propiedad como docente en esta última escuela, cargo del cual tomó posesión el 1º de marzo de 1995 y ha desempeñado hasta el 28 de noviembre de 2018; y v) previa solicitud, por medio de la Resolución 000828 del 17 de marzo de 2017, la Secretaría de Educación de Córdoba, en nombre y representación del Fomag, le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales para compra de vivienda en cuantía de $ 33.310.935, correspondientes al tiempo comprendido entre 1995 y 2015 y cuya liquidación se realizó con el régimen anualizado. 34.

Dicha resolución es el acto acusado en el presente proceso, pues consideró la 17 «Por medio del cual se acepta una renuncia y se nombra su reemplazo». Folio 20. 18 De conformidad con la certificación del 30 de junio de 2015, expedida por el director administrativo de Talento Humano y Bienestar Social del municipio de Montelíbano (folio 10). 19 «Por medio del cual se nombran a unos docentes, por ampliación de cobertura de acuerdo con la Ley 60 de 1994».

Folios 18 y 19. 20 Fecha formato único para la expedición de certificado laboral. Folios 26 a 28. 21 De conformidad con los formatos únicos a la expedición de certificado de historia laboral del 28 de noviembre de 2016 (Fls 26 a 28) y de salarios del 30 de noviembre de 2016 (Fls 24 y 25). 22 Folios 21 y 22. 13 Radicado: 23001-23-33-000-20017-00326-01 (1035-2023) Demandante: Gilma del Rosario Coronado Díaz demandante que el auxilio de cesantías debió liquidarse con el régimen retroactivo y no con aplicación del anualizado. 35.

De conformidad con el recuento normativo relacionado en precedencia, en cuanto a las cesantías, se establece en el numeral 3, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, como sucede en el presente asunto (15 de septiembre de 1991), el Fomag reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, sin distinción si trata de docente nacional, nacionalizado o territorial, como los define el artículo 1 ibidem pues los incluye a todos. 36.

Si bien es cierto que la demandante fue nombrada como docente el 28 de febrero de 1983, es decir, prestó el servicio antes del 31 de diciembre de 1989, también lo es que dicha relación laboral terminó el 23 de octubre de 1988 y el 15 de septiembre de 1991 fue nombrada nuevamente como maestra, por lo que, para efecto del auxilio de cesantías, existió solución de continuidad y, por lo tanto, para la liquidación de sus cesantías la cobija el régimen anualizado contenido en la Ley 91 de 1989 de conformidad con la fecha de su nueva vinculación y no el retroactivo previsto en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947 como lo pretende la demandante. 37.

Así pues, en criterio de esta Sala, se reitera, perdió continuidad en la prestación de servicio como docente y al tomar posesión nuevamente el 15 de septiembre de 1991 (con posterioridad al 1° de enero de 1990 cuando entró en vigencia la Ley 91 de 1989), se sometió al nuevo régimen de cesantías, las cuales se liquidan de forma anualizada, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada. 38.

Ahora bien, se recuerda que a los empleados públicos que ingresaron hasta el 30 de diciembre de 1996 les resulta aplicable el régimen de cesantías retroactivas y anualizadas, creadas por la Ley 50 de 1990, en un principio para el sector privado y extendidas por la Ley 344 de 1996, a los vinculados con posterioridad a esta última norma (31 de diciembre de 1996), con inclusión de los territoriales, sin perjuicio de previsto en la Ley 91 de 1989 que contiene el régimen especial de los docentes. 39.

Así entonces, el criterio expuesto en el recurso de apelación en cuanto a que el régimen retroactivo de las cesantías se conservó hasta la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 no es aplicable a la actora, puesto que su régimen para el reconocimiento de la prestación se debe realizar en consideración a la Ley 91 de 1989 por su condición docente. 14 Radicado: 23001-23-33-000-20017-00326-01 (1035-2023) Demandante: Gilma del Rosario Coronado Díaz 40.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, 2.4. Costas 41. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 42. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 43.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma23. 44.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 45. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 46. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Gilma del Rosario 23 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 15 Radicado: 23001-23-33-000-20017-00326-01 (1035-2023) Demandante: Gilma del Rosario Coronado Díaz Coronado Díaz no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989 como en su caso y, si bien, es cierto con anterioridad a dicha ley tuvo vinculaciones también lo es que para efectos del auxilio de cesantías existió solución de continuidad, por lo tanto, para su liquidación era preciso tener en cuenta la nueva vinculación, esto es la ocurrida el 15 de septiembre de 1991.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 22 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Gilma del Rosario Coronado Díaz contra el Fomag y el departamento de Córdoba.

Segundo. No condenar en costas. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM