Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Tema: Infracción cambiaria por indebida canalización de divisas no derivadas de una operación de exportación SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 29 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. C.I. KELLY S.A. CIKSA, en adelante la parte demandante1, presentó demanda2 contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 1 Por intermedio de apoderado judicial. 2 Folios 61 a 86 del cuaderno principal. 2 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 19843, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de las Resoluciones núm. 1882416010041 de 26 de abril de 20104 y 0026 de 9 de septiembre de 20105, expedidos por el Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali.

La pretensión 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones6: “[…] 1. Que se declare nula la Resolución No 0041 de Abril 26 de 2010, notificada el 29 de abril de 2010. 2. Que se declare nula la Resolución No 0026 de Septiembre 29 de 2010, notificada el 2 de octubre de 2010. 3. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la Sociedad C.I KELLY S.A identificada con NIT805.024.756-3, no adeuda como Sanción por indebida canalización de divisas a través del mercado Cambiario la suma de $263.573.134 (Doscientos Sesenta y tres millones Quinientos Setenta y Tres mil Ciento Treinta y Cuatro Pesos M/cte.) suma pretendida mediante la Resolución No 0041 de Abril 26 de 2010 […]”.

Presupuestos fácticos 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 4. El 26 de abril de 2010, la parte demandada expidió la Resolución núm. 1882416010041 de 26 de abril de 20107 mediante la cual se impuso una sanción por canalizar a través del mercado cambiario como exportaciones de bienes, con las Declaraciones de Cambio núm. 319 de 15 de junio de 2005 y 05 de 24 de junio del mismo año, un monto no derivado de dichas operaciones obligatoriamente canalizables, es decir, recibió unas divisas sin lograr demostrar que las mismas tenían por objeto unas exportaciones, no cumplió el compromiso de exportar, no demostró la devolución de las mismas ni la modificación del plan endeudamiento. 3 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 4 “[…] Por medio de la cual se impone una sanción por canalización indebida […]”. 5 “[…] Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición […]”. 6 Folio 62 del cuaderno principal. 7 “[…] Por medio de la cual se impone una sanción por canalización indebida […]”. 3 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

La parte demandante interpuso recurso de reposición el 31 de mayo de 2010 en el que solicitó se revocará el acto administrativo, por cuanto la decisión carece de motivación. 6. El Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali por medio de la Resolución núm. 0026 de 9 de septiembre de 20108, resolvió el recurso interpuesto, en el sentido de revocar parcialmente el acto sancionatorio para aceptar la prueba aportada (certificación de 14 de abril de 2009, suscrita por el señor Juan Pablo Guerrero) y confirmar en lo demás lo resuelto en la Resolución núm. 2656 de 13 de agosto de 20079.

Normas violadas 7. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:  Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.  Artículo 4 del Decreto núm. 1092 de 21 de junio de 199610  Artículo 3 literal h) del Decreto núm. 1074 de 26 de junio de 199911.  Artículos 1, 7 y 15 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 16 de diciembre de 2004, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República12.

Concepto de Violación 8. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: Primer cargo: Prescripción 9. Este motivo de censura lo fundamentó en los siguientes términos: 8 “[…] Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición […]”. 9 “[…] Por medio de la cual se impone una sanción urbanística […]”. 10 “[…] Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN […]”. 11 “[…] Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN […]” 12 “[…] Asunto 10;

Procedimientos aplicables a las operaciones de cambio […]”. 4 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10. Adujo que: “[…] a la fecha de notificación del Acto de Formulación de Cargos, expedido el 25 de febrero de 2009 y notificado el 2 de marzo de 2009, ya había operado la prescripción. La prescripción se cuenta desde la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de la infracción, debiéndose notificar el pliego de cargos dentro de los tres (3) años siguientes a su ocurrencia o "a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción." Tratándose de infracciones continuadas.

En el caso en estudio, el supuesto hecho irregular constitutivo de la infracción, por el que se acusa a la Comercializadora Internacional Kelly S.A es: "haber canalizado indebidamente a través del mercado cambiario", requiriéndose precisar cuándo se dio este, para lo cual se debe tener absoluta precisión en cuanto al alcance de lo que se tipifica como infracción, es decir, en qué se concreta el hecho de canalizar como en este evento se convierte en indebida.

En primer lugar "canalizar", verbo rector de la obligación que se endilga, conlleva una actuación que se ejecuta y agota en un momento exacto, cual es el de la presentación de la declaración de cambios por reintegro de divisas, que ingresaron en este caso, como anticipo girado para una futura exportación. No puede afirmarse sin caer en error, que la canalización de un reintegro especifico es una acción o hecho continuado, reiteramos que es una sola acción que se concreta en la presentación de la declaración de cambio, lo que implica que a determinada fecha se canalizó o no canalizó […]”. 11.

Argumentó que: “[…] Dicha actuación se da en dos fechas diferentes, con la presentación de declaraciones de cambio No. 319 el 15 de junio de 2005 y No. 005 del 23 de junio de 2005, debiendo exportar según lo dispuesto en al artículo 16 de la Resolución 08 de 2000, a más tardar el 15 de octubre de 2005 y el 23 de octubre del mismo año respectivamente, operación que no se hizo en esas fechas por lo que si la sanción que se pretende endilgar es la tipificada en el artículo 1 literal h) del Decreto 1074 2006 que se configura como: "canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o exportaciones de bienes, o como financiación de éstas aquéllas, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables"; se deben contar los tres años dentro de los que debía notificarse el Acto de Formulación de Cargos, a partir de las fechas en que supuestamente se dio este hecho irregular.

Estas fechas son: el 15 de junio de 5 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2005, en el caso de la Declaración de Cambio para Exportación de Bienes No. 319 y para la No. 005 el 23 de junio de 2005 […]”. 12.

Señaló que: “[…] Ahora bien, tratándose de un anticipo y existiendo un plazo señalado para exportar (cuatro meses después de presentada la declaración) cabe también la interpretación de contar este momento, a partir del 15 de octubre de 2005 y el 23 de octubre respectivamente del 2005, fechas estas en que se debió exportar teniendo en cuenta que se trata de reintegro de divisas anticipadas, lo que hace a su vez que en un momento dado se pueda entender este evento como una infracción continuada, pero no imprescriptible […]”. 13.

Precisó que: “[…] En otras palabras de pretender configurar la infracción no en el momento de la canalización o el señalado por ley de los cuatro meses siguientes sino en algún momento indefinido en el tiempo, es burlarse de la figura y por lo tanto violar el derecho de defensa, con la interpretación dada por la Administración es pretender que no exista posibilidad para el Estado de perder la competencia para aplicar la sanción, lo que transgrede a todas luces el artículo 29 de la Constitución Política además de la normatividad cambiaria aquí analiza […]”. 14.

Expuso que la notificación de la formulación de cargos se hizo por fuera del término legal: “[…] cuando la ley habla de años, se deben entender años calendario, los tres años que tenía la DIAN para proferir pliego de cargos, se vencieron el 15 de junio de 2008 y al 23 de junio de 2008 en relación con la segunda declaración presentada, si se acoge la interpretación de que en este momento se configura el hecho indebido.

Pero de entenderse que la irregularidad se da a partir del momento en que debiendo exportar y este hecho no se dio, las fechas a partir de las cuales se debe comenzar a contar la prescripción son las del 15 de octubre y 23 octubre de 2005, respectivamente. La Formulación de Cargos No. 1-88-238-423-301-0075 de 25 de febrero de 2009, se notificó el 2 de marzo de 2009, es decir pasado de cuatro meses después de haber acaecido el fenómeno de la prescripción de que trata el artículo 3 del Decreto 1092 arriba transcrito […]”.

Segundo cargo: Vulneración del principio de legalidad 6 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15. Manifestó que: “[…] La DIAN violó el principio de legalidad, al imponer una sanción que debe aplicarse a hechos que encajen en los contemplados por la norma como irregulares al momento de tipificarse la sanción, y no ha hechos que como el que nos ocupa, ni siquiera había sido contemplado como irregular por la entidad rectora en materia cambiaria, sino por el contrario están amparados tal y como se expone a continuación en normas vigentes aplicables al caso concreto.

No puede el funcionario administrativo como lo hace en la Formulación de Cargos No 1-88-238-423-301-0075 del 25 de febrero de 2009, dar alcance al tipo sancionatorio (artículo 10 del decreto 1704 de 1996) para pretender cobijar con este conductas no reguladas en dicho tipo y así a motu propio, volverlas irregulares con la finalidad de imponer la sanción descrita en la norma para otros conductas […]”. 16.

Adujo que: “[…] Con la sanción impuesta a C.I.KELLY S.A., es claro que no se encuentra cumplido lo preceptuado sobre tipicidad, entendida esta como la aplicación del principio "nullum crimen sine preavia lege" que implica que la conducta ejercida debe encajar en forma concreta, precisa y correcta, con la hipótesis que sobre estos contempla la norma sancionatoria, al no adecuarse los hechos efectivamente ocurridos con la hipótesis normativa contemplada en el artículo 1° del decreto 1074 de 1999 “[…]”.

Tercer cargo: Caso fortuito 17. Señaló que: “[…] En cumplimiento de lo dispuesto en DCIN el numeral 4 inciso 3º, la Comercializadora C.I. KELLY S.A. por las razones expuestas en la respuesta dada desde que se contestó el primer Requerimiento de Información, no ha podido a la fecha exportar de acuerdo a su compromiso, ya que la situación financiera se deriva de un hecho que para ella se constituye en un caso fortuito insuperable, como es el embargo sobre su establecimiento de comercio, proveniente de la medida tomada por una Entidad Nacional, lo que le ha impedido financiarse a través de crédito y cumplir la obligación adquirida con el cliente del exterior en los términos inicialmente acordados, puesto que el embargo sobre su establecimiento de comercio hace que la Sociedad quede sustancialmente limitada en su actuar comercial; en operaciones tales como contraer prestamos, no pudiendo adquirir mercancías o materias primas o bienes terminados para ser 7 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exportados, como tampoco contratar con agentes de aduana, sociedades de intermediación aduanera, transportes internacionales etc. […]” 18.

Indicó que: “[…] En ejercicio de la posibilidad dada en DCIN 83 numeral 4.3.1.inciso 4 y dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir de la canalización de las divisas, esto es, el 14 de octubre de 2005 y 24 de octubre del mismo año, la Sociedad C.I. KELLYS.A reportó como endeudamiento externo los anticipos de USD 31.300 dólares y USD 25.320 dólares, respectivamente, tal como consta en los Formularios de Información No 6, de Endeudamiento Externo otorgado a Residentes.

En Cumplimiento de lo dispuesto en DCIN el numeral 4.3.1 inciso tercero, actualizó la prórroga del anticipo por USD 31.300, el 27 de abril de 2006, 30 de enero de 2007 y 27 de julio de 2007, igualmente lo hizo con relación al anticipo por USD25.320, el 24 de octubre de 2005, el 25 de mayo de 2006, el 28 de diciembre de 2006 y el 30 de mayo de 2007.

La Sociedad incluso prorrogó el registro en deuda externa por USD 31.300 y por los USD 25.320 hasta diciembre de 2010 […]”. 19. Concluyó que: “[…] la Empresa no ha exportado en los últimos periodos debido a la ocurrencia de hechos económicos que la han afectado y que han imposibilitado cumplir con la obligación de exportar hasta la fecha, C.I. Kelly S.A., es una empresa constituida para comercializar exportando y ha desarrollado su objeto en forma sería, realizando operaciones que implican tratos comerciales con varios proveedores y clientes estos últimos ubicados en el exterior, como prueba de esto en el expediente obran documentos tales como el Registro Nacional de Exportadores, pedidos, facturas de compra de mercancía destinada a la exportación, certificados al proveedor, recibos de caja, comprobantes de egreso, declaraciones de exportación, referencias comerciales […]”.

Contestación de la demanda 20. La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN13, no contestó la demanda14. Alegatos de conclusión 13 Por intermedio de apoderado. Cfr. Folio 494 del cuaderno principal. 14 Se dejó constancia de lo anterior en providencia de 15 de febrero de 2012 por medio de la cual abrió a pruebas del proceso.

Folio 96 del cuaderno principal. 8 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21. El Despacho sustanciador15, vencido el término probatorio y mediante el auto proferido el 15 de marzo de 201216, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo. 22.

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda durante el término del traslado. 23. La parte demandada señaló que: “[…] De conformidad con el análisis que se hiciera a cada uno de los Actos administrativos impugnados, reitero a su señoría tenga en cuenta la rigurosa adhesión con que los funcionarios competentes aplican la normatividad CAMBIARIA correspondiente.

En materia Cambiaria, la responsabilidad es OBJETIVA, tal como lo prescribe el artículo 30 del Decreto 1092 de 1996, lo cual excluye toda consideración subjetiva o apreciativa del infractor, de tal manera que la sanción se aplica por el solo hecho de configurarse en la norma cambiaria como infracción a tal régimen, en consideración a que este Régimen básicamente se despliega como protección del Orden Público Económico, pues es el Derecho Cambiario el regulador de una serie de operaciones económicas sujetas a las reglas de mercado en permanente proceso de cambio y transformación que buscan mantener el equilibrio de la balanza cambiaria […]”. 24.

Adujo que: “[…] Atendiendo lo anterior y después del análisis detallado de las actuaciones del obligado cambiario se determinó en el proceso de sede Administrativa, que la Sociedad Investigada recibió unas divisas sin lograr demostrar que las mismas tenían por objeto la realización de unas exportaciones, situación que infringió lo previsto en el Régimen de Cambios, al canalizar a través del mercado como exportaciones de bienes un monto no derivado de la señalada operación que era obligatoriamente canalizable […]”. 25.

Manifestó que: “[…] el hecho constitutivo de la infracción no corresponde a la simple presentación de la declaración de cambio, si no, que ésta se produzca 15 El auto fue proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, doctor Franklin Pérez Camargo. 16 Cfr. folio 98 del cuaderno principal. 9 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por un monto no derivado de una operación obligatoriamente canalizable, es decir, una operación de exportación. Lo anterior, se traduce en que el usuario cambiario o exportador, contaba con cuatro (04) meses contados a partir de la fecha del reintegro de las divisas para efectuar la exportación, endeudamiento sin embargo al informar el externo para las declaraciones de importación investigadas con planes de amortización extendió claramente el hecho constitutivo de la infracción cuando consecutivamente el interesado presentó ante el Intermediario del mercado cambiario prorroga a las dos canalizaciones, reportando planes de amortización que fueron prorrogados señalando para cada una de las declaraciones de cambio un plazo máximo de cumplimiento […]”. 26.

Indicó que: “[…] cumplido el plazo de la prórroga para exportar sin que se advierta el cumplimiento de la obligación, ni modificación alguna al plan de endeudamiento externo, ni la devolución de las divisas al comprador del exterior, la canalización que se produjo con las declaraciones de cambio investigadas en el infolio, cobran el carácter de indebido, hecho que debidamente analizado configura la infracción cambiaria impuesta y objeto de la presente investigación. Por lo cual la fecha cierta según el presente análisis corresponden a las fechas de modificación al plan de endeudamiento externo que se observan en las ultimas prorrogas es decir diciembre de 2007 y febrero de 2008, lo que permite establecer con certeza que el Acto de Formulación de Cargos No.0075 de Febrero 25 de 2009 notificado el 03 de marzo de 2009 se produjo dentro de la oportunidad legal, por lo que se señala que no ha operado la figura de la prescripción alegada por el Accionante […]”. 27.

Precisó con respecto al argumento esgrimido sobre la ausencia de tipicidad: “[…] que no está de acuerdo con lo manifestado por el peticionario, toda vez que efectivamente la conducta desplegada por el actor está legalmente tipificado en la normatividad cambiaria, observamos el acápite de Operaciones indebidamente canalizadas si a través del mercado cambiario contenidas en el literal h) este señala por canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o exportaciones de bienes, o como financiación de estas o aquellas montos deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables, la multa será de doscientos por ciento (200%) del valor canalizado […] la infracción no corresponde al simple hecho de canalizar divisas, sino que este verbo rector debe ser aplicado en conjunto de sus ingredientes normativos, los cuales corresponden al hecho de 10 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tornarse dicha canalización indebida, tal cual como fue expuesta anteriormente.

De ahí que, el hecho generador de la infracción se tipifica claramente dando aplicación al contenido normativo antes descrito […]”. 28. Concluyó que: “[…] no puede esgrimirse falta de tipicidad, cuando está claramente probada la comisión de la infracción y la adecuada fundamentación legal que la contiene. De manera tal que el competente, puede concluir señalando, que la tipicidad corresponde a la abstracción concreta que ha trazado el legislador descartando los detalles innecesarios para la definición del hecho que se cataloga en la ley como sancionable.

Así las cosas, se encuentra demostrado, que la División de Gestión de Liquidación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, procedió de conformidad con las normas cambiarias, pues no se halla dentro del expediente prueba alguna sobre la debida canalización de las divisas dejadas de canalizar, como tampoco prueba alguna de haber adelantado el tramite pertinente ante el Banco de la República para que se cumpliera con la obligación contraída […]”.

Concepto del Ministerio Público 29. El Procurador Delegado no emitió concepto. Sentencia proferida, en primera instancia 30. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión mediante sentencia proferida el 29 de agosto de 201317, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. ORDENAR para que la Secretaría proceda a inscribir el presente proveído en el programa siglo XXI […]” Consideraciones del Tribunal 31. Adujo que: “[…] la DIAN cuenta con 3 años contados a partir de la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción para notificar el acto de formulación de cargos. En el presente caso, la presunta infracción en la que incurrió la entidad aquí demandante es la consagrada en el Literal H, Artículo 1 del 17 Cfr. Folio 164 del cuaderno núm. 1 del expediente. 11 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 1074 de 1996, […] La infracción a la que hace alusión la norma anteriormente transcrita se configura cuando se realiza una canalización a través del mercado cambiario, montos que no se deriven de las operaciones obligatoriamente canalizables.

Es decir, la fecha en la que se cometa dicha infracción es la que se debe tener en cuenta para contabilizar el término de prescripción de la acción sancionatoria cambiaria […]”. 32. Manifestó que: “[…] Para establecer en el presente caso cuándo se configuró la presunta infracción, es menester previamente realizar un recuento de la normatividad aplicable a casos como el que nos atañe en materia cambiaria: Los Artículos 1, 7, 15, 16 y 27 de la Resolución Externa No. 08 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República […] la Circular Reglamentaria DCIN No 83 del 16 de diciembre del Banco de la Republica, en lo referente a la canalización cuando media pago anticipado para futuras exportaciones y la modificación de las canalizaciones […] conforme a la normatividad anteriormente enunciada, se tiene que el exportador cuando realiza la canalización de divisas anticipadas, cuenta con 4 meses contados a partir de la fecha de reintegro de las divisas para efectuar la exportación. Sin embargo, conforme al numeral 4.3.1. de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del 2004, el exportador antes del vencimiento del término anteriormente aludido, puede informar endeudamiento externo y así pedir la prórroga de las canalizaciones presentando los respectivos planes de amortización […]”. 33.

Señaló que: “[…] El exportador está en la obligación de exportar la mercancía por la que se generó esa canalización anticipada de divisas, so pena de incurrir en la infracción consagrada en el Literal H, Artículo 1 del Decreto 1074 de 1996. No puede entenderse que la aludida infracción cambiaria se configura cuando cumplido el tiempo de la prórroga para exportar, se advierte el incumplimiento de la obligación del exportador sin que tampoco éste haya solicitado la modificación del plan de endeudamiento externo o la devolución de las divisas al comprador en el exterior; pues dicha omisión permite evidenciar que se canalizó a través del mercado cambiario como exportaciones de bienes un monto no derivado de dichas operaciones obligatoriamente canalizables, más no configura el hecho que genera la contravención. La infracción se concreta en el mismo momento en que el exportador realiza las respectivas declaraciones, pues 12 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es en ese preciso instante que efectúa una canalización indebida de divisas.

Sin embargo, en el presente caso debe tenerse en cuenta que CI KELLY S.A., haciendo uso de lo dispuesto en el numeral 4.3.1. de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del 2004, informó el endeudamiento externo y en varias ocasiones pidió la prórroga de las canalizaciones. […]”. 34. Precisó que: “[…] En principio se tiene que la presunta infracción en la que incurrió CI KELLY 5.A. se configuró al momento de presentación de las declaraciones de cambio No. 319 del 16 de junio de 2005 y No. 5 del 24 de junio de 2005.

Empero, toda vez que el ente demandante realizó varias solicitudes de prórroga de la canalización, al estar en presencia de hechos continuados, la fecha en que se cometió la infracción se traslada al día en que el exportador realizó la última solicitud de prórroga. En el presente caso, frente a la declaración de cambio No. 319 del 16 de junio de 2005 la última solicitud de prórroga fue presentada el 30 de julio de 2007 y frente a la declaración de cambio No. 5 del 24 de junio de 2005 la última solicitud de prórroga fue allegada el 30 de mayo de 2007.

Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 4 del Decreto 1902 de 1996, se tiene que la facultad sancionatoria de la DIAN prescribía el 30 de julio de 2010, frente a la declaración de cambio No. 319 del 16 de junio de 2005 y el 30 de mayo de 2010, frente a la declaración de cambio No. 5 del 24 de junio de 2005.

Toda vez que la DIAN emitió acto de Formulación de Cargos No. 1-88-238-423- 301-075 de febrero 25 de 2009 notificada el 3 de marzo de 2009, es claro que para dicho entonces no había operado el fenómeno de la prescripción de la acción sancionatoria en materia cambiaria de que trata la precitada norma […]”. 35. Consideró que la conducta se encuentra tipificada: “[…] Para establecer si la sanción impuesta por la DIAN se encuentra ajustada a derecho, es menester nuevamente traer a colación la norma que contiene la infracción en la que presuntamente incurrió le entidad CI KELLY S.A. a saber: ARTÍCULO 1o. «Decreto derogado por el artículo 43 del Decreto 2245 de 2011> El artículo 3o. del Decreto- ley 1092 de 1996. […] Es decir, la infracción se concreta por canalizar a través de los mercados cambiarios montos que no se deriven de operaciones obligatoriamente canalizables, ya sea importaciones o exportaciones de bienes.

De manera que para desacreditar la aludida infracción, debe probar el declarante que si existió una negociación de comercio con un cliente en el exterior y la existencia 13 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la mercancía con destino a su exportación. En el sub examine el demandante no logró acreditar que efectivamente canalizó a través del mercado cambiario como exportaciones de bienes con las Declaraciones de Cambio No. 319 del 15 de junio de 2005 y No. 05 del 24 de junio de 2005, un monto derivado de dichas operaciones, pues a lo largo de la demanda se dedicó a realizar una serie de aseveraciones acerca de la existencia de un cliente en el exterior y de que si no ha exportado en los últimos periodos es debido a la ocurrencia de hechos económicos que han imposibilitado cumplir con dicha obligación, sin que dichas afirmaciones estén sustentadas con medio de prueba alguno en este proceso.

Así las cosas, habrán de negarse las pretensiones de la demanda, pues […] no logró acreditar que no incurrió en la infracción tipificada en el Literal H del Artículo 1 del Decreto 1074 de 1996 […]”. Recurso de apelación 36. La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación18 contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en los siguientes argumentos: 37.

Indicó que el pliego de cargos no se notificó oportunamente: “[…] Los actos demandados se encuentran expedidos y notificados por fuera del término señalado por la ley para que puedan producir efectos, por cuanto el artículo 4° del Decreto 1092 de 1996 establece que se debe proferir dentro de los tres años contados a partir de la ocurrencia de los hechos susceptibles de generar sanción. Teniendo en cuenta que el Acto de Formulación de Cargos fue notificado el 3 de marzo de 2009, es claro que quedó por fuera de tiempo frente a las declaraciones de cambio Nos 319 del 15 de junio de 2005 y 05 del 24 de junio de 2005.

Los tres años respecto de ellos llegaban hasta el 15 de junio de 2008 y hasta el 24 de junio de 2008, respectivamente. Dispone el mencionado artículo 4° Decreto 1902 de 1996 […]” 38. Sostuvo que: “[…] la DIAN aduce que el momento en el que suceden los hechos es la última prórroga de los endeudamientos externos y por eso sostiene que los pliegos de cargos se encuentran expedidos y notificados dentro del término señalado por la Ley pero es claro que estas prórrogas no habrían tenido objeto de no haberse presentado los compromisos de exportación. En derecho lo accesorio corre la suerte de lo principal, y el hecho que generó el endeudamiento externo fue 18 Cfr. Folios 228 a 234 del cuaderno núm. 1 del expediente. 14 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la canalización de divisas por futuras exportaciones por ende este es el momento desde el cual se deben contar los tres años para la expedición de los actos administrativos demandados.

No está de más anotar que no existe un plazo máximo legal para realizar las exportaciones y por eso pueden hacerse prórrogas hasta el momento en que se lleven a cabo, y si esto es así y se acogiera la posición de la DIAN, entonces seria imprescriptible la acción sancionatoria. Así las cosas no es conducente que las prórrogas de los endeudamientos externos presentadas se consideren hechos continuados para efectos de establecer los plazos para el envío del Pliego de Cargos, pues como se infiere de los actos administrativos demandados la sanción que impone la Administración es por "canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o exportaciones de bienes, o como financiación de éstas o aquellas, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables", lo que claramente demuestra, repítase aquí, que el hecho constitutivo de infracción es la canalización de divisas siendo esta acción la que originó el registro del endeudamiento externo y la consecuente solicitud de prórrogas […]”. 39.

Manifestó que: “[…] la Sentencia aquí apelada establece lo siguiente: "La infracción se concreta en el mismo momento en que el exportador realiza las respectivas declaraciones, pues es en ese preciso instante que efectúa una canalización indebida de divisas". De lo anterior se entendería que el Tribunal acogería las pretensiones de la demanda por estar probada la prescripción, pero es de anotar que la Sentencia también acoge la tesis de la DIAN cuando expone que su posición respecto del momento a partir del cual debe contabilizarse el termino de prescripción de la acción sancionatoria en materia cambiaria es la del artículo 4 del Decreto 1902 de 1996, y transcribe el aparte del artículo que establece "En las infracciones continuadas el anterior termino se contara a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción”.

Entra entonces a decidir de fondo el tema de prescripción de la acción sancionatoria el Tribunal con posiciones encontradas […]”. 40. Precisó sobre el tema del caso fortuito que: “[…] C.I. KELLY S.A. en liquidación canalizó los respectivos valores como anticipos para futuras exportaciones y por ende no es viable el argumento que esgrime la Administración cuando asevera que los montos recibidos no correspondían a exportación de 15 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bienes, pues las prórrogas de endeudamiento externo que se realizaron a partir de la fecha de la canalización de las divisas y hasta el día 9 de enero de 2009, prueban que mi poderdante tenía total intención de realizar las exportaciones.

No haber realizado las exportaciones hasta ese momento obedeció a un revés económico de la Sociedad la cual se vio agravada con la cancelación de inscripción en el registro de sociedades de comercialización internacional, sanción impuesta mediante Resolución 015 de 3 de febrero de 2009 de la DIAN, tal y como se evidencia en el registro de Cámara de Comercio de Cali que aporto como prueba; situación que no permitió cumplir con el envío de las mercancías al exterior […]”. 41.

Expuso que: “[…] no está dado a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales rechazar ni desconocer que existieron hechos constitutivos de caso fortuito, y por ende tampoco puede afirmar que C.I. KELLY S.A. en liquidación incurrió en infracción, toda vez que la Sociedad actuó de conformidad con la normatividad cambiaria establecida en la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 2008 "En las situaciones que impidan o hayan impedido jurídicamente a los deudores el cumplimiento de la obligación de pago de operaciones de endeudamiento externo (fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexibilidad) no será exigible la canalización del mismo a través del mercado cambiario […]". 42.

Adujo que: “[…] la sentencia que aquí se apela cuenta con salvamento de voto proferido por la honorable Magistrada doctora Luz Elena Sierra Valencia, quien se aparta del sentido del fallo al encontrar que la decisión se toma sin el debido conocimiento de los antecedentes administrativos. No puede revisarse la legalidad de una actuación enjuiciada sin tener a la mano la totalidad de los documentos que conforman el expediente administrativo.

Una decisión judicial que no cuenta con bases de referencia suficientes que hayan permitido un estudio de fondo sobre las circunstancias que motivaron los actos administrativos, y los hechos que los controvierten, no proporciona seguridad jurídica a quien acude a la administración de justicia. Es éste el caso de mi poderdante […]". 43.

Señaló que: “[…] La DIAN impuso sanción a C.l. KELLY S.A. en liquidación por indebida canalización de divisas a través del mercado cambiario según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1074 de 1999 el cual establece: "Artículo 1°. El artículo 3° del Decreto-ley 1092 de 1996 quedará así: "Artículo °. […] El 16 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudio que hace la entidad demandada y que se expone en las Resoluciones No. 0041 del 26 de abril de 2010 y No. 0026 del 29 de septiembre de 2010 lo realiza basado en una premisa falsa como lo es la falta de modificación en el plazo de amortización (fecha límite de realización de la exportación) del informe de deuda externa.

Haciendo caso omiso de las prórrogas realizadas en enero de 2009 y que se encuentran debidamente probadas en los Formularios No. 6 de información de endeudamiento externo otorgados a residentes mediante los cuales se prorroga hasta diciembre de 2010 y los cuales se aportan, la DIAN concluye que la Sociedad recibió divisas sin lograr demostrar que las mismas tenían por objeto la realización de unas exportaciones.

Podemos entonces concluir que la sanción impuesta a C.I KELLY S.A. en liquidación se deriva de una conducta que no existió, evidenciando una clara violación del principio de legalidad por ausencia de adecuación típica […]”. Actuaciones en segunda instancia 44. El Despacho sustanciador, mediante auto de 18 de noviembre de 201419, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión. Alegatos de conclusión en segunda instancia 45.

Ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación, el Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 29 de agosto de 2017, corrió traslado20 a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto. 46. La parte demandante reiteró las consideraciones expuestas en la demanda. 47.

La parte demandada argumentó que: “[…] de acuerdo con los artículos 1º, 2°, 4°, 7° y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, los residentes en el país y los residentes en el exterior que 19 Cfr. Folio 247 del cuaderno núm. 1 del expediente. 20 Cfr. Folio 301 ibidem 17 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectúen en Colombia operaciones de cambio entre las que se encuentra la exportación de bienes, deberán presentar la Declaración de Cambio y canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus exportaciones, cuyo monto no puede ser superior o inferior a la obligación contraída con el exterior, así como también informar a intermediario bancario los datos relativos a la declaración de exportación, para legalizar el anticipo efectuado mediante las declaraciones de cambio presentadas […]”. 48.

Adujo que: “[…] el argumento que pretende traer en esta instancia respeto del caso fortuito, este no se encuentra demostrado en el plenario. Ahora bien respecto a la extemporaneidad del pliego de cargos, […] al informar el endeudamiento externo para las declaraciones de importación investigadas con planes de amortización extendió claramente el hecho constitutivo de la infracción cuando consecutivamente el interesado presentó ante el Intermediario del mercado cambiado prorroga a las dos canalizaciones, reportando planes de amortización que fueron prorrogados señalando para cada una de las declaraciones de cambio un plazo máximo de cumplimiento.

Por ello cumplido el plazo de la prórroga para exportar sin que se advierta el cumplimiento de la obligación, ni modificación alguna al plan de endeudamiento externo, ni la devolución de las divisas al comprador del exterior, la canalización que se produjo con las declaraciones de cambio investigadas, cobran el carácter de indebido, hecho que debidamente analizado configura la infracción cambiaria impuesta y objeto de la presente investigación […]”. 49.

Manifestó que: “[…] Con relación a la ausencia de tipicidad, la conducta desplegada por el actor está legalmente tipificada en la normatividad cambiaría, ya que en el acápite de Operaciones indebidamente canalizadas a través del mercado cambiarlo contenida en el literal h), […] De tal forma que, la infracción no corresponde al simple hecho de canalizar divisas, sino que el verbo rector debe ser aplicado en conjunto de sus ingredientes normativos, los cuales corresponden al hecho de tornarse dicha canalización indebida, tal cual como fue expuesta anteriormente.

De ahí que, el hecho generador de la infracción se tipifica, y no es posible hablar de falsa o falta de motivación, como quiera que los actos administrativos demandados, se encuentran ajustados a derecho y en virtud de normas aplicables en su momento […]”. 18 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto del Ministerio Público 50.

El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES 51. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) los problemas jurídicos; iii) marco normativo sobre el régimen sancionatorio cambiario; y, iv) el caso concreto.

Competencia de la Sala 52. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo21, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30822 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201123, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 53.

Visto el artículo 328 del Código General del Proceso24, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 el Acuerdo núm. PSAA15- 21 “[…] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. 22[…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” 23 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 24 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella […]”. 19 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10392 de 1 de octubre de 201525, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 29 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión y se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, puesto que los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que habrá de adoptarse en la segunda instancia. 54.

La Sala no observa en el presente proceso la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, por lo que se procede a decidir el caso sub lite. Actos administrativos acusados 55. Los actos administrativos acusados26 son los siguientes: 56. La Resolución núm. núm. 1882416010041 de 26 de abril de 201027, expedida por el Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, en su parte resolutiva señaló: “[…]

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO. - Imponer a la Sociedad C.l. KELLY S.A. Identificada con el NIT. 805.024.756-3, una sanción cambiaria consistente en una multa por la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA CUATRO PESOS M/CTE ($263.573.134), por violación a lo dispuesto en los Artículos 1° y 7° de la Resolución Externa No. 08 del 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, reglamentada por la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del 16 de diciembre del 2004 del Banco de la República, por canalizar a través del mercado cambiario, con las Declaraciones de Cambio Nos.319 de junio 15 del 2005 y 05 del 24 de junio del 2005, montos no derivados de exportaciones de bienes, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente Resolución ARTICULO SEGUNDO.- NOTIFICAR por correo certificado el presente acto administrativo al Representante Legal de la Sociedad C.l. KELLY S.A., Identificada 25 “[…] ARTÍCULO 1º.- Entrada en vigencia del Código General del Proceso.

El Código General del Proceso entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país el día 1º de enero del año 2016, íntegramente […]”. 26 Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 27 “[…] Por medio de la cual se impone una sanción por canalización indebida […]”. 20 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el NIT. 805.024.756-3, a la CARRERA 100 No. 11-90 CENTRO COMERCIAL HOLGUINES TRADE CENTER de la Ciudad de CALI - VALLE, de conformidad con lo establecido en los Artículos 14 y 15 del Decreto 1092 de 1996.

Si por cualquier razón esta Resolución es devuelta por el Correo, será notificada mediante AVISO que se publicará en un periódico de amplia circulación, tal como lo dispone el Artículo 17 del Decreto antes mencionado. Se informa a la interesada que contra la presente Resolución procede únicamente el RECURSO DE REPOSICIÓN, el cual deberá presentarse ante la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, ubicada en la Carrera 3 No. 10 - 60, Piso 8° Edificio DIAN Cali-Valle, dentro del mes siguiente a su notificación, tal y como lo dispone el artículo 25 del Decreto 1092 de 1996.

ARTÍCULO TERCERO. - Una vez en firme y ejecutoriada esta Resolución, se deberá enviar copia del Acto Administrativo que decide de fondo a las siguientes dependencias: -A la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali para lo de su competencia, si no se hubiere acreditado el pago de la sanción impuesta por parte del infractor. -A la División de Gestión de Recaudación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali para lo de su competencia. De otra parte, después de incorporar este acto administrativo al expediente, se remitirá el mismo para su archivo físico y custodia al G.I.T. de Documentación de la División de Gestión Administrativa y Financiera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, en donde podrá ser consultado cuando así se requiera […]”. 57.

La Resolución núm. 0026 de 9 de septiembre de 201028, expedida por el Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali en la que se dispuso: “[…] CONSIDERACIONES DEL DESPACHO; Es preciso señalar que a la Dirección de Aduanas, le corresponde entre otras funciones el control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones y las demás que no sean competencia de otra entidad.

Comprende esta competencia, entonces la investigación administrativa, la determinación de la infracción y su sanción, las cuales serán ejercidas en todo el Territorio Nacional a través de las diferentes Administraciones de acuerdo con el marco de competencia que la norma establece. La competencia para las funciones en materia de control y vigilancia al Régimen de Cambios será ejercida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o por la Dirección Seccional de Aduanas Nacionales en donde se haya proferido la 28 “[…] Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición […]”. 21 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resolución de Decomiso, la Liquidación Oficial o la que imponga la sanción cuando no sea posible aprehender la mercancía. De acuerdo con los artículos 1°, 2°, 4°, 7° y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, los residentes en el país y los residentes en el exterior que efectúen en Colombia operaciones de cambio entre las que se encuentra la exportación de bienes, deberán presentar la Declaración de Cambio y canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus exportaciones, cuyo monto no puede ser superior o inferior a la obligación contraída con el exterior, así como también informar al intermediario bancario los datos relativos a la declaración de exportación, para legalizar el anticipo efectuado mediante las declaraciones de cambio presentadas.

El artículo 1° de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, establece: “Los residentes en el país y los residentes en el exterior que efectúen en Colombia una operación de cambio, deberán presentar una declaración de cambio en los términos de la presente resolución. La declaración de cambio por operaciones realizadas a través de los intermediarios del mercado cambiario deberá presentarse en esas entidades.

Cuando se trate de operaciones realizadas a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución, se presentará directamente en el Banco de la República”. La declaración de cambio deberá presentarse y suscribirse personalmente por quien realiza la operación de su representante, apoderados generales o mandatarios especiales aunque no sean abogados.

La declaración de cambio se presentará en formularios debidamente diligenciados, donde se consignara la información sobre el monto, características y demás condiciones de la operación, en los términos que determine el Banco de la República. Igualmente el numeral 4 de la Circular reglamentaria Externa DCIN 83 de 2004 señala: “4 EXPORTACION DE BIENES.

Los exportadores de bienes deberán diligenciar la declaración de cambio por exportaciones de bienes (formulario No.2) en el momento de reintegrar las divisas, bien sea mediante su venta a los intermediarios del mercado cambiario o su consignación en las cuentas corrientes de compensación, utilizando el numeral cambiario que corresponda, de acuerdo con las instrucciones establecidas para el diligenciamiento de la misma.

En la Declaración de cambio, los exportadores dejarán constancia de los datos relativos a la (s) declaración (es) de exportación definitiva (s), cuando estén disponibles en la fecha del reintegro de las divisas, así como de los valores efectivamente reintegrados, de los gastos en que se haya incurrido y de las deducciones acordadas, si las hubiera.

Tal información no será procesada ni remitida al Banco de la República, pero deberá conservarse para cuando sea requerida por las autoridades de control y vigilancia. De no estar disponibles en esa fecha, una vez 22 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se cuente con ellos, los exportadores deberán informar los datos al intermediario del mercado cambiario a través del cual se realizó la operación dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha en que se obtengan la declaración de exportación definitiva y conservar copia de los mismos en sus archivos ” En el escrito de recurso la parte interesada argumenta prescripción de la acción sancionatoria, es decir, que se de aplicación a lo establecido por el artículo 4 del Decreto 1902 de 1993.

Señalando que se requiere precisar cuándo se dio el hecho constitutivo de la infracción el cual corresponde a la acción de haber canalizado indebidamente por el mercado cambiario unas divisas. El peticionario establece que el verbo rector de la infracción es "canalizar" y que este conlleva una actuación que se ejecuta y agota en un momento exacto, cual es el de la presentación de la declaración de cambio por reintegro de divisas, que ingresan como anticipo girado para la factura de exportación relacionada en dicha declaración. Argumentó que este despacho encuentra coherente pero sin profundidad, pues como bien lo explicó la División de Gestión de Liquidación Aduanera de esta Dirección Seccional el verbo rector "canalizar" no puede analizarse al margen de los demás ingredientes normativos contenidos en la descripción de la infracción prevista en el literal h), por que tales ingredientes normativos son los que a la postre marcan la ilicitud o el carácter de indebida a la canalización, pues el estado pretende sancionar los hechos que son indebidos o ilícitos y no la realización de actividades o comportamientos como tal, vistos de manera independiente y aislada.

Por lo anteriormente expuesto, es preciso que la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, determine con precisión el momento en que el hecho constitutivo de la infracción cobra su calificación de indebido, pues el simple hecho de canalizar o reintegrar divisas no se puede tornar de ilegal, toda vez que este obrar es un tema regulado por el régimen de cambios, razón por la cual es preciso tener en cuenta que el reintegro de las divisas corresponde a una actividad inherente al desarrollo normal de las operaciones de comercio exterior.

Es así como este despacho en total acuerdo con lo esgrimido en la Resolución impugnada confirma claramente que el hecho constitutivo de la infracción no corresponde a la simple presentación de la declaración de cambio si no que esta se produzca por un monto no derivado de una operación obligatoriamente canalizable, es decir, una operación de exportación. Lo anterior, se traduce en que el usuario cambiario o exportador, contaba con cuatro (04) meses contados a partir de la fecha del reintegro de las divisas para efectuar la exportación, sin embargo al informar el endeudamiento externo para las declaraciones de importación investigadas con planes de amortización extendió claramente el hecho constitutivo de la infracción cuando consecutivamente el interesado presentó ante el Intermediario del mercado cambiario prorroga a las dos canalizaciones, reportando planes de amortización que fueron prorrogados señalando para cada una de las declaraciones de cambio un plazo máximo de cumplimiento.

Es así como se concluye, que cumplido el plazo de la prórroga para exportar sin que se advierta el cumplimiento de la obligación, ni modificación alguna al plan de 23 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co endeudamiento externo, ni la devolución de las divisas al comprador del exterior, la canalización que se produjo con las declaraciones de cambio investigadas en el infolio., cobran el carácter de indebido, hecho que debidamente analizado configura la infracción cambiaria impuesta y objeto de la presente investigación. Por lo cual la fecha cierta según el presente análisis corresponden a las fechas de modificación al plan de endeudamiento externo que se observan en las ultimas prorrogas es decir diciembre de 2007 y febrero de 2008, lo que permite establecer con certeza que el Acto de Formulación de Cargos No. 0075 de Febrero 25 de 2009 notificado el 03 de marzo de 2009 se produjo dentro de la oportunidad legal, por lo que se señala que no ha operado la figura de la prescripción alegada por el interesado.

Ahora con respecto al argumento esgrimido sobre la ausencia de tipicidad, este despacho establece que no está de acuerdo con lo manifestado por el peticionario, toda vez que efectivamente la conducta desplegada por el actor está legalmente tipificada en la normatividad cambiaria, si observamos el acápite de Operaciones indebidamente canalizadas a través del mercado cambiario contenida en el literal h) este señala: “por canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o exportaciones de bienes, o como financiación de estas o aquellas montos que no se deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables, la multa será de doscientos por ciento (200%) del valor canalizado;

Como bien, se expresó al controvertir por parte de este despacho la presunta figura de la prescripción, la infracción no corresponde al simple hecho de canalizar divisas, sino que este verbo rector debe ser aplicado en conjunto de sus ingredientes normativos, los cuales corresponden al hecho de tornarse dicha canalización indebida, tal cual como fue expuesta anteriormente.

De ahí que, el hecho generador de la infracción se tipifica claramente dando aplicación al contenido normativo antes descrito. Por lo tanto, no puede esgrimirse falta de tipicidad, cuando está claramente probada la comisión de la infracción y la adecuada fundamentación legal que la contiene. De manera tal que este despacho puede concluir señalando que la tipicidad corresponde a la abstracción concreta que ha trazado el legislador descartando los detalles innecesarios para la definición del hecho que se cataloga en la ley como sancionable.

Así las cosas, este despacho encuentra que la División de Gestión de Liquidación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, procedió de conformidad con las normas cambiarias, pues no se halla dentro del expediente prueba alguna sobre la debida canalización de las divisas dejadas de canalizar, como tampoco prueba alguna de haber adelantado el trámite pertinente ante el Banco de la República para qué se cumpliera con la obligación contraída.

De ahí que se determina por parte de este despacho confirmar en todas sus partes la Resolución No. 0041 de Abril 26 de 2010. En mérito de lo expuesto, el Jefe de la División de Gestión Jurídica de la Dirección 24 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seccional de Aduanas de Santiago de Cali, RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 0041 de Abril 26 de 2010 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas Nacionales de Cali, a nombre de la Sociedad C.l. KELLY S.A. identificada fiscalmente con NIT No.805.024.756-3, por presunta infracción a los artículos 1° y 7° de la Resolución externa 08 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, por canalización indebida de divisas infracción contemplada en el literal h) del Decreto 1074 de 1999 por valor de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO PESOS MCTE ($263.573.134.00), por las razones ampliamente expuestas en el presente proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR por CORREO mensajería especializada con prueba de entrega, el contenido y decisión del presente acto administrativo, al Representante Legal de la Sociedad C.I.KELLY S.A. identificada fiscalmente con NIT No.805.024.756-3, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 567 del Decreto 2685 de 1999, a la CARRERA 100 No. 11-90 Centro Comercial HOLGUINES TRADE CENTER TORRE VALLE DEL LILI de la Ciudad de CALI-VALLE.

Contra el presente acto administrativo no procede ningún recurso y agota vía gubernativa.

ARTICULO TERCERO: Remitir por parte de la División Administrativa y Financiera GIT Documentación de esta Seccional de Aduanas, fotocopias del presente acto administrativo a las siguientes dependencias; -A la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali, para lo de su conocimiento y competencia. -A la División de Gestión de Recaudación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali, para lo de su conocimiento y competencia.

ARTICULO CUARTO: Una vez en firme y ejecutoriado el presente acto administrativo, se incorporará al Expediente No. PAE2007 2008 086, remitiéndose éste al G.I.T. de Documentación de la División de Gestión Financiera y Administrativa de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, para que se proceda a su archivo y custodia correspondiente […]”.

Problemas jurídicos 58. Corresponde a la Sala, con fundamento en el contenido de la decisión del a quo y el recurso de apelación, determinar: i) si prescribió la acción sancionatoria en materia cambiaria al transcurrir más de los tres años previstos en el artículo 4 del Decreto núm. 1092 de 1996 para notificar el pliego de cargos; ii) si se configuró un 25 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co caso fortuito que no permitió a la parte demandante realizar las exportaciones y, iii) si se infringió el principio de legalidad por ausencia de adecuación típica. 59.

En consecuencia, se determinará si hay lugar a revocar o a confirmar la sentencia proferida, en primera instancia. Marco normativo sobre régimen sancionatorio cambiario – Tipicidad y prescripción 60. Visto el artículo 4 de la Ley 9ª de 17 de enero de 199129, vigente para la época de los hechos, sobre las operaciones sujetas al régimen cambiario; en concordancia con el artículo 1.° del Decreto núm. 1735 de 2 de septiembre de 199330, constituyen operaciones de cambio sujetas al régimen cambiario, las siguientes: “[…] Artículo 4º.

Operaciones sujetas al régimen cambiario. El Gobierno Nacional determinará las distintas operaciones de cambio que estarán sujetas a lo previsto en esta Ley, con base en las siguientes categorías: a) Los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en el extranjero realizados por residentes, y los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en Colombia por parte de no residentes. b) Los actos, contratos y operaciones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los derechos u obligaciones derivados de aquéllos. c) La tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes o, cuando se trate de no residentes, la tenencia, adquisición o disposición de activos en moneda legal colombiana. d) Las entradas o salidas del país de divisas o moneda legal colombiana y de títulos representativos de las mismas. e) Los actos en virtud de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no residentes […]”.

“[…] Artículo 1. Operaciones de cambio. Defínese como operaciones de cambio todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4 de la Ley 9a. de 1991, y específicamente las siguientes: 1. Importaciones y exportaciones de bienes y servicios; 2. Inversiones de capitales del exterior en el país; 3. Inversiones colombianas en el exterior; 29 “Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias”. 30 “Por el cual se dictan normas en materia de cambios internacionales”. 26 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país; 5. Todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país; 6. Todas las operaciones que efectúen residentes en el país con residentes en el exterior que impliquen la utilización de divisas, tales como depósitos y demás operaciones de carácter financiero en moneda extranjera; 7.

Las entradas o salidas del país de moneda legal colombiana y de títulos representativos de la misma, y la compra en el exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o títulos representativos de la misma; 8. Las operaciones en divisas o títulos representativos de las mismas que realicen el Banco de la República, los intermediarios del mercado cambiario y los demás agentes autorizados, con otros residentes en el país […]” (Destacado fuera de texto). 61.

Visto el artículo 4 del Decreto ejusdem, sobre la negociación de divisas, se estableció que solamente las operaciones de cambio que allí se enumeraban debían ser canalizadas a través del mercado cambiario; entre ellas, la importación y exportación de bienes y las operaciones de endeudamiento celebradas por residentes en el país, así: “[…] Artículo 4.

Negociación de divisas. Únicamente las operaciones de cambio que a continuación se indican, deberán canalizarse a través del mercado cambiario: 1. Importaciones y exportaciones de bienes31; 2. Operaciones de endeudamiento celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas; 3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas; 4.

Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas; 5. Inversiones financieras en títulos emitidos o en activos radicados en el exterior así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario; 6.

Avales y garantías en moneda extranjera; 7. Operaciones de derivados y operaciones peso-divisas […]” (Destacado fuera de texto). 31 La normativa no impone la obligación de canalizar divisas relacionadas con la adquisición de servicios. 27 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62.

Del contenido de las normas citadas supra, la Sala puede determinar lo siguiente: i) las operaciones de cambio sujetas a canalización a través del mercado cambiario están señaladas en la ley; ii) se considera operación de cambio únicamente las que se realizan entre una persona natural o jurídica que resida o tenga su domicilio en el territorio nacional y una persona natural o jurídica con residencia o domicilio fuera de Colombia; y iii) las negociaciones relacionadas con la prestación de servicios no se deben canalizar a través del mercado cambiario, mientras que la importación y exportación de bienes y las operaciones de endeudamiento, así como los costos financieros inherentes a las mismas, sí están sujetas a canalización. 63.

En Colombia, para la época de los hechos bajo examen, el régimen de importaciones estaba reglamentado en el Decreto núm. 268532 de 28 de diciembre de 1999 33, sobre la legislación aduanera; mientras que lo relacionado con el régimen cambiario se encontraba regulado: i) en el Decreto núm. 1735 de 1993; ii) la Resolución Externa núm. 8 de 5 de mayo de 2000; y iii) la Circular Reglamentaria núm. DCIN 83 de 16 de diciembre de 2004, sobre los procedimientos aplicables a las operaciones de cambio; ambas del Banco de la República. 64.

En lo que interesa al proceso, visto el artículo 1 de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, se define la declaración de cambio como “[…] la información de los datos mínimos de las operaciones de cambio canalizadas por conducto del mercado cambiario, suministrada por los residentes y no residentes que realizan las operaciones de cambio y transmitida al Banco de la República por los intermediarios del mercado cambiario y los titulares de cuentas de compensación […]”. 65.

Visto el artículo 2 ibídem, los usuarios del mercado cambiario tienen prohibido: i) canalizar sumas superiores o inferiores a las que efectivamente recibieron: y, ii) hacer giros por montos diferentes a las obligaciones que se hayan contraído en el exterior; sin embargo, la norma permite canalizar sumas diferentes 32 Derogado por el artículo 774 del Decreto núm. 1165 de 2 de julio de 2019, “por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013”: “[…] Artículo 774.

Derogatorias. A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, quedan derogadas las siguientes disposiciones: el Decreto 2685 de 1999; el Decreto 390 de 2016 con excepción del primer inciso del artículo 675; los Títulos II y III del Decreto 2147 de 2016; el Decreto 349 de 2018 […]” (Destacado de la Sala). 33 “Por el cual se modifica la Legislación Aduanera”. 28 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al valor de la operación que sea de obligatoria canalización, siempre que la diferencia se dé por una causa justificada.

La norma indica: “[…] Artículo 2. Diferencias. No podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones con el exterior. Podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas diferentes al valor de las operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, siempre y cuando estas diferencias se presenten por causas justificadas […]” (Destacado fuera de texto). 66.

Visto que el artículo 6 de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, dispone que el mercado cambiario “[…] está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución […]”; y que el artículo 7 de la misma resolución relaciona en los numerales 1.° y 2.° la exportación e importación de bienes; y las operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas, como operaciones de cambio que se deben canalizar obligatoriamente a través del mercado cambiario.

La norma establece: “[…] Artículo 7. Operaciones. Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario: 1. Importación y exportación de bienes. 2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas. 3.

Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas. 4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas. 5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. 6.

Avales y garantías en moneda extranjera. 7. Operaciones de derivados […]” (Destacado fuera de texto). 67. Considerando que el artículo 9 de la Resolución Externa núm. 8 de 2000, sobre el pago de obligaciones contraídas en operaciones realizadas en el mercado cambiario, establece que: “[…] Las divisas para el pago de obligaciones provenientes de operaciones de cambio del mercado cambiario deben canalizarse 29 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución […]”; y que el artículo 10.° ibídem sobre la canalización, determina que “[…] Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones.

Las importaciones podrán estar financiadas por los intermediarios del mercado cambiario, el proveedor de la mercancía y otros no residentes […]” (Destacado fuera de texto). 68. En armonía con lo anterior, el numeral 4 de la Circular Reglamentaria Externa núm. DCIN 083 de 2004, sobre las exportaciones de bienes, regula que: “[…] Los exportadores de bienes deberán diligenciar la declaración de cambio por exportaciones de bienes (Formulario No. 2) en el momento de reintegrar las divisas, bien sea mediante su venta a los intermediarios del mercado cambiario o su consignación en las cuentas corrientes de compensación, utilizando el numeral cambiario que corresponda, de acuerdo con las instrucciones establecidas para el diligenciamiento de la misma.

En la declaración de cambio, los exportadores dejarán constancia de los datos relativos a la (s) declaración (es) de exportación definitiva (s), cuando estén disponibles en la fecha del reintegro de las divisas, así como de los valores efectivamente reintegrados, de los gastos en que se haya incurrido y de las deducciones acordadas, si las hubiera.

Tal información no será procesada ni remitida al Banco de la República, pero deberá conservarse para cuando sea requerida por las autoridades de control y vigilancia. De no estar disponibles en esa fecha, una vez se cuente con ellos, los exportadores deberán informar los datos al intermediario del mercado cambiario a través del cual se realizó la operación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha en que obtengan la declaración de exportación definitiva y conservar copia de los mismos en sus archivos.

Cuando la operación se canalice a través de cuentas de compensación, tales documentos deberán conservarse anexos a la declaración de cambio para cuando los requieran las autoridades de control y vigilancia […]” 69. De acuerdo con lo expuesto, se puede determinar lo siguiente: i) Las infracciones al régimen aduanero están determinadas en una normativa autónoma y difieren de las previstas para el régimen cambiario; sin embargo, puede acontecer que la violación de las primeras, implique la vulneración de las segundas, circunstancia que le permite a la DIAN adelantar actuaciones administrativas de manera independiente contra el infractor e imponerle las sanciones que prevea cada uno de los regímenes citados supra; sin que por tal circunstancia pueda entenderse transgredido el principio a la non bis in idem 30 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) El régimen cambiario colombiano prohíbe a los exportadores realizar pagos por sumas inferiores a las obligaciones que hayan contraído en el exterior; así, cuando se exporten bienes y para para ese fin se haya celebrado una operación de endeudamiento externo por un residente en el país, es un deber del exportador canalizar las divisas a través del mercado cambiario, lo contrario implica una violación del régimen cambiario. iii) La ley permite que la financiación o crédito para la exportación de bienes pueda ser otorgada directamente por el proveedor en el extranjero, sin embargo, estas operaciones deben ser informadas al Banco de la República por intermedio de los intermediarios cambiarios34. 70.

Visto el artículo 3 del Decreto núm. 1092 de 21 de junio de 1996 35, modificado por el artículo 1 del Decreto núm. 1074 de 26 de junio de 1999 36, sobre las sanciones, constituyen infracciones al régimen cambiario, las siguientes: “[…]

ARTÍCULO 1. El artículo 3o. del Decreto-ley 1092 de 1996 quedará así: "Artículo 3o. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el Régimen Cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: "Declaración de cambio.

"a) Por no presentar la declaración de cambio, o el documento que haga sus veces, se impondrá una multa del uno por ciento (1%) del valor de cada operación no declarada, sin exceder de cien (100) salarios mínimos legales mensuales por cada operación no declarada; "b) Por no exhibir cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales lo exija o no conservar la declaración de cambio, o el documento que haga sus veces, o los documentos que acrediten el monto, origen y destino de las divisas y demás condiciones de la operación, se impondrá una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales;

"c) Por presentar extemporáneamente la declaración de cambio, o el documento que haga sus veces, se impondrá una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales por mes o fracción de mes de retardo, sin exceder de diez (10) salarios mínimos legales mensuales; 34 Circular Externa núm. DCIN 083 de 2004: “[…] 5.1.2. Información de endeudamiento externo otorgado a residentes.

El endeudamiento externo otorgado a residentes y los créditos regulados en el artículo 45 de la R.E 8/00 J.D, deberán informarse al BR a través de los IMC […]” (Destacado de la Sala) 35 “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”. 36 “por el cual se establece el Régimen Sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias en las materias de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”. 31 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co "d) Por presentar la declaración de cambio, o el documento que haga sus veces, con datos falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, se impondrá una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales por cada operación. No habrá infracción cambiaria cuando se trate de errores cuya aclaración o actualización en la declaración de cambio sea permitida por el Régimen Cambiario.

"Operaciones canalizables a través del mercado cambiario. "e) Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor de las operaciones obligatoriamente canalizadas definidas en el Régimen Cambiario y cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) del monto dejado de canalizar;

"f) Por canalizar a través del mercado cambiario un valor inferior al consignado en los documentos de aduana se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) de la diferencia entre el valor canalizado y el consignado en los documentos de aduana. No habrá infracción cambiaria en el evento de canalizarse valores inferiores a los consignados en la declaración aduanera de importación o de exportación si el investigado prueba que el valor de la obligación es el efectivamente canalizado.

"g) Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor real de la operación efectivamente realizada, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. "Operaciones indebidamente canalizadas a través del mercado cambiario.

"h) Por canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o exportaciones de bienes, o como financiación de éstas o aquéllas, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables, la multa será del doscientos por ciento (200%) del valor canalizado; "i) Por canalizar a través del mercado cambiario un valor superior al consignado en los documentos de aduana, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) de la diferencia entre el valor canalizado y el consignado en los documentos de aduana;

"j) Por canalizar a través del mercado cambiario el valor consignado en los documentos de aduana cuando este valor sea superior al valor real de la operación, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) de la diferencia entre el valor canalizado y el valor real de la operación establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales […]”.

(Destacado fuera de texto). 71. Como se observa en la norma transcrita, una de las infracciones cambiarias que da lugar a la imposición de sanción se refiera consiste en canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o exportaciones de bienes, o como financiación de éstas o aquéllas, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables, casos en que la multa será del doscientos por ciento (200%) del valor canalizado. 32 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72.

Dicho lo anterior, cobra especial relevancia el artículo 4 de la Resolución Externa núm. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, sobre sanciones, en cuanto señala: “[…] Quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables […]; es decir, únicamente serán objeto de sanción aquellas conductas o hechos constitutivos de la infracción cambiaria.

Prescripción de la acción sancionatoria 73. Visto el artículo 4 del Decreto núm. 1092 de 1996, sobre la prescripción de la acción sancionatoria, señala lo siguiente: i) para que la U.A.E. DIAN pueda imponer una sanción cambiaria, debe formular previamente pliego de cargos en contra del presunto infractor; ii) el pliego de cargos se debe notificar dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que ocurrió el hecho o hechos constitutivos de la infracción; y, iii) dentro del año siguiente a la fecha en que haya vencido la oportunidad para dar respuesta al pliego de cargos debe expedir y notificar la resolución sancionatoria.

“[…] Artículo 4. Prescripción de la acción sancionatoria. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un pliego de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción. En las infracciones continuadas el anterior término se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción. Dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.

La prescripción podrá decretarse de oficio a solicitud del investigado […]” (Destacado fuera de texto). 74. Atendiendo la norma transcrita es posible determinar que la acción sancionatoria cambiaria prescribe en dos momentos procesales distintos: i) cuando transcurridos tres años, contados a partir del día siguiente a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de la infracción, la U.A.E. DIAN no ha notificado al infractor el pliego de cargos; y, ii) cuando transcurrido un año, contado desde el día siguiente a la oportunidad para dar respuesta al pliego de cargos, la U.A.E. DIAN no ha notificado la resolución sancionatoria. 33 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acervo y análisis probatorio 75.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 76. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 77.

La Sala procede a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandada en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra. Análisis del caso concreto 78. La Sala, por razones de metodología, analizará los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como se indica a continuación: i) prescripción de la acción sancionatoria cambiaria; ii) caso fortuito y; iii) ausencia de adecuación típica. 79.

En el presente asunto se encuentran acreditados los siguientes hechos: 80. El 15 de junio de 2005, la parte demandante presentó ante el Banco de Occidente el formulario núm. 2 (Declaración de cambio por exportación de bienes) con el fin de perfeccionar el reintegro anticipado de divisas por USD 31.30037. Obra soporte de la transferencia de fondos realizada por el Ocean Bank de Miami 37 Folio 20 del Tomo I del cuaderno de antecedentes administrativos. 34 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (cliente ordenante C.I. INTERVISUAL S.A.) al Banco de Occidente (cliente beneficiario C.I KELLY S.A.)38. 81.

El 14 de octubre de 2005, la parte demandante presentó ante el Banco de Occidente el formulario núm. 6 de Información de Endeudamiento Externo otorgado a residentes con el fin de registrar el anticipo de exportación por USD 31.300, efectuado el 15 de Junio de 200539. En el formulario núm. 6 obra como prestamista o acreedor la empresa Intervisual, código del préstamo 8, número de préstamo 0202350780, el documento de transporte es del 15 de junio de 2005 y el plan de amortizaciones con fecha 2006-04. 82.

En esa oportunidad también se radicó el formulario núm. 6 de endeudamiento externo otorgado a residentes, con el mismo número de préstamo, la parte demandante figura como deudor y como prestamista (otros residentes en el exterior) y en el código propósito del préstamo figura el código 8 (anticipo de exportaciones-bienes de utilización inmediata) por el valor de USD 31.300, la fecha del documento de transporte es el 2005-06-15 y el plan de amortización fechado 2006-0440. 83.

El 27 de abril de 2006, la parte demandante radicó ante el Banco de Occidente el formulario núm. 6 de Información de Endeudamiento Externo otorgado a residentes con el fin de registrar prórroga del anticipo de exportación por USD 31.300, efectuado el 15 de Junio de 200541. En el formulario núm. 6 no obra diligenciada la información del prestamista o acreedor, corresponde a la operación núm. 2 (modificación), número de préstamo 02023507800 y el plan de amortizaciones con fecha 2007-01. 84.

En esa oportunidad también se radicó el formulario núm. 6 de endeudamiento externo otorgado a residentes, con el mismo número de préstamo y el plan de amortización fechado 2007-0142. 85. El 30 de enero de 2007, la parte demandante radicó ante el Banco de Occidente el formulario núm. 6 de Información de Endeudamiento Externo otorgado a residentes con el fin de registrar prórroga del anticipo de exportación 38 Folios 21 del Tomo I del cuaderno de antecedentes administrativos. 39 Folio 22 del Tomo I del cuaderno de antecedentes administrativos. 40 Folio 24 del Tomo I del cuaderno de antecedentes administrativos. 41 Folio 26 del Tomo I del cuaderno de antecedentes administrativos. 42 Folio 24 del Tomo I del cuaderno de antecedentes administrativos. 35 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por USD 31.300, efectuado el 15 de Junio de 2005 43.

En el formulario núm. 6 no obra diligenciada la información del prestamista o acreedor, corresponde a la operación núm. 2 (modificación), número de préstamo 02023507800 y el plan de amortizaciones con fecha 2007-07. 86. El 27 de julio de 2007, la parte demandante radicó ante el Banco de Occidente el formulario núm. 6 de Información de Endeudamiento Externo otorgado a residentes con el fin de registrar prórroga del anticipo de exportación por USD 31.300, efectuado el 15 de Junio de 200544.

En el formulario núm. 6 no obra diligenciada la información del prestamista o acreedor, corresponde a la operación núm. 2 (modificación), número de préstamo 02023507800 y el plan de amortizaciones con fecha 2008-02. 87. Respecto a la operación por USD$25.320 se encuentra acreditado lo siguiente: 88. El 23 de junio de 2005 se realizó una transferencia de fondos (USD $25.320), en la que actuó como cliente ordenante la parte demandante, entidad ordenante Banco Colpatria (Cayman) y cliente beneficiario C.I Kelly S.A.45 89.

El 24 de julio de 2005, la parte demandante radicó en el Banco de Occidente una solicitud con el fin de perfeccionar el reintegro anticipado de divisas por USD $25.320 para lo cual adjuntó el formulario núm.2 (Declaración de Cambio por Exportación de Bienes), la declaración corresponde a la núm. 005, el exportador es C.I. KELLY S.A, la declaración de exportación definitiva es la 1050 (casilla 18.

Numeral 1050), el valor reintegrado es de US. 25.320, condiciones de pago 100% y las condiciones de despacho son de 90 a 120 aproximadamente. 90. El 24 de octubre de 2005, la parte demandante radicó ante el Banco de Occidente el formulario núm. 6 de Información de Endeudamiento Externo otorgado a residentes con el fin de registrar el anticipo de exportación por USD 25.320, efectuado el 24 de Junio de 200546.

En el formulario núm. 6 obra como prestamista Intervisual en USA, código propósito el préstamo núm. 8, fecha del documento de transporte 2005-06-24, plan de amortización de fecha 2006-05 y 43 Folio 26 del Tomo I del cuaderno de antecedentes administrativos. 44 Folio 32 del Tomo I del cuaderno de antecedentes administrativos. 45 Folio 28 del Tomo I del cuaderno de antecedentes administrativos. 46 Folio 39 del Tomo I del cuaderno de antecedentes administrativos. 36 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co código del préstamo 02023507874.

En el formulario figura como deudor la parte demandante, como acreedor otros residentes en el exterior (USA), figura como propósito del préstamo el código 8 (anticipo de exportación de bienes de utilización inmediata) y fecha del documento de transporte 2005-06-24. La fecha del plan de amortización corresponde al 2006-5. 91. El 26 de mayo de 2006, la parte demandante radicó ante el Banco de Occidente el formulario núm. 6 de Información de Endeudamiento Externo otorgado a residentes con el fin de registrar prórroga del anticipo de exportación por USD 25.320, efectuado el 24 de Junio de 200547.

En el formulario núm. 6 no obra diligenciada la información del prestamista o acreedor, corresponde a la operación núm. 2 (modificación), número de préstamo 02023507874 y el plan de amortizaciones con fecha 2006-12. 92. El 28 de diciembre de 2006, la parte demandante radicó ante el Banco de Occidente el formulario núm. 6 de Información de Endeudamiento Externo otorgado a residentes con el fin de registrar prórroga por el anticipo de exportación por USD 25.320, efectuado el 24 de Junio de 200548.

En el formulario señalado no figura el nombre de la empresa prestamista, ni el código propósito el préstamo, sin fecha del documento de transporte, plan de amortización de fecha 2007-05 y código del préstamo 02023507874; tipo de operación núm. 2 (modificación). 93. El 30 de mayo de 2007, la parte demandante radicó ante el Banco de Occidente el formulario núm. 6 de Información de Endeudamiento Externo otorgado a residentes con el fin de registrar prórroga por el anticipo de exportación por USD 25.320, efectuado el 24 de Junio de 200549.

En el formulario señalado no obra diligenciada la información del prestamista o acreedor, corresponde a la operación núm. 2 (modificación), número de préstamo 02023507874 y el plan de amortizaciones con fecha 2007-12. 94. El 9 de enero de 2009, la parte demandante presentó ante el Banco de Occidente el formulario núm. 6 de Información de Endeudamiento Externo otorgado a residentes con el fin de registrar prórrogas por los anticipos de exportación por USD 31.300, efectuado el 15 de Junio de 200550.

En la Casilla IX 47 Folio 43 del Tomo I del cuaderno de antecedentes administrativos. 48 Folio 46 del Tomo I del cuaderno de antecedentes administrativos. 49 Folio 49 del Tomo I del cuaderno de antecedentes administrativos. 50 Folio 18 del Tomo I del cuaderno de antecedentes administrativos. 37 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del plan de amortización se registra la fecha del 2010-12 y por valor de la moneda contratada USD 31.300.

El otro formulario de prórroga es por el valor de USD 25.320, efectuado el 24 de junio de 2005. En la Casilla IX del plan de amortización se registra la fecha del 2010-12. En los formularios la identificación del declarante firma la señora Ana Milena Lemos identificada con el núm. de cédula 21.069.915 en representación de la parte demandante51. 95.

En los Certificados de Existencia y Representación Legal de 25 de enero de 2011 y de 7 de marzo de 2014, consta que se embargó el establecimiento de Comercio C.I. KELLY S.A. por un proceso de extinción de dominio y lavado de activos, mediante oficio núm. 4279 de 16 de abril de 2007, expedido por la Fiscalía Especializada de Bogotá, inscrita el 17 de abril del mismo año52. 96.

Los soportes contables que obran en el expediente no prueban operaciones de exportación para los años 2005, 2006 y 2007. En el expediente no obra la declaración de exportación, documento de transporte o factura comercial relacionados con este tipo de operaciones ni con las declaraciones de cambio núm. 319 de 15 de junio de 2005 y 05 del 24 de junio de 2005. 97.

Mediante Resolución núm. 1882416161000015 de 3 de febrero de 2009, el Jefe de la División de Gestión Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali canceló la inscripción en el Registro de Sociedades de Comercialización Internacional a la sociedad C.I. KELLY S.A. por no haber desarrollado durante dos años consecutivos su objeto social principal y no haber presentado el informe anual de compras y exportaciones durante dos años consecutivos vigencias 2004-2005, ni tampoco cumplir con las obligaciones en el año 2006, tipificándose las causales previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 8 del Decreto núm. 1740 de 199453.

En el acto se indica que la parte demandante no realizó exportaciones durante los años 2004-2005. 98. El 20 de febrero de 2009, la Subdirección Seccional de Cali, GIT de Control Cambiario expidió auto de apertura núm. 086101 contra la parte demandante por indebida canalización de exportaciones54. 51 Folios 51 a 52 del cuaderno núm. 1 del expediente. 52 Cfr Folio 5 del cuaderno núm.1 del expediente. 53 Folio 34 del cuaderno 3 de antecedentes administrativos. 54 Folios 1 del cuaderno de antecedentes administrativos. 38 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 99.

La contabilidad que obra en el expediente no permite corroborar que las divisas recibidas por anticipos fueron registradas como cuentas por pagar o que se efectuó la devolución de las mismas. Todos los documentos aluden a hechos, operaciones, transacciones o negocios efectuados por la firma interesada entre los años 2003, 2004 y febrero del 2005, con clientes nacionales, en tanto la actividad de exportación cuya canalización se cuestiona se produjo en junio del año 2005.

No existe soporte alguno de pedidos o documentos cruzados con clientes del exterior ni con la sociedad C.I Intervisual S.A. que efectuó el anticipo de que trata la declaración núm. 319 de junio 15 de 2015. 100. El 25 de febrero de 2009, la Jefa del Grupo Interno de Trabajo Control Cambiario de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali expidió el acto de formulación de cargos núm. 1-88-238-423- 3010075 contra la parte demandante55. 101.

El 3 de marzo de 2009 fue recibido por la parte demandante la notificación del acto de formulación de pliego de cargos como se evidencia en el certificado 1006675660 expedido por Servientrega S.A56. 102. El 14 de abril de 2009, la empresa BLACKSHIRT CORP señaló que recibieron la cesión de acreencias de las sociedades CONFETTI EMBORDERY IN.

Y ENGLISH & INGRAM, CORP con la Empresa C.I KELLY S.A. de Cali – Colombia por valor de 56,620 dólares y el suministro de camisetas tipo polo desde Colombia. 103. El objeto social de la parte demandante como sociedad de comercio internacional era la realización de operaciones comercio exterior (Exportaciones) según el Registro de Exportaciones de Bienes y Servicios y el Certificado de Cámara y Comercio57. 104.

De las pruebas que obran en el expediente, esta Sala concluye que: i) no existe prueba de la realización de las exportaciones con cargo a las declaraciones de cambio núm. 319 del 16 de junio de 2005 y 5 del 24 de junio de 2005; ii) no obra prueba alguna que demuestre el cumplimiento de la obligación de devolver las divisas recibidas por anticipo de futuras exportaciones, dada la no realización de 55 Folios 16 del cuaderno de antecedentes administrativos. 56 Folio 116 del cuaderno de antecedentes administrativos. 57 Folio 45 del cuaderno de antecedentes administrativos, tomo III. 39 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las misma y, iii) la parte demandante recibió unas divisas sin lograr demostrar que las mismas tenían por objeto la realización de unas exportaciones.

Prescripción de la acción sancionatoria cambiaria 105. La parte demandante señaló en el recurso de apelación que el pliego de cargos fue notificado de forma extemporánea al no haberse realizado dentro los tres años siguientes contados a partir de la ocurrencia de los hechos sancionados conforme al artículo 4 del Decreto núm. 1092 de 1996. 106.

Adujo que frente a las declaraciones de cambio núm. 319 de 15 de junio de 2005 y 05 del 24 de junio de 2005 los tres años de que habla la norma transcurrieron hasta el 15 de junio de 2008 y hasta el 24 de junio de 2008, respectivamente, y el acto de formulación de cargos fue notificado el 3 de marzo de 2009, es decir, por fuera del tiempo previsto en la norma. 107.

Con el fin de determinar si tuvo ocurrencia la prescripción de la acción sancionatoria por infracción cambiaria según las condiciones previstas en el artículo 4 del Decreto núm. 1092 de 1996, por el cual se establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, se considera lo siguiente: 108.

Atendiendo el artículo 4 del Decreto núm. 1092 de 1996, el pliego de cargos a los presuntos infractores deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción y para el caso de las infracciones continuadas el anterior término se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción. 109.

Vistos los artículos 14 y 15 del Decreto núm. 12 del Decreto ibidem, el pliego de cargos debe notificarse por correo o personalmente: “[…]

ARTICULO

14. FORMAS DE NOTIFICACION. Las citaciones, los actos de formulación de cargos, los actos de pruebas y los que resuelvan el recurso de reposición contra estos últimos, las resoluciones de terminación de la actuación administrativa cambiaría expedidas con posterioridad al pliego de cargos y las resoluciones que impongan sanciones deben notificarse por correo o personalmente.

La resolución que decida el recurso de reposición que procede contra la resolución sancionatoria se notificará personalmente o por Edicto, si el recurrente no 40 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co compareciera dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha e introducción al correo del aviso de citación.

ARTICULO

15. NOTIFICACION POR CORREO. La notificación por correo se practicará mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección determinada, conforme a los artículos 12 y 13 de este Decreto, y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo.” (La frase tachada fue declarada inexequible en sentencia C-317 de 8 de abril de 2003) […]”. 110.

De este modo, el aludido artículo 4 establece dos términos de prescripción, uno inicial de 3 años que se interrumpe con la notificación del pliego de cargos, y otro subsidiario de un año, que empieza a correr a partir del vencimiento del término para responder al pliego de cargos y se interrumpe con la notificación de la resolución sancionatoria. 111.

El artículo 4 se debe entender en su tenor literal y por ende lo que se ha de tener en cuenta son las fechas en que ocurrieron los hechos o cesó la conducta sancionable y la fecha en que se haya surtido efectivamente la notificación del pliego de cargos o de la resolución que ponga fin a la respectiva actuación administrativa, según el caso. 112.

En el caso sub examine, la parte demandada adujo que no tuvo ocurrencia ese fenómeno jurídico, debido a que el hecho constitutivo de la infracción no corresponde a la simple presentación de la declaración de cambio si no que esta se produzca por un monto no derivado de una operación de exportación obligatoriamente canalizable. Es así como concluyó, que cumplido el plazo de la prórroga para exportar sin que se advierta el cumplimiento de la obligación, ni modificación alguna al plan de endeudamiento externo, ni la devolución de las divisas al comprador del exterior, la canalización que se produjo con las declaraciones de cambio investigadas cobran el carácter de indebido, hecho que configura la infracción cambiaria impuesta y objeto de la presente investigación. En consecuencia, la fecha cierta según la parte demandada corresponde a las fechas de modificación al plan de endeudamiento externo que se observan en las últimas prórrogas de diciembre de 2007 y febrero de 2008, lo que permite establecer con certeza que el acto de formulación de cargos núm. 0075 de 25 de febrero de 2009, notificado el 03 de marzo de 2009, se produjo dentro de la oportunidad legal, por lo que no ha operado la prescripción alegada. 41 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 113.

Sobre el particular, atendiendo el artículo 7 de la de la Resolución Externa núm. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República visto supra, las operaciones de cambio de importación y exportación y las operaciones de endeudamiento externo celebradas por residente del país, deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario.

Para el efecto, se presentará la declaración de cambio en formularios debidamente diligenciados, donde se consignará la información sobre el monto, características y demás condiciones de la operación, en los términos que determine el Banco de la República. 114. Así, los residentes en el país y los residentes en el exterior que efectúen en Colombia operaciones de cambio entre las que se encuentra la exportación de bienes, deberán presentar la declaración de cambio y canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus exportaciones, cuyo monto no puede ser superior o inferior a la obligación contraída con el exterior, así como también informar al intermediario bancario los datos relativos a la declaración de exportación, para legalizar el anticipo efectuado mediante las declaraciones de cambio presentadas conforme a los artículos 1 a 10 de la Resolución Externa núm. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República. 115.

A su turno, el numeral 4.° de la Circular reglamentaria Externa DCIN 83 de 16 de diciembre de 2004 vista supra, dispone que los exportadores de bienes deberán diligenciar la declaración de cambio por dicho concepto (formulario núm. 2) en el momento de reintegrar las divisas, bien sea mediante su venta a los intermediarios del mercado cambiario o su consignación en las cuentas corrientes de compensación, utilizando el numeral cambiario que corresponda, de acuerdo con las instrucciones establecidas para el diligenciamiento de la misma. 116.

En la declaración de cambio, los exportadores dejarán constancia de los datos relativos a las declaraciones de exportación definitivas, cuando estén disponibles en la fecha del reintegro de las divisas, así como de los valores efectivamente reintegrados, de los gastos en que se haya incurrido y de las deducciones acordadas, si las hubiera.

Tal información no será procesada ni remitida al Banco de la República, pero deberá conservarse para cuando sea requerida por las autoridades de control y vigilancia. De no estar disponibles en esa fecha, una vez se cuente con ellos, los exportadores deberán informar los 42 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co datos al intermediario del mercado cambiario a través del cual se realizó la operación dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha en que se obtengan la declaración de exportación definitiva y conservar copia de los mismos en sus archivos. 117.

Ahora bien, el numeral 4.3.1. de la de la Circular reglamentaria Externa DCIN núm. 83 de 16 de diciembre de 2004, señala que las divisas recibidas por los exportadores sobre futuras exportaciones de bienes, no pueden generar para el exportador obligación diferente a la entrega de la mercancía. La correspondiente exportación deberá efectuarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la canalización de las divisas en el mercado cambiario.

La declaración de cambio que se presente y suscriba en el momento de reintegrar las divisas, deberá contener las condiciones de pago y de despacho de la mercancía. 118. Si el plazo para efectuar la exportación es superior al señalado en el párrafo anterior, el anticipo constituye una operación de endeudamiento externo. Dicha operación debe ser informada al Banco de la República en los términos señalados en el punto 5.1 de esta circular, por conducto de un intermediario del mercado cambiario.

El informe deberá presentarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la canalización de las divisas al mercado cambiario, diligenciando para el efecto el Formulario No. 6 “Información de endeudamiento externo otorgado a residentes. 119. De otra parte, aquellos exportadores que por causas excepcionales ajenas a su voluntad no hayan podido realizar la correspondiente exportación dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha del reintegro de las divisas, o sólo la hayan efectuado parcialmente, deberán solicitar al Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, autorización para adquirir divisas en el mercado cambiario por el equivalente a la suma reintegrada como pago anticipado, o por el remanente una vez descontado el valor efectivamente exportado, con el fin de devolverlas al exterior.

La solicitud deberá indicar el motivo de la devolución, la actividad del exportador, la clase de mercancía a exportar, el volumen de exportaciones en dólares de los doce meses anteriores a la solicitud y las proyecciones para los doce meses siguientes. Así mismo, se deberá acompañar copia de la declaración de cambio por exportaciones de bienes (Formulario No. 2) que se diligenció al momento del reintegro de las divisas.

No se requerirá 43 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autorización del Banco de la República cuando se trate de sumas que no sobrepasen el quince por ciento (15%) del valor reintegrado o cuando el depósito se encuentre en cero por ciento (0%). 120.

Para la Sala conforme a la normatividad anteriormente enunciada, se tiene que el exportador cuando realiza la canalización de divisas anticipadas, cuenta con 4 meses contados a partir de la fecha de reintegro de las divisas para efectuar la exportación. Sin embargo, conforme al numeral 4.3.1. de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del 2004, el exportador antes del vencimiento del término anteriormente aludido, puede informar endeudamiento externo y así pedir la prórroga de las canalizaciones presentando los respectivos planes de amortización. 121.

Atendiendo el literal h) del artículo 3 del Decreto núm. 1092 de 21 de junio de 199658, constituye infracción al régimen cambiario por indebida canalización, canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o exportaciones de bienes, o como financiación de éstas o aquéllas, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables cuya multa será del doscientos por ciento (200%) del valor canalizado. 122.

Al respecto, la Sala advierte que el hecho constitutivo de la infracción el cual corresponde a la acción de haber canalizado indebidamente por el mercado cambiario unas divisas por lo que corresponde determinar cuándo sucedió. 123. Para la Sala el verbo rector canalizar debe analizarse conjuntamente con la descripción de la infracción prevista en el literal h), por cuanto tales presupuestos normativos son los que definen el carácter de indebido de la canalización y en consecuencia, la autoridad administrativa lo que sanciona son estos hechos indebidos o ilícitos. 124.

En este sentido, el hecho constitutivo de la infracción no corresponde a la simple presentación de la declaración de cambio si no que esta se produzca por un monto no derivado de una operación obligatoriamente canalizable, es decir, una operación de exportación. 58 “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”. 44 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 125.

En ese orden, el usuario cambiario o exportador, contaba con cuatro meses contados a partir de la fecha del reintegro de las divisas para efectuar la exportación, sin embargo al informar el endeudamiento externo para las declaraciones de importación investigadas con planes de amortización extendió claramente el hecho constitutivo de la infracción (prórroga a las dos canalizaciones), reportando planes de amortización que fueron prorrogados señalando para cada una de las declaraciones de cambio un plazo máximo de cumplimiento, así: 126.

De la información consignada en el cuadro anterior que resume las pruebas recaudadas se colige que para el anticipo por valor de USD$ 31.300, el plazo para realizar la exportación o efectuar la devolución de las divisas giradas por anticipado era hasta febrero de 2008. Además, para el anticipo por valor de USD$ 25.320, el plazo para realizar la exportación o efectuar la devolución de las divisas era hasta diciembre de 2007. 127.

Las partes discuten las implicaciones jurídicas de los mismos en cuanto hace a la oportunidad que tiene la administración para imponer la sanción en comento, por consiguiente, el problema se contrae a cómo delimitar el término de prescripción discutido por las partes; problema que fue despejado por la Sala en sentencia donde se examinó un cargo similar al del sub lite, así: “[…] De otra parte, el incumplimiento de una obligación sometida a plazo sólo se configura una vez finalizado el día en que vence el término, es decir, cuando el plazo se haya extinguido sin que aquélla se hubiere satisfecho, por lo tanto, es al día 45 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguiente cuando puede darse como causado el incumplimiento.

Mientras el término esté corriendo, esto es, mientras no se extinga, no hay incumplimiento. En consecuencia, tratándose del término que tiene la Administración para investigar y sancionar, si es del caso, el hecho constitutivo del incumplimiento de una obligación, aquél no puede empezar a correr sino únicamente cuando concluya el plazo para el obligado. […].”59 128.

De este modo, cumplido el plazo de la prórroga para exportar sin que se advierta el cumplimiento de la obligación, ni modificación alguna al plan de endeudamiento externo, ni la devolución de las divisas al comprador del exterior, la canalización que se produjo con las declaraciones de cambio investigadas cobran el carácter de indebido, hecho que configura la infracción cambiaria impuesta objeto de la presente investigación. 129.

En el caso sub examine, la fecha cierta del hecho constitutivo de la infracción corresponde a las fechas de vencimiento de la modificación al plan de endeudamiento externo que se observan en las últimas prórrogas, es decir diciembre de 2007 y febrero de 2008, de modo que el acto de formulación de cargos núm. 0075 de 25 de febrero de 2009, notificado el 03 de marzo de 2009, se produjo dentro de la oportunidad legal (tres años a partir de los hechos), por lo que no ha operado la figura de la prescripción. En efecto, los hechos constitutivos de infracción cambiaria se configuraron al finalizar diciembre de 2007 y febrero de 2008 y es desde esta fecha que se contabilizan los 3 años que tiene la Administración para expedir y notificar el acto de formulación de cargos. 130.

Por las razones expuestas, el cargo de nulidad alegado por la parte demandante no prospera. De la configuración del caso fortuito 131. La parte demandante manifestó en el recurso de apelación que canalizó los respectivos valores como anticipos para futuras exportaciones y las prórrogas de endeudamiento externo que se realizaron a partir de la fecha de la canalización de las divisas prueban que mi poderdante tenía total intención de realizar las exportaciones. 59 Sentencia de 21 de septiembre de 2001, expediente núm. 6804, consejero ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola. 46 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 132.

Adujo que no haber realizado las exportaciones obedeció a un revés económico de la sociedad la cual se vio agravada con la cancelación de inscripción en el registro de sociedades de comercialización internacional, sanción impuesta mediante Resolución núm. 015 de 3 de febrero de 2009, expedida por la parte demandada, según se evidencia en el registro de Cámara de Comercio de Cali, situación que no permitió cumplir con el envío de las mercancías al exterior. 133.

Expuso que la parte demandada no puede rechazar ni desconocer que existieron hechos constitutivos de caso fortuito, toda vez que la sociedad actuó de conformidad con la normatividad cambiaria establecida en la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 de 2008 "[…] En las situaciones que impidan o hayan impedido jurídicamente a los deudores el cumplimiento de la obligación de pago de operaciones de endeudamiento externo (fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexibilidad) no será exigible la canalización del mismo a través del mercado cambiario […]”. 134.

Al respecto, la Sala advierte que la Circular Reglamentaria DCIN 83 del 6 de febrero de 2008, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, no hacía referencia al caso fortuito para el momento en que se adelantó la actuación administrativa que dio origen a los actos acusados expedidos en el año 2010. La norma señalada en el recurso de apelación sobre el caso fortuito, corresponde al numeral 5.1.7. de la Circular Reglamentaria DCIN 83 del 24 de febrero de 2011, la cual señala: “[…] 5.1.7.

Cancelación del endeudamiento externo otorgado a residentes. Las obligaciones originadas en operaciones de endeudamiento externo se extinguen mediante la canalización del pago en divisas a través del mercado cambiario, lo cual se demuestra con el diligenciamiento de las declaraciones de cambio que los obligados deben presentar ante el IMC que canalice la operación o ante el BR cuando se efectúe el pago directamente en el exterior por parte del titular de una cuenta de compensación. […] En las situaciones que impidan o hayan impedido jurídicamente a los deudores el cumplimiento de la obligación de pago de operaciones de endeudamiento externo (fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad, entre otras), no será exigible la canalización del mismo a través del mercado cambiario.

Estas situaciones deben ser demostradas ante la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario. La compensación de obligaciones no es admisible en estas operaciones […]”. (Negrillas y subrayas ajenas al texto original) 47 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 135.

De este modo, para la Sala no es cierto que la Circular Reglamentaria DCIN 83 del 6 de febrero de 2008 establezca situaciones que impidan o hayan impedido jurídicamente a los deudores el cumplimiento de la obligación de pago de operaciones de endeudamiento externo por caso fortuito y que no será exigible la canalización del mismo a través del mercado cambiario cuando se presente, lo que torna improcedente el argumento en este aspecto.

No obstante lo anterior, por tratarse de un eximente de responsabilidad propuesto en el recurso de apelación la Sala se pronunciara de fondo sobre el caso fortuito. 136. En el caso sub examine, la Sala encuentra acreditado que mediante Resolución núm. 1882416161000015 de 3 de febrero de 2009, el Jefe de la División de Gestión Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali canceló la inscripción en el Registro de Sociedades de Comercialización Internacional a la sociedad C.I. KELLY S.A. por no haber desarrollado durante dos años consecutivos su objeto social principal y no haber presentado el informe anual de compras y exportaciones durante dos años consecutivos vigencias 2004-2005, ni tampoco cumplir con las obligaciones en el año 2006, tipificándose las causales previstas en los numerales 5 y 6 del artículo 8 del Decreto núm. 1740 de 199460.

En el acto textualmente se señaló que no realizó exportaciones durante los años 2004-2005. 137. La Sala considera que dicho acto administrativo se presume legal, por cuanto no se advierte que se haya desvirtuado su legalidad en un proceso de nulidad y restablecimiento (no existe constancia en el expediente), de modo que lo que se extrae de dicho acto administrativo es que durante los años 2004, 2005 y 2006 no desarrolló de forma consecutiva su objeto principal (exportaciones) y no presentó el informe anual de compras y exportaciones, período de tiempo que coincide con las operaciones de junio del año 2005, analizadas en este proceso.

En otras palabras, no existan elementos que permitan inferir que la decisión de la administración no se encuentra motivada para proceder con la cancelación de la inscripción en el registro, aspecto que es propio de otro proceso judicial en la que se decida la legalidad de esa decisión de la administración. 138. Además, contrario a lo señalado por la parte demandante, la Sala advierte que no existen pruebas que permitan determinar la total intención de realizar las 60 Folio 34 del cuaderno 3 de antecedentes administrativos. 48 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exportaciones, debido a que los registros contables y documentales allegados al proceso corresponden a ventas nacionales de camisetas y para periodos anteriores a junio del año 2005, cuando se realizaron las operaciones cuestionadas, como tampoco existen soportes contractuales que indiquen el acuerdo de voluntades para realizar exportaciones. 139.

En el expediente no se encuentra demostrado el revés económico alegado por la parte demandante y que este se viera agravado con la cancelación de la inscripción en el registro (situación que no permitió cumplir con el envío de las mercancías al exterior), por cuanto no obra prueba de dichos aspectos. 140. Por otra parte, el artículo 64 del Código Civil establece que “[…] Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. […]”. 141.

De conformidad con la norma transcrita, las características esenciales del caso fortuito y la fuerza mayor son la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho. 142. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha realizado el estudio de estas instituciones jurídicas y, en sentencia de 27 de febrero de 2007 (M.P. Arturo Solarte Rodríguez) dicha Corporación consideró lo siguiente: “[…] la fuerza mayor o caso fortuito, por definición legal, es ‘el imprevisto a que no es posible resistir […] lo que significa que el hecho constitutivo de tal debe ser, por un lado, ajeno a todo presagio, por lo menos en condiciones de normalidad, y del otro, imposible de evitar, de modo que el sujeto que lo soporta queda determinado por sus efectos […] No se trata entonces, per se, de cualquier hecho, por sorpresivo o dificultoso que resulte, sino de uno que inexorablemente reúna los mencionados rasgos legales, los cuales, por supuesto, deben ser evaluados en cada caso en particular -in concreto-, pues en estas materias conviene proceder con relativo y cierto empirismo, de modo que la imprevisibilidad e irresistibilidad, in casu, ulteriormente se juzguen con miramiento en las circunstancias específicas en que se presentó el hecho a calificar, no así necesariamente a partir de un frío catálogo de eventos que, ex ante, pudiera ser elaborado en abstracto por el legislador o por los jueces […]”61. 143.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado ha distinguido el caso fortuito de la fuerza mayor, en atención a la interioridad o exterioridad de la actividad. 61 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de febrero de 2007, Rad.: 73319310300220010001301, Actora: CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE BETANIA S.A. E.S.P., M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 49 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 144.

En este sentido, la jurisprudencia de ésta Corporación ha considerado que: i) el caso fortuito es un suceso interno, que ocurre dentro del campo de actividad del que causa el daño, mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo, ajeno a esa actividad; ii) hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida; iii) la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad, mientras que la de la fuerza mayor en la irresistibilidad y iv) el caso fortuito está relacionado con acontecimientos provenientes del hombre, mientras que la fuerza mayor con hechos producidos por la naturaleza. 145.

La Sección Tercera de esta Corporación ha hecho especial énfasis en la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor, basada en el origen de la causa, al manifestar que “[…] mientras se demuestre por la parte actora que en el ejercicio de una actividad de las calificadas de riesgo o peligrosas, se le causó un daño que proviene del ejercicio de aquellas, el caso fortuito no podrá excluir o atenuar la responsabilidad de la persona pública, ya que se parte de que el evento ocurrido tiene un origen interno al servicio, la actuación o la obra pública.

No ocurre lo mismo cuando la causal eximente que se alega es la fuerza mayor, cuyo origen es extraño, externo a la actividad de la administración, el cual sí constituye eximente de responsabilidad […]”62. 146. En suma, se advierte que el caso fortuito y la fuerza mayor son causales eximentes de responsabilidad. Sin embargo, ellas se diferencian, en la medida en que el caso fortuito es un hecho imprevisible, irresistible e interno y la fuerza mayor es un hecho imprevisible, irresistible y externo63. 147.

Sobre la noción de irresistibilidad e imprevisibilidad, esta Corporación ha indicado lo siguiente: “[…] Irresistible: esto es que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho. Imprevisible: cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo […]”64. 62 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 29 de agosto de 2007;

C.P. Ruth Stella Correa Palacio; número único de radicación 15001233100019940469101[…]”. 63 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 2 de agosto de 2017; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 11001032400020080006900 […]”. 64 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 26 de febrero de 2004;

C.P. Germán Rodríguez Villamizar; número único de radicación 13.833 […]”. 50 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 148. En relación con el alcance de la fuerza mayor y sus características, la Sección Tercera ha establecido: “[…] Para efectos de la distinción, y de acuerdo con la doctrina se entiende que la fuerza mayor debe ser: “1) Exterior: esto es que ‘está dotado de una fuerza destructora abstracta, cuya realización no es determinada, ni aún indirectamente por la actividad del ofensor’.

“2) Irresistible: esto es que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho’ “3) imprevisible: cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirlo. “A su vez, el caso fortuito debe ser interior, no porque nazca del fueron interno de la persona, sino porque proviene de la propia estructura de la actividad riesgosa, puede ser desconocido y permanecer oculto, En tales condiciones, según la doctrina se confunde con el riesgo profesional y por tanto no constituye una causa de exención de responsabilidad.” –Negrilla original- En relación con la imprevisibilidad, se observa que en el asunto sub examine no se configura como quiera que el suceso que produjo el daño, en este caso, la lluvia, no fue insospechado o inesperado para el demandado, en tanto que, se insiste, está demostrado que el trabajador de la obra pública conocía la alta probabilidad de lluvia y por tal razón, colocó tablas y tierra para evitar que los escombros sucumbieran al agua, circunstancia esta que echa por la borda lo alegado por el ente municipal en el sentido de que la lluvia tuviera la característica de sorpresiva.

De otro lado, respecto a la irresistibilidad, se observa que en este caso si bien la entidad señaló que se adoptaron las medidas de seguridad apropiadas con el fin de evitar la causación del daño, para la Sala esta aseveración no es cierta, en atención a que las tablas y la tierra que supuestamente servirían para impedir que la lluvia arrastrara los escombros, no son medios suficientes ni adecuados para conseguir este objetivo, teniendo en cuenta las características del lugar y del terreno “[…]”65. 149.

En el sub lite y de la revisión del plenario, la Sala encuentra que la parte demandante tan solo aportó las pruebas decretadas y practicadas en la actuación administrativa, es decir, sin que haya allegado elemento demostrativo adicional para respaldar las pretensiones de su demanda en este aspecto. 150. Para la Sala este material probatorio no es prueba suficiente de la imprevisibilidad y la irresistibilidad de la cancelación de la inscripción en el Registro de Sociedades de Comercialización Internacional a la sociedad C.I. KELLY S.A. por no haber desarrollado durante dos años consecutivos su objeto social principal 65 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; sentencia de 23 de mayo de 2012;

C.P. Enrique Gil Botero; número único de radicación 21.269 […]”. 51 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y no haber presentado el informe anual de compras y exportaciones durante dos años consecutivos vigencias 2004-2005, dado que de haber cumplido sus obligaciones respectivas como comercializador internacional no se habría visto abocado a este tipo de sanciones, hecho que era perfectamente previsible. 151.

Asimismo, la Sala advierte que en los Certificados de Existencia y Representación Legal de 25 de enero de 2011 y de 7 de marzo de 2014, consta que se embargó el establecimiento de Comercio C.I. KELLY S.A. por un proceso de extinción de dominio y lavado de activos, mediante oficio núm. 4279 de 16 de abril de 2007, expedido por la Fiscalía Especializada de Bogotá, inscrita el 17 de abril del mismo año66.

En consecuencia, el embargo de su establecimiento de comercio en una investigación penal por este tipo de delitos, por lo que no puede excusarse en su propia culpa para tratar de desvirtuar su responsabilidad por la una infracción cambiaria, o que estos hechos constituyen una situación imprevisible. 152. Para la Sala las simples afirmaciones de que la empresa tuvo una crisis económica que se vio agravada por la cancelación de la inscripción en el registro no constituyen una situación imprevisible e irresistible, dado que las reglas de la experiencia indican que se pueden ver avocadas a difíciles situaciones financieras en el mercado y la cancelación de las inscripción en el registro era previsible ante el incumplimiento de las obligaciones por parte de la comercializadora internacional, lo que desvirtúa lo alegado en el recurso de apelación por la parte demandante.

La Sala reitera que la difícil situación financiera de la parte demandante entre los años 2005 y 2008 alegada en el recurso de apelación no se encuentra acreditada en el proceso. 153. La Sala considera que las pruebas aportadas no son suficientes para acreditar un caso fortuito, toda vez que era necesario que la empresa actora demostrara que estos hechos no eran reiterativos ni previsibles, así como que su actuación no podía ser diferente a la que se presentó. 154.

En efecto, era necesario demostrar que los incumplimientos endilgados a la parte demandante tenían su origen en la situación financiera, en el embargo del 66 Cfr. Folio 5 del cuaderno núm.1 del expediente. 52 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecimiento de comercio y la cancelación del registro y, que, para la empresa, era imposible preverlos y resistirlos. 155.

Cabe advertir que no basta con las pruebas aportadas para que de manera adecuada y razonable se pueda extraer que por ese solo hecho no incurrió en la infracción cambiaria, de esto modo, la parte demandante no cumplió con su carga probatoria respecto a la prueba de la configuración de los elementos que constituyen un caso fortuito y, en consecuencia, no está demostrado que se haya vulnerado el debido proceso a la parte demandante al haber sido sancionado cuando supuestamente operó una causa extraña respecto al incumplimiento de sus obligaciones. 156.

Para la Sala se habla de caso fortuito cuando interviene la actividad humana y el suceso escapa a las previsiones normales que deben ser adoptadas por quien observa una conducta prudente, pero esto no fue probado en el caso sub examine, dado que el apoderado judicial de la demandada limitó su actividad a invocar el caso fortuito como causal de exoneración de la responsabilidad, pero no allegó ningún elemento probatorio que diera cuenta de que se adoptaron todas las precauciones necesarias y el hecho superó las previsiones efectuadas67”.

En ese orden, para que pueda hablarse de caso fortuito se debe acreditar la imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho invocado. 157. En tales condiciones, los hechos alegados resultaban previsibles, por lo que no se reúnen en este caso los requisitos que exigen la ley y la jurisprudencia que concurran de manera concomitante para la configuración del caso fortuito.

Para la Sala es claro que la parte demandante pueda evitar su acaecimiento y superar sus consecuencias de haber cumplidos sus obligaciones legales y actuar conforme a la ley, de modo que no eran hechos irresistibles, era posible que el hecho se presentara68 ni tienen la connotación de un acontecimiento extraño, súbito e inesperado. 67 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; providencia de 18 de mayo de 2017;

C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; número único de radicación 27001233100020050065501[…]”. 68 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; sentencia de 3 de junio de 2010; C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; número único de radicación 16564[…]”. 53 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 158.

En tales condiciones, los argumentos esgrimidos por la parte recurrente no tiene vocación de prosperidad, razón por la cual la sentencia de primera instancia habrá de ser confirmada en este aspecto. De la violación del principio de legalidad por ausencia de adecuación típica 159. La parte demandante señaló que el estudio que hace la entidad demandada lo realiza basado en una premisa falsa como lo es la falta de modificación en el plazo de amortización (fecha límite de realización de la exportación) del informe de deuda externa, dado que realizó prórrogas en enero de 2009 y que se encuentran debidamente probadas en los formularios núm. 6 de información de endeudamiento externo otorgados a residentes mediante los cuales se prorroga hasta diciembre de 2010. 160.

Adujo que la parte demandada concluyó que la parte demandante recibió divisas sin lograr demostrar que las mismas tenían por objeto la realización de unas exportaciones y que la sanción impuesta a C.I KELLY S.A. en liquidación se deriva de una conducta que no existió, evidenciando una clara violación del principio de legalidad por ausencia de adecuación típica. 161.

La Sala considera que en materia cambiaria las conductas investigadas por la DIAN, así como las sanciones que impone por incurrir en esas conductas, deben obedecer al principio de tipicidad; en consecuencia, no se podrán sancionar conductas no reguladas en la ley, ni dar a la normativa un alcance y consecuencia jurídica que no establece, so pena de violar el debido proceso e incurrir en causal de anulación de los actos administrativos. 162.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-412 de 1.° de julio de 201569, expresó que el principio de tipicidad es la “[…] obligación que tiene el legislador de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión constitutivo de la conducta reprochada por el ordenamiento […]” (Destacado fuera de texto). 163. La Corte Constitucional, en la sentencia C-343 de 3 de mayo de 200670, se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 1 del Decreto núm. 1074 de 1999, 69 “[…] Corte Constitucional; sentencia C-412 de 1.° de julio de 2015;

M.P. Alberto Rojas Ríos […]”. 70 “[…] Corte Constitucional; sentencia C-343 de 3 de mayo de 2006; M.P. Manuel José Cepeda Espinosa […]”. 54 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modificatorio del artículo 3.° del Decreto núm. 1092 de 1996, sobre las sanciones cambiarias, transcrito en precedencia, en el sentido de indicar lo siguiente: “[…] para que se pueda predicar el cumplimiento del contenido del principio de tipicidad, se habrán de reunir tres elementos, a saber: que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas; que exista una sanción cuyo contenido material esté definido en la ley; que exista correlación entre la conducta y la sanción […]” […] Por tanto, en materia sancionatoria cambiaria en el reglamento se podrán consagrar las conductas que constituyen infracción cambiaria, pero no podrá establecerse en él los elementos que configuran el concepto mismo de infracción cambiaria, puesto que iría más allá del querer del Constituyente, toda vez que dicha definición le ha sido encomendada al legislador.

La reserva de ley en materia de derecho sancionatorio cambiario existe para la definición de los elementos básicos de la infracción cambiaria, el procedimiento sancionador, los entes encargados para imponer las sanciones y la definición misma de éstas últimas […]” (Destacado fuera de texto) 164. De este modo, constitucional y legalmente las infracciones cambiarias obedecen al principio de tipicidad o legalidad, que obliga a que la conducta investigable y sancionable esté descrita de manera específica y precisa en el ordenamiento jurídico. 165.

Al respecto, la parte demandante en sede judicial allegó dos formularios núm. 6 de información de endeudamiento externo otorgado a residentes en los que se establece lo siguiente: 166. El 9 de enero de 2009, la parte demandante presentó ante el Banco de Occidente el formulario núm. 6 de información de endeudamiento externo otorgado a residentes con el fin de registrar prórrogas por los anticipos de exportación por USD 31.300, efectuado el 15 de Junio de 200571.

En la Casilla IX del plan de amortización se registra la fecha del 2010-12 y por valor de la moneda contratada USD 31.300. 167. El 9 de enero de 2009, la parte radicó ante el Banco de Occidente el formulario núm. 6 de información de endeudamiento externo otorgado a residentes con el objeto de registrar prórrogas en la operación por el valor de USD 25.320, efectuado el 24 de junio de 2005.

En la Casilla IX del plan de amortización se registra la fecha del 2010-12. En los formularios la identificación del declarante 71 Folio 18 del Tomo I del cuaderno de antecedentes administrativos. 55 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co firma la señora Ana Milena Lemos identificada con el núm. de cédula 21.069.915 en representación de la parte demandante72. 168.

Sobre el particular, la Sala considera que la conducta desplegada por la parte demandante está legalmente tipificada en la normatividad cambiaria, en el acápite de operaciones indebidamente canalizadas a través del mercado cambiario contenidas en el literal h) del artículo 3 del Decreto núm. 1092 de 21 de junio de 199673, que prevé canalizar a través del mercado cambiario como exportaciones de bienes, o como financiación de estas o aquellas montos deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables cuya a multa será de doscientos por ciento (200%) del valor canalizado como se ha analizado en acápites anteriores. 169.

En ese sentido, la infracción no corresponde al simple hecho de canalizar divisas, sino que este verbo rector debe ser aplicado en conjunto de sus ingredientes normativos, los cuales corresponden al hecho de tornarse dicha canalización indebida, según fue señalado en el cargo anterior. De ahí que, el hecho generador de la infracción se tipifica claramente dando aplicación al contenido normativo antes descrito. 170.

Para la Sala está claramente probada la comisión de la infracción y la adecuada fundamentación legal que la contiene y se encuentra demostrado, que la División de Gestión de Liquidación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali, procedió de conformidad con las normas cambiarias, dado que no se halla dentro del expediente prueba alguna sobre la debida canalización de las divisas dejadas de canalizar, los soportes de que las divisas recibidas eran para realizar una exportación como tampoco prueba alguna de haber adelantado el tramite pertinente ante el Banco de la República para que se cumpliera con la obligación contraída. 171.

En ese orden, si bien la parte demandante con la demanda aportó prueba de que solicitó en enero 9 de 2009 la prórroga de las operaciones con ocasión de un plan de amortización, lo cierto es que el plan de amortización de ese mismo crédito finalizó en febrero de 2008 para la Declaración de Cambio núm. 319 de 15 de junio de 2005, con valor de reintegro de USD $31.300 y culminó en diciembre de 72 Folios 51 a 52 del cuaderno núm. 1 del expediente. 73 “[…] Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN […]”. 56 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2007 para la Declaración de Cambio núm. 5 de 24 de junio de 2005, con valor de reintegro de USD $25.320, según los informes de endeudamiento externos consignados en el formulario núm. 6. que obra en la actuación administrativa, momento en el que no se presentó una nueva prórroga como las que había realizado en cuatro ocasiones la parte demandante para las dos operaciones74. 172.

Con ocasión de que no se hizo ninguna prórroga cumplido los plazos previstos en los informes de endeudamiento externo y ante las irregularidad evidenciadas, el 20 de febrero de 2009, la Subdirección Seccional de Cali, GIT de Control Cambiario expidió auto de apertura núm. 086101 contra la parte demandante por indebida canalización de exportaciones75 y el 25 del mismo mes y año la Jefa del Grupo Interno de Trabajo Control Cambiario de la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali expidió el acto de formulación de cargos núm. 1-88-238-423-3010075 en su contra76. 173.

En ese sentido, la conducta investigada por indebida canalización de divisas para el período comprendido entre junio de 2005 y el año 200877, efectivamente existió y la parte demandante no logró demostrar que las mismas tenían por objeto la realización de unas exportaciones. 174. Al respecto, la Sala concluye que: i) la parte demandante recibió unas divisas sin lograr demostrar que las mismas tenían por objeto la realización de unas exportaciones, situación que infringió lo previsto en el régimen de cambios, al canalizar a través del mercado como exportaciones de bienes un monto no derivado de la señalada operación que era obligatoriamente canalizable y; ii) cumplido el plazo de la prórroga para exportar sin que se advierta el cumplimiento de la obligación, ni modificación alguna al plan de endeudamiento externo, ni la devolución de las divisas al comprador del exterior, la canalización que se produjo con las declaraciones de cambio investigadas, cobran el carácter de indebido, hecho que debidamente analizado configura la infracción cambiaria impuesta y objeto de la presente investigación. 175.

Así las cosas, la Sala encuentra que la conducta desplegada por la parte demandante, es decir, la indebida canalización a través del mercado cambiario se 74 Ver cuadro del párrafo 129. 75 Folios 1 del cuaderno de antecedentes administrativos. 76 Folios 16 del cuaderno de antecedentes administrativos. 77 Declaraciones de cambio presentadas el 15 y 24 de junio de 2005, plazo prorrogado en cuatro ocasiones. 57 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentra debidamente tipificada, así como la correspondiente consecuencia; lo que implica una afectación al ordenamiento jurídico, por cuanto el régimen cambiario procura la protección del orden público, evitando que el flujo internacional de divisas, asociado con las operaciones de cambio, repercuta de manera negativa en nuestra balanza de pagos y afecte los intereses de la comunidad.

De allí que se encuentre ajustado al ordenamiento jurídico la imposición de la multa a la parte demandante. 176. Por último, la parte demandante señaló en el recurso de apelación que la decisión del a quo se tomó sin el debido conocimiento de la totalidad de los antecedentes administrativos, lo que no proporciona seguridad jurídica a quien acude a la administración de justicia. 177.

Sobre el particular, mediante auto de 22 de febrero de 202178, el magistrado sustanciador en segunda instancia solicitó a la parte demandante la totalidad de los antecedentes administrativos de los actos acusados los cuales fueron allegados el 5 de marzo de 2021, de modo que esta Sala valoró todos los elementos de prueba para proferir sentencia de segunda instancia garantizando con ello la seguridad jurídica de la parte demandante. 178.

Comoquiera que las anteriores son las cuestiones centrales del recurso de apelación, la Sala encuentra que la decisión acusada se ajusta a la normativa aquí analizada, luego la sentencia apelada será confirmada por las razones expuestas, como en efecto se dispone en la parte resolutiva de esta providencia. Conclusión de la Sala 179. En suma, la Sala considera que los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación no están llamados a prosperar, por cuanto en el caso sub examine era procedente imponer la sanción. Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. Condena en costas 180.

La Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en segunda instancia en razón a que el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo 78 Folio 373 del cuaderno núm. 1 del expediente. 58 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establece que, en los juicios que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta condena procederá “[…] teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes […]”, es decir, corresponde al juzgador valorar el comportamiento de las partes, dentro del marco de su arbitrio juris. 181.

Bajo ese panorama, a juicio de la Sala, el comportamiento de la parte demandada no estuvo precedido de la mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso, en atención a que, aunque resultó vencida en juicio, ello no conlleva automáticamente la condena en costas, comoquiera que la actuación se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 29 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑAGARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto 59 Número único de radicación: 76001233100020110015501 Demandante: C.I. KELLY S.A. CIKSA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.