66001233300020180007001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-2021) Demandante: Genny Argüelles Buitrago Demandado: ESE Salud Pereira Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, auxiliar de enfermería SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, quienes actúan por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 19 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Genny Argüelles Buitrago, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo 2 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago en orden a que se declare la nulidad del Oficio 2346 del 18 de octubre de 2017, expedido por la ESE Salud Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la existencia de una relación laboral.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar que entre aquella y la referida entidad existió una relación laboral producto de la subordinación a que fue sujeta en la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 1° de octubre de 2008 hasta el 30 de marzo de 2015; y que la empresa Tempoeficaz SAS actuó como simple intermediaria para su contratación; ii) reconocer y pagar el total de las prestaciones sociales conforme a los derechos laborales de los empleados de planta que realizan las mismas funciones o similares adscritos a la ESE Salud Pereira; iii) efectuar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en pensiones; iv) declarar que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales; y v) cancelar una indemnización por despido sin justa causa. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Genny Arguelles Buitrago prestó sus servicios personales y remunerados para la ESE Salud Pereira mediante contratos de prestación de servicios desde el 1° de octubre de 2008 hasta el 30 de marzo de 2015, como auxiliar de enfermería, en el área de urgencias de la unidad intermedia de salud de Kennedy. ii) En el período comprendido entre el 27 de febrero de 2013 y el 31 de marzo de 2014 también prestó servicios a dicho hospital, pero a través de una empresa de servicios temporales, Tempoeficaz SAS, como empleada en misión para desarrollar actividades como auxiliar de enfermería. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago iii) Durante la prestación del servicio el ente hospitalario establecía los turnos y los horarios de trabajo, además de proveer los instrumentos para laborar y las instalaciones; le imponía órdenes tanto verbales como escritas a través de las jefes de enfermería, del médico de turno y/o del subgerente de la unidad intermedia donde prestó el servicio; igualmente, tenía que asistir a las reuniones de carácter obligatorio y para ausentarse de sus actividades debía solicitar permiso mediante el diligenciamiento de un formato establecido por la entidad para tal fin. iv) El 11 de octubre de 2017, solicitó el reconocimiento de los derechos deprecados; sin embargo, la entidad demandada mediante el Oficio 2346 del 18 de octubre de 2017, dio respuesta negativa a su petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política; 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968. Asimismo, invocó como violados los Decretos 1848 de 1969 y 1919 de 2002; y las Leyes 100 de 1993, 21 de 1982, 50 de 1990, y 244 de 1995.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) La forma en que la administración viene contratando el personal de auxiliares de enfermería vulnera sus derechos laborales, por cuanto las funciones para las cuales se le contrató son idénticas a las que se deben cumplir dentro de una relación de naturaleza legal y reglamentaria, de suerte que de manera evidente aparecen en este caso los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del C.S. del T. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago ii) Esta plenamente probado que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, cargo existente en la planta de personal de la entidad, cumpliendo funciones permanentes durante 7 años en plena contradicción de lo dispuesto en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, que permite la celebración de este tipo de contratos siempre que se trate de una labor temporal o transitoria que no pueda desempeñarse por personal de planta que amerite conocimientos especializados. iii) A la demandante debió habérsele brindado un trato igual al que recibían las demás personas vinculadas en la ESE Salud Pereira en calidad de empleados públicos; sin embargo, nunca se le reconocieron las prestaciones sociales a las que tenía derecho como contraprestación de su servicio subordinado. 1.2.

Contestación de la demanda El apoderado de la ESE Salud Pereira se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) Los contratos de prestación de servicios celebrados con la accionante se hicieron conforme lo establecen las disposiciones legales, por lo tanto, no se pueden equiparar a una relación laboral, debido a que no se cumplen los elementos esenciales para ello. ii) La demandante no fue empleada pública o trabajadora oficial bajo las reglas propias del Decreto-Ley 3135 de 1968. iii) Conforme los diferentes servicios que la demandante desarrolló en la entidad no se halla procesalmente prudente señalar que aquella fue contratada para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería en toda la institución, ya que ello no es cierto, pues cada una de las órdenes de prestación de servicios logra evidenciar 1 Expediente digital, índice 2 de la plataforma Samai, archivo ED_01CUADERNO1(.PDF) 5 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago que tuvo actividades puntuales que dependían de la demanda de usuarios, esto es, en algunas ocasiones estuvo al servicio de consulta externa, posteriormente en el área de hospitalización y, por último en urgencias, labores que a pesar de ser suplidas por un profesional en auxiliar de enfermería no deben analizarse conjuntamente por cuanto desarrollaban objetos diferentes.

Propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, mala fe de parte del actor y buena de parte de la entidad demandada y prescripción trienal. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia escrita proferida el 19 de febrero de 2021,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Con los elementos de prueba arrimados al plenario se encuentra debidamente acreditado que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Salud Pereira entre el 1° de octubre de 2008 y el 30 de marzo de 2015, salvo algunas interrupciones advertidas, y que se pactó una remuneración por dichos servicios. ii) Los períodos comprendidos entre el 5 de marzo y el 30 de septiembre, del 1° al 31 de diciembre de 2013 y del 1° al 31 de marzo de 2014 (demostrados los dos últimos con los cuadros de turnos allegados) a través de la vinculación con la empresa Tempoeficaz SAS, constituyen indicio suficiente de la necesidad del servicio contratado y de la indebida utilización de la figura de los trabajadores temporales. iii) De las pruebas obrantes en el expediente se puede concluir que se demostró el 2 Ibidem, archivo ED_02SENTENCIAPRIMERAIN(.PDF).

Con ponencia del magistrado Leonardo Rodríguez Arango. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago elemento de la subordinación, en la medida que a la demandante le correspondía seguir las directrices y orientaciones de la enfermera jefe y de los médicos de la ESE en sus labores de auxiliar de enfermería, tales como administrar medicamentos, asistir pacientes, lavado de camas, baño de pacientes, toma de electros, toma de laboratorios, paso de sondas, inyectología, canalizaciones, asistencias en suturas, en traumas, en reanimación y en intoxicación, lo que deja ver que no tenía autonomía. Del mismo modo, quedó establecido que debía cumplir el horario que la jefe de enfermeras de la ESE imponía, pues además de ser una consecuencia lógica por el tipo de labor que ejecutaba, así lo declararon los testigos y lo demuestran los cuadros de turnos allegados; igualmente, es claro que la actividad realizada solo podía ejecutarse en las instalaciones de la entidad, con los implementos dispuestos para ello.

Igualmente, para ausentarse del sitio de trabajo debía solicitar permiso a la jefe de enfermeras. iv) Teniendo en cuenta lo anterior, resulta procedente el reconocimiento de las prestaciones sociales solicitadas. Sin embargo, operó en forma parcial el fenómeno prescriptivo, pues existió una interrupción significativa en los contratos suscritos en el período comprendido entre el 31 de diciembre de 2013 y el 1° de marzo de 2014, que dio lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual.

No así respecto de los intervalos posteriores que no son significativos dentro del contexto de la relación laboral. Por lo tanto, operó el referido fenómeno prescriptivo en relación con el derecho causado con anterioridad al 1° de marzo de 2014, toda vez que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a esta fecha no tuvo lugar dentro del término de los tres años siguientes a la culminación de la relación contractual respectiva. v) Resulta procedente reconocer las diferencias prestacionales entre lo que se le pagó a la demandante en virtud de los contratos suscritos con Tempoeficaz SAS del 1° al 31 marzo de 2014 y lo devengado por el personal que desempeña el cargo de 7 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago auxiliar de enfermería que hace parte de la planta administrativa del ente territorial accionado y que no fueron cubiertas por el tercero empleador. vi) Referente al pago de la prima de servicios se adujo que si bien en principio se había concedido a funcionarios de entidades territoriales en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la expresión «del orden territorial» contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, no se puede perder de vista que la Corte Constitucional en la sentencia C-402 de 2013 declaró exequible dicha frase, por lo que debe atenderse los efectos de cosa juzgada constitucional. vii) Frente a la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías de manera anual y por no pago de las cesantías definitivas al momento del retiro, se precisa que no habrá lugar a su otorgamiento en atención a que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido uniforme en señalar que aquella depende del reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías, prestación que surge sólo con ocasión de la declaratoria de una relación laboral inmersa en un vínculo contractual estatal, por virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades. viii) Respecto de las primas de antigüedad y alimentación se tiene que la declaratoria de la relación laboral entre las partes no da lugar a otorgarle la calidad de empleado de planta a la actora y, de otra parte, no fue objeto de prueba la decisión adoptada por el órgano de dirección de la institución respecto de los criterios propios para su asignación, motivo por el cual serán negadas. ix) En lo atinente a la indemnización por despido injusto, cuando se desdibuja el carácter contractual de este tipo de vínculos, por contener los tres elementos propios de una relación de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), surge para el empleado el derecho a que se le reconozcan todas las prestaciones sociales no a título indemnizatorio como reparación del daño, sino a título de restablecimiento del derecho; no obstante, ello no conlleva reconocerle el estatus de empleado público y, consecuentemente, que pueda reconocerse algún rubro por su despido o solicitar el reintegro, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, la posesión en 8 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago el cargo y de disponibilidad presupuestal. x) En suma, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de los períodos anteriores al 1° de marzo de 2014 y la nulidad del acto demandado; ordenó a la ESE Salud Pereira a) reconocer y pagar las prestaciones sociales de orden legal, tomando como base los honorarios contractuales de los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 1° de abril al 30 de junio de 2014 y del 2 de julio de 2014 al 30 de marzo de 2015; b) pagar por el período en el cual fue vinculada a través de la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS, las diferencias prestacionales entre lo que se le pagó y las prestaciones sociales devengadas por el personal de planta de la demandada con cargo similar y que no fueron cubiertas por el tercero empleador, entre el 1° y el 31 de marzo de 2014, c) cotizar al fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondería como empleador en todos los contratos de prestación de servicios celebrados y respecto de las diferencias prestacionales derivadas del trabajo en misión, d) computar para efectos pensionales el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La demandante La señora Genny Argüelles Buitrago, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada y solicitó que se modifique y, en su lugar, se emita pronunciamiento respecto de los siguientes puntos de inconformidad. i) No se comparte la decisión del despacho de declarar de oficio la excepción de prescripción de los tiempos laborados antes del 1° de marzo del 2014, por 3 Ibidem, archivo ED_06APELACIONSENTENCIA(.PDF). 9 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago considerar que hubo interrupciones en la relación laboral, pues de haberse hecho una valoración conjunta de las pruebas, incluida la testimonial, se podría arribar a la conclusión de que la demandante laboró de forma ininterrumpida desde el 1° de octubre del 2008 hasta el 30 de marzo del 2015. ii) Dicho de otro modo, tanto las pruebas documentales, testimoniales, la declaración de parte y los indicios, permitían inferir que la relación que se sostuvo con la entidad fue sin solución de continuidad y que se mantuvo intacta desde el 1° de octubre del 2008 hasta el 30 de marzo del 2015, razón por la cual no había lugar a declarar la existencia de una relación laboral fragmentada y, por consiguiente, tampoco, probada la excepción de prescripción. iii) Pese a que en la parte considerativa se indicó, en la parte resolutiva el despacho no ordenó a la entidad pagar directamente el porcentaje de los aportes que la demandante tuvo que realizar y los cuales le correspondían en este caso a la ESE Salud Pereira. 1.4.2.

La demandada El apoderado de la ESE Salud Pereira interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:4 i) De los contratos se desprende que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en diferentes servicios, en desarrolló de actividades y objetos diferentes, por lo que desplegó su labor de acuerdo a sus conocimientos profesionales de forma autónoma según la necesidad de cada paciente y no por órdenes de la jefe del servicio o del subgerente, como lo quiere tergiversar; de igual forma, frente a las órdenes del médico de turno es pertinente aclarar que cualquier auxiliar, como su nombre lo indica, es el apoyo del personal médico especializado 4 Ibidem, archivo ED_05RECURSOAPELACIONSE(.PDF). 10 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago que presta el servicio de salud a un paciente, por lo que nunca se debe tener como imposición de órdenes las solicitudes de dicho personal. ii) Resulta a todas luces imposible que un auxiliar de enfermería, sin demeritar tan loable profesión, se encargue directamente de los pacientes, ya que no está en la capacidad profesional de hacerlo, por lo tanto, las órdenes médicas no pueden ser tomadas como órdenes patronales. iii) En el expediente no hay prueba de la imposición de un horario para el desarrollo de las actividades, por el contrario, el sistema de turnos implementado en el sector salud es elaborado por cada contratista según sus necesidades y disponibilidad de tiempo, tal como se evidenció en el interrogatorio de parte. iv) Del material probatorio claramente se advierte que la parte demandante no cumplió con su deber y carga de probar los tres elementos constitutivos para que se declare una relación laboral encubierta, no hay evidencia para establecer que esta desarrolló su actividad en igualdad de condiciones que una enfermera de planta, así como no hay prueba de que la actora recibió y ejecutó órdenes, cumplió horarios o se vio sometida a reglamentos, ya que en los diferentes contratos se pactaron por ambas partes unas actividades propias de su profesión. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia Las partes se abstuvieron de intervenir en esta instancia.5 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no emitió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 5 Constancia secretarial obrante en el índice 9 de la plataforma Samai. 6 Ibidem. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer lo siguiente: 1. Si esta probado en el expediente que entre la señora Genny Arguelles Buitrago y la ESE Salud Pereira, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente, y 2.

Si operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago Artículo 25.

El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 15 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 16 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001- 23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 17 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 19 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago para su ejecución, el contratista no podía delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese orden, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3. Hechos probados20 De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante De conformidad con la copia de las órdenes de prestación de servicios, actas de inicio, terminación e interventoría contractual la señora Genny Argüelles Buitrago tuvo las siguientes vinculaciones para prestar servicios en la ESE Salud Pereira: Órdenes de prestación de servicios # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 1182 01/10/2008 31/12/2008 3 meses Auxiliar de enfermería, asignada al grupo extramural 2 254 20/01/2009 03/03/2009 43 días Auxiliar de enfermería, para que reemplace en vacaciones dos funcionarias en el servicio de urgencias del hospital de la carrera 7 con calle 40 y en el de San Joaquín. 20 Todas las pruebas que a continuación se relacionan se encuentran en el expediente digital, índice 2 de la plataforma Samai, archivo ED_01CUADERNO1(.PDF) 23 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago 3 359 04/03/2009 25/03/2009 22 días Auxiliar de enfermería, reemplazando vacaciones de funcionarios 4 407 06/04/2009 04/05/2009 29 días 5 430 05/05/2009 26/05/2009 22 días 6 493 16/06/2009 08/07/2009 23 días 7 1055 30/09/2009 29/10/2009 1 mes Auxiliar de enfermería, reemplazando Incapacidad médica de una funcionaria en la Unidad Intermedia de Salud de Kennedy 8 240 13/01/2010 12/08/2010 7 meses Prestar los servicios profesionales de tiempo completo como Auxiliar de enfermería en la Unidad Intermedia de Salud donde se requiera 9 674 adición 13/08/2010 06/01/2011 4 meses y 24 días 10 084 07/01/2011 06/06/2011 5 meses 11 552 adición 07/06/2011 03/01/2012 6 meses y 27 días 12 184 adición 04/01/2012 30/06/2012 5 meses y 27 días 13 634 01/07/2012 31/08/2012 2 meses 14 956 adición 01/09/2012 08/11/2012 2 meses y 8 días 15 1407 14/11/2012 04/01/2013 1 mes y 22 días 16 155 05/01/2013 04/03/2013 2 meses 17 134-14 adición 01/04/2014 30/06/2014 3 meses Prestación de servicios personales de apoyo a los servicios de salud en el área de urgencias de la Unidad Intermedia de Salud de Kennedy 18 584-14 adición 02/07/2014 31/12/2014 6 meses 19 078-15 adición 01/01/2015 30/03/2015 3 meses i) La señora Argüelles Buitrago suscribió los siguientes contratos individuales de trabajo a término fijo con la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS: 24 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago ii) El 27 de septiembre de 2013, la jefe de nómina de la empresa de servicios temporales Tempoeficaz certificó que la señora Genny Argüelles Buitrago se desempeñaba como colaborador en misión en la ESE Salud Pereira desde el 5 de marzo de 2013, hasta la fecha de expedición del documento, inclusive. iii) El 10 de agosto de 2016, el asesor jurídico de la ESE Salud Pereira hizo constar que la demandante suscribió 19 contratos de prestación de servicios con esa entidad, entre el 1° de octubre de 2008 y el 30 de marzo de 2015, la fecha de inicio y finalización, el objeto y el valor de cada encargo. 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 11 de octubre de 2017, la demandante, a través de su apoderado, en ejercicio del derecho de petición solicitó a la ESE Salud Pereira reconocer la existencia de la relación laboral dependiente entre aquella y la entidad entre el 1° de octubre de 2008 y el 30 de marzo de 2015; y como consecuencia de ello pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho. ii) El 18 de octubre de 2017, mediante el Oficio 2346, la gerente de la ESE Salud Pereira despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal.

Contra la anterior decisión la entidad no dio la oportunidad de interponer los recursos procedentes. 2.3.3. Otros medios probatorios 2.3.3.1. Testimoniales 25 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago El 23 de abril de 2019, rindieron testimonio los señores Ismael Muñoz Rada y Jaime Alberto Mejía Ospina.21 El señor Ismael Muñoz Rada manifestó, en suma, lo siguiente: Preguntado: Por qué la conoce.

Contestó: Porque laboramos en el servicio. Preguntado: usted ha sido llamado a declarar en un proceso en el que la señora en mención ha demandado a la ESE Salud Pereira para que se declare que una serie de contratos de prestación de servicios en realidad lo que hicieron fue cubrir una relación laboral y por lo tanto persigue unas declaraciones económicas.

A partir de ese punto se menciona en la demanda que la señora Argüelles estuvo vinculada desde el 10 de octubre del año 2008 hasta el 30 de marzo de 2015 desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería, sírvase por favor manifestar al Despacho todo lo que a usted le conste de esa relación que sostuvieron las partes del litigio. Contestó: Exactamente el tiempo que duré con ella y la fecha que ingresó pues eso no lo tengo como muy presente, pero con ella compartí muchos meses, muchos años incluso en el servicio de urgencias para ese momento desarrollaba actividades de auxiliar de enfermería también. Con ella compartí siempre en el servicio de la unidad intermedia del centro en urgencias turnos de 12 horas, tanto en el día como en la noche, fines de semana pues básicamente.

Preguntado: quién le daba las órdenes a ella en esas labores. Contestó: la jefe inmediata del servicio. Preguntado: quién era. Contestó: Diana Hernández. Preguntado: qué cargo tenía ella. Contestó: ella era enfermera jefe del servicio. Preguntado: ella estaba vinculada a la planta de la entidad o por contrato de prestación de servicio.

Contestó: no, prestación de servicio, lo que sucede es que por ahí pasan muchas enfermeras, entonces para acordarme de todas, si no. Preguntado: quién más hacía las veces de jefe de ella. Contestó: no, las enfermeras que pasaban por ese momento, Diana Hernández, Cristina Zamora. Preguntado: usted en la época que dice se desempeñó como auxiliar de enfermería estaba vinculado la planta de la entidad.

Contestó: no, prestación de servicios. Preguntado: usted ha presentado demanda contra la ESE Salud Pereira pidiendo algo parecido a lo de la señora Genny. Contestó: si señor. Preguntado: qué le correspondía a ella en esa época que a usted le consta que compartieron labores, qué le correspondía hacer. Contestó: todas las funciones de una auxiliar de enfermería, también funciones administrativas, pues lo de una auxiliar de enfermería: administración de medicamentos, baño de pacientes, toma de electro, toma de laboratorios, paso de sondas, inyectología, canalizaciones, asistencias en suturas, en reanimación, en intoxicaciones, administración de medicamentos, funciones de aseo.

Preguntado: había auxiliares de enfermería de planta en esa época. Contestó: sí. Preguntado: y qué diferencia hay entre las funciones que desempeñan esas auxiliares de enfermería de planta con las funciones que desempeñaba la señora Argüelles. Contestó: ninguna, todas son iguales. Preguntado: usted estuvo enterado si siempre la vinculación fue de contrato de prestación de servicios o alguna vinculación a través de agencia de empleo temporal.

Contestó: si, en un tiempo estuvimos un año contratados por una agencia. Preguntado: en qué época fue eso. Contestó: creo que en el 2012. Preguntado: cómo fue esa transición de contrato de 21 Ibidem, grabación audiencia de pruebas. 26 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago prestación de servicio hacia una vinculación a través de una agencia de empleo temporal.

Como la manejaron, cómo se hizo eso, porqué se hizo si está enterado. Contestó: nos pasaron con una cooperativa que queda en el lago y toda la documentación y todo lo teníamos que llevar a esa oficina, ellos eran los que nos consignaban directamente, pero con ellos no teníamos digamos como recargos, o sea en cuanto a las funciones y el pago era exactamente igual.

Preguntado: les pagaban exactamente lo mismo. Contestó: pues exactamente no recuerdo, pero si un promedio, o sea lo que se ganaba el auxiliar en ese momento. Preguntado: el auxiliar de planta. Contestó: no, no el auxiliar de planta siempre ha tenido un precio diferente al de contratación. Preguntado: había reuniones que eran obligatorias para la señora Argüelles.

Contestó: no sabría decirle. Preguntado: si ella se debiera ausentar del lugar del trabajo cómo debía hacer el trámite. Contestó: pues es que generalmente uno del servicio no se ausenta, es imposible, básicamente es imposible, la única forma de ausentarse del servicio es por una calamidad doméstica, pero muy muy severa, de lo contrario pues ya si uno puede pedir un permiso con anterioridad, siempre ha sido así, pasa una carta le dan el permiso, pero estando de turno no se puede.

Preguntado: quién autoriza. Contestó: la enfermera jefe del servicio. Preguntado: Cómo era el horario de trabajo de la señora Jenny. Contestó: 7:00 am – 7:00 pm, 7:00 p.m. - 7:00 a.m. y en ocasiones había turnos de 6 horas 7:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 1:00 a 7:00 p.m. Preguntado: quién determinaba esos turnos. Contestó: la enfermera jefe.

Preguntado: cómo se lo notificaba a la señora Jenny. Contestó: por medio de un cuadro de turnos sale los primeros 8 días de cada mes. Preguntado: cómo se lo notifican a ustedes esos cuadros, cómo se enteraban ustedes de ese contenido. Contestó: inicialmente en físico y ya con el transcurso de los años por las redes sociales como WhatsApp, Messenger.

Preguntado: usted está enterado que hubo una Circular del 10 de marzo de 2010, donde se estaba convocando a una reunión de carácter obligatoria. Contestó: no, no recuerdo. Preguntado: recuerda a la señora Cándida Vélez. Contestó: si, auxiliar de enfermería en el Hospital de Kennedy sé que esta allá, tenemos contacto de compañeros, pero no mucho.

Preguntado: ella era una auxiliar, no era jefe, o era de los cuadros de coordinación dentro de la ESE. Contestó: lo que pasa es que yo laboralmente con ella nunca he compartido. Preguntado: usted se dio cuenta, lo que a usted le conste, en toda la época en que la señora Jenny estuvo vinculada con la ESE tuvo suspensiones, que se detuviera el contrato y después continuara, o siempre fue continuo.

Contestó: no sé, durante el periodo que estuvo conmigo si fue continuo, pero de ahí en adelante no se. […] Preguntado: de acuerdo a lo manifestado indíqueme por favor qué ocurría si la señora Jenny se ausentaba del servicio. Contestó: pues es que generalmente si alguien se ausenta del servicio lo que hace uno es reportarlo a la jefe del servicio.

Preguntado: indique por favor si de pronto usted sabe quién le daba los implementos de trabajo a la señora Jenny. Contestó: pues si son implementos de bioseguridad o elementos propios pues uno mismo los tiene que comprar, como uniforme, zapatos, todo eso, pero en cuanto a dotación de elementos de seguridad en el trabajo la empresa. Preguntado: ustedes recibían dinero en junio o diciembre por concepto de prima de servicios.

Contestó: por contrato de prestación de servicios no. Preguntado: de pronto se dio cuenta si ella disfrutó de las vacaciones. Contestó: por prestación de servicios nunca recibimos vacaciones y cuando estuvimos por cooperativa se suponía que si teníamos una continuidad llegábamos a un periodo donde íbamos a tener vacaciones, pero qué pasó, nos pasaron de la ESE a la cooperativa no tuvimos como el tiempo porque era una empresa a otra y finalizó el año y pasó lo mismo, entonces no tuvimos vacaciones.

Preguntado: indique si la señora Jenny Argüelles tenía la posibilidad de ejecutar otros contratos de prestación de servicio su tiempo. Contestó: no, no se, pero es imposible 27 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago pues por el tiempo.

Preguntado: indique si sabe por qué la señora Jenny Argüelles dejó de trabajar con la ESE Salud Pereira. Contestó: no, no tengo conocimiento porque después de que trabajé con ella en el servicio ella pasó al hospital de Kennedy allá duró no se cuánto tiempo y perdí más el contacto con ella. […] Preguntado: Ismael, indique por favor al despacho judicial si todas esas respuestas que usted acaba de dar son por conocimiento propio suyo de la experiencia que ha tenido usted propiamente o porque conoció la realidad de la situación de la señora Jenny Argüelles.

Contestó: pues las respuestas que estoy dando es desde la experiencia vivida de mi vida propia y desde la experiencia compartida con la compañera. Preguntado: sabe usted en que otros servicios además del ya referenciado urgencias desarrolló actividades la señora Jenny Arguelles. Contestó: supe que estuvo en el Hospital de Kennedy en urgencias también. No tengo más conocimiento.

Preguntado: conoció usted el contrato y las actividades puntuales que debía desarrollar la señora Jenny Argüelles. Contestó: no, conocía el mío y como se suponía que era por prestación de servicios éramos todos iguales. Preguntado: la señora Jenny Argüelles cumplía cuadro de turnos o un horario laboral y de ello porqué usted tiene conocimiento.

Contestó: porque nosotros tenemos el cuadro de turnos para el mes, cierto, adicional tenemos una bitácora donde llegamos todos los días y firmamos, entonces, por ejemplo, lunes 21 de mayo Jenny, Ismael Muñoz, entonces Jenny Argüelles asignación tal, entonces ella tiene que llegar y firmar y a la hora de salida también firmar. Preguntado: ustedes podían intercambiar turnos libremente.

Contestó: libremente no, con autorización de la enfermera jefe, y se llena un formato y se tiene que avisar tres días antes como mínimo y son dos cambios al mes que se autoriza. Preguntado: Ismael usted le manifestó hace un momento atrás al despacho judicial que la señora Jenny Argüelles cumplió un horario de 7:00 a 5:00 de la tarde y ahora nos está referenciando que cumplía un cuadro de turnos, cómo puede existir esa coetaneidad en ese cumplimiento de esas actividades y ese cuadro de turnos. Contestó: que pena, no sé si yo mencioné de 7:00 a 5:00, es de 7:00 a 7:00, de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. y los turnos partidos son de 7:00 a 1:00 y de 1:00 a 7:00 p.m., si dije 5:00 p.m. me equivoqué. Preguntado: sabe si las actividades que desarrollaba la señora Jenny Argüelles eran las propias que estaban suscritas en el contrato o ella además hacía otras que decía la jefe Cristina, fue que usted dijo.

Contestó: generalmente, lo digo propiamente y también es que si hay un contrato de servicios uno se dedica a cumplir esas funciones, pero adicionalmente si tenemos más actividades que realizar como por ejemplo la cuestión del aseo, en las noches no hay servicios generales y en la actualidad se ve todavía que los auxiliares tienen que coger la escobita, el trapero, limpiar los coágulos de sangre y todo eso más actividades más o menos como por ese porte, como barrer una puerta en las noches y limpiar los baños porque no hay servicios generales en las noches y pues es indignante para un paciente ingresar a una habitación sucia. Preguntado: a quién reconocía como jefe la señora Jenny Argüelles.

Contestó: la que esté en el momento, siempre ha sido la enfermera jefe. Preguntado: quién le informó a la señora Jenny Argüelles que debía estar sujeta a un cumplimiento de un horario laboral o un cuadro de turnos, quién le informó a ella eso. Contestó: quien le informó a ella no sabría decirle, cuando uno firma ese contrato de prestación de servicios pues uno lo lee y ahí lo mandan a que se reporte en el servicio con la jefe de servicio, ella le dice usted va a coger este cuadro de turnos de ahí en adelante, o sea, si es la enfermera jefe del servicio la que le referencia a uno el horario y qué día inicia. Preguntado: usted le manifestó al despacho que la señora Jenny Argüelles utilizaba los implementos entregados por la ESE, usted tiene conocimiento de quién le entregó a ella o entregó bajo custodia esos implementos a ella.

Contestó: no, los implementos se supone que la empresa debería de dotarlo a uno de implementos como zapatos y uniforme, en 28 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago este caso para la prestación de servicios eso no rige, o sea no los protege ese beneficio, entonces nosotros como prestación de servicios compramos todos esos implementos y lo que son guantes, tapabocas y batas de bioseguridad que son desechables son dotados por la empresa, pero no son elementos para rehúso constante, verdad, es un solo uso.

Preguntado: usted le informó al Despacho judicial que se podían intercambiar turnos, de pronto mal interpreté, y que no se podían exceder de dos cambios en un tiempo, quién les informó eso a ustedes. Contestó: siempre ha estado establecido, las enfermeras jefes lo mencionan siempre, incluso en estos momentos llegó una enfermera y dijo no se van a permitir más de dos cambios al mes y punto.

Sucede y pasa que en ocasiones llegan enfermeras muy asequibles con las que se puede negociar, pero siempre firmando el consentimiento informado y todo eso, como hay otras que llegan y dicen no sencillamente son dos cambios al mes y listo, pare de contar. Preguntado: indíquele al despacho qué significa negociar con esa enfermera jefe.

Contestó: negociar es que la enfermera jefe llegue y si al auxiliar de enfermería se le presentó una calamidad u otra necesidad en especial le accede el permiso, pues como ese espacio, ese espacio no quiere decir que le quitó el turno como tal, si no de que listo le doy hoy, pero mañana tiene que venir hacer el turno o me lo hace antes o hace un cambio ella con otro auxiliar de enfermería. Preguntado: Ismael, usted sabe si alguna vez la señora Jenny Argüelles utilizó los dos cambios que tenía a disposición. Contestó: no, no se.

El señor Jaime Alberto Mejía Ospina, quien trabajó como médico en la ESE Salud Pereira en su testimonio afirmó lo siguiente: Usted ha sido llamado a declarar en un proceso en que la mencionada señora ha demandado a la ESE Salud Pereira para que, entre otras, se declare que una serie de contratos de prestación de servicio en realidad están encubriendo una relación laboral, la cual se dio según quedó fijado en el litigio desde el 1° de octubre del año 2008 al 30/03/2015 desempeñando ella el cargo de auxiliar de enfermería, por favor sírvase manifestar al despacho qué le consta en relación con ese vínculo que tuvieron la señora Jenni con la ESE Salud Pereira, lo que a usted le conste.

Contestó: durante el tiempo que la conozco a ella que es a partir del 2008, ingresó a la ESE Salud Pereira, nosotros estuvimos en la unidad intermedia de Kennedy trabajando, yo era médico del servicio de urgencias, ella igual del servicio de urgencias en el cual pues teníamos turnos prácticamente casi una gran parte del tiempo, no, entonces las labores que ella desempeñaba era como auxiliar de enfermería en el área de urgencias; en esa época ella generalmente tenía turnos tanto en la mañana, en la tarde o en la noche, generalmente los turnos en la ESE Salud Pereira son turnos de noche de 12 horas o en el día son turnos de 7 de la mañana a 1 de la tarde, o de 1 de la tarde a 7 de la noche, los fines de semana teníamos turnos por ser de orden de prestación de servicios, en esa época yo también fui médico por orden de prestación de servicios, nosotros cubríamos por ejemplo los domingos y los lunes festivos los cubríamos los contratistas, entonces por eso generalmente me tocaba mucho de los turnos con ella; generalmente pues nosotros como orden de prestación de servicios pues no teníamos una autonomía realmente porque nosotros teníamos una subordinación, teníamos en el caso de nosotros los médicos un coordinador médico, en el caso de las auxiliares de enfermería siempre estaban bajo la coordinación de la enfermera jefe y todos estábamos asignados tanto los enfermeros como los médicos teníamos asignación de cuadro de turnos para cumplir nuestras diferentes 29 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago obligaciones, adicionalmente pues nos citaban a reuniones las cuales eran obligatorias asistir.

Preguntado: usted ha presentado demanda contra la ESE Salud Pereira. Contestó: sí. Preguntado: quién y cómo se determinaron los turnos de las auxiliares de enfermería entre ellas la señora Argüelles. Contestó: las enfermeras jefe. Preguntado: quién era ella. Contestó: en esa época era la jefe Cándida. Preguntado: usted recuerda o lo sabe solo si le consta qué vínculo tenía la persona que usted acaba de mencionar con la ESE Salud Pereira.

Contestó: ella era auxiliar de enfermería contratada por orden de prestación de servicios igual que nosotros que en el caso mío era médico. Preguntado. A usted alguna vez le correspondió darle órdenes a la señora Jenny. Contestó: sí claro. Preguntado: qué tipo de órdenes. Contestó: las que normalmente hacemos en el caso de la asistencia hospitalaria, como, por ejemplo, hacerme las órdenes médicas en un formato que está designado para tal fin, de tal forma que se le pasaba a la jefe y después pasaba la auxiliar de enfermería para cumplir las órdenes, u órdenes directas por ejemplo cuando teníamos un paciente en el servicio de urgencias que haya necesidad de hacerle un proceso de reanimación, uno le daba la orden directa a ella para que le aplicara y le administrara medicamentos.

Preguntado: usted estuvo enterado si a las auxiliares de enfermería y entre ellas la señora Argüelles se les citaba a reuniones obligatorias. Contestó: sí claro es que había reuniones obligatorias tanto para el gremio médico y para las auxiliares de enfermería y a veces eran conjuntas. Preguntado: quién los citaba. Contestó: nos citaba generalmente el subgerente de la ESE Salud Pereira en ese momento era el doctor Alejandro Gaviria.

Preguntado: qué asuntos se trataban en esas reuniones. Contestó: generalmente era de socialización de protocolos, de pronto algunas actividades inherentes digamos a la parte asistencial más que todo. Preguntado: usted estuvo enterado de si la señora Jenny siempre estuvo vinculada por contrato de prestación de servicios o estuvo también vinculada por alguna agencia de empleo temporal.

Contestó: no, esa parte sí no sé, lo único que sé es que pues siempre éramos compañeros en cuanto a que éramos siempre vinculados por orden de prestación de servicios, pero la otra parte si no la se. Preguntado: en el tiempo que estuvo trabajando con ella se enteró si hubo una suspensión, si hubo lapsos entre contrato y contrato, estuvo en vacaciones, se suspendió el servicio por parte de ella.

Contestó: no nunca, siempre los contratos eran terminando el contrato y seguía con el otro, nunca tuvimos la posibilidad de tener unas vacaciones o, no. Preguntado: de quién eran los elementos con los cuales la señora Argüelles cumplía sus funciones. Contestó: los elementos eran de la ESE Salud Pereira. Preguntado: qué elementos eran esos.

Contestó: por ejemplo, el tensiómetro, el fonendo, los termómetros, lo que se utiliza en los cuidados de enfermería, o sea, todo, por ejemplo, los equipos para administración de medicamentos eran obviamente todos de la ESE. Preguntado: usted conoció auxiliares de enfermería de planta. Contestó: sí claro. Preguntado: qué diferencia hay entre las funciones que desempeña un auxiliar de enfermería de planta y las que cumplió la señora Argüelles.

Contestó: la única diferencia era el salario, pero en las funciones la misma, los turnos eran lo mismo, si los mismos. […] Preguntado: doctor Jaime usted de pronto sabe si la señora Jenny Argüelles cuando se ausentaba del servicio tenía que informar con previo aviso. Contestó: sí, existían siempre unos formatos en los cuales, por lo menos deberíamos de notificarnos con 48 horas de anticipación de que deberíamos de ausentarnos, esos formatos siempre estaban arriba en la dirección o en la sugerencia que era donde siempre teníamos que hacer esa parte de esa gestión para que fueran aprobados.

Preguntado: sí la señora Jenny Argüelles no lo hacía qué ocurría. Contestó: pues si uno no hace ese tipo de actividades, pues simplemente le daban por terminado el contrato. Preguntado: en el tiempo que laboró con ella de pronto ustedes, tanto los médicos como las auxiliares de enfermería recibían algún dinero con relación a prima de 30 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago servicios en junio y en diciembre.

Contestó: no […] Preguntado: señor Jaime conoció usted el contrato y las actividades puntuales de la señora Jenny Argüelles. Contestó: pues es que todos teníamos o sea ella es un auxiliar de enfermería yo en el caso mío soy médico, pero todos eran unos contratos por orden de prestación de servicios, el contrato como tal físico de ella no, nunca lo conocí. Preguntado: cómo puede usted tener certeza de las funciones que cumplía la señora Argüelles y una auxiliar de planta.

Contestó: pues porque exactamente o sea el cuadro de turnos asignado por ellas era un cuadro de turnos idéntico o sea igual o sea no había diferencia en los horarios, generalmente los horarios eran de 7 de la mañana a 1 de la tarde, independientemente fuera de planta o fuéramos por orden de prestación de servicios; adicionalmente cumplían exactamente las mismas funciones, o sea, por ejemplo la revisión de historias clínicas, administración de medicamentos, los cuidados de enfermería eran totalmente iguales o sea no había una diferencia entre una de planta en los cuidados de enfermería y los cuidados que hacía en este caso las personas que prestamos que tenemos una prestación de orden de servicios.

Preguntado: sabe usted a quién reconocía como jefe la señora Jenny. Contestó: sí claro, a la enfermera jefe que era la que se encargaba de hacer la subordinación de ellas y nosotros los médicos o sea es que en la rama asistencial los órdenes jerárquicos son las auxiliares de enfermería están siempre coordinadas por una enfermera jefe y a su vez por el médico, nosotros podemos dar órdenes indirectas a través de la enfermera jefe u órdenes directas a la auxiliar de enfermería de acuerdo a la necesidad que tuviésemos en el momento.

Preguntado: señor Jaime sabe usted si alguna vez la señora Jenny debió ausentarse en sus actividades y si así fue hubo alguna consecuencia. Contestó: no, no lo sé, no lo sé, lo que yo sí puedo decir es que en el caso por ejemplo nosotros que estábamos en iguales condiciones en cuanto a que yo era médico ella auxiliar de enfermería pero nosotros teníamos una orden de prestación de servicios y si nos ausentamos si teníamos consecuencias, nos decían no pues, simplemente nos daban por terminado el contrato, si teníamos dificultades, entonces no sé si ella en algún momento se ausentó o no se ausentó y si tuvo o no tuvo alguna dificultad, no lo se, eso sí no lo puedo precisar.

Preguntado: sabe usted sí la señora Jenny Argüelles desarrollaba actividades contractuales ordenadas por una persona externa, una persona tercera, así se lo indicaba. Contestó: no, no siempre era una orden de prestación de servicios la cual era directa y no creo que pues terceros ahí, por qué, no, simplemente nosotros íbamos hasta la oficina de recursos humanos de la ESE Salud Pereira, firmábamos la orden de prestación de servicios y de ahí ya pues estábamos asignados a un sitio específico.

Preguntado: doctor sabe usted si le consta quién le informó a la señora Jenny Argüelles que debía estar sujeta al cumplimiento de un horario y/o sujeta al cumplimiento de unas reuniones obligatorias. Contestó: sí, porque es que siempre hacían unos comunicados en el cual los publicaban y ahí decían que obligatorio todo el personal, entonces había generalmente unas circulares que las emitía el subgerente de la ESE Salud Pereira donde citaba a las reuniones de carácter obligatorio así era de esa forma que nos enterábamos y todo eso, ahora en los cuadros de turnos pues como mencionaba eran hechos por la enfermera jefe.

Preguntado: doctor manifiéstele por favor al despacho judicial si los implementos o instrumentos de trabajo que utilizaban la señora Jenny Argüelles le fueron entregados directamente a ella bajó guardia y custodia. Contestó: no, no sé si ellos, si estaban asignados, no, no sé. 2.3.3.2. La declaración de parte 31 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago La señora Genny Argüelles Buitrago, en la declaración rendida, indicó lo siguiente: Preguntado: indíquele al despacho judicial si usted estuvo consciente del tipo de contratación que suscribió con la ESE Salud Pereira.

Contestó: sí señor. Preguntado: al leer cada uno de sus contratos usted se mostró conforme con todo ello lo que suscribía. Contestó: sí señor. Preguntado: manifiéstele por favor al despacho judicial si durante su vinculación con la ESE Salud Pereira existió algún periodo de interrupción y de ser afirmativa su respuesta ello a que se debió. Contestó: fueron unas vacaciones no remuneradas, donde mi obligación dada mi necesidad entonces fui contratada en otra parte, pero a mí me sacaron, me dijeron usted se va 15 días con vacaciones no remuneradas y espere nuevamente el llamado.

Preguntado: por favor especifique en qué época fue eso. Contestó: eso fue como en abril del 2015 más o menos por esa fecha donde le notificaron a la jefe del servicio que yo salía de vacaciones no remuneradas que porque la entidad estaba muy mal financieramente y de hecho no solamente fui yo la que salí, como yo tenía mi obligación, yo 15 días por fuera, eso daba que, pues mi familia iba a pues, prácticamente, pues con muchas necesidades, entonces en esos días me puse pues a buscar trabajo y conseguí en otra entidad.

Preguntado: usted firmó unos contratos y esos contratos tenían unas actividades, cierto, alguna vez usted habló con algún directivo de la manera como usted podía darle cumplimiento a esas actividades. Contestó: no pues la verdad todos teníamos las mismas actividades tanto personas posesionadas como nosotros, hacíamos lo mismo, pero pues no, en ningún momento.

Preguntado: señora Jenny usted qué tipo de actividades desarrolló en la ESE Salud Pereira. Contestó: fui auxiliar de enfermería por 7 años donde me tocaba asistir pacientes, lavado de camas, administración de medicamentos y también cumplía un horario y un cuadro de turnos que tenía asignado para el mes hecho por la jefe del servicio. Preguntado: qué servicios son esos, consulta externa, hospitalización, urgencias.

Contestó: más que todo en urgencias, tuve contratos de vacunación, pero eran como extramurales temporales, pero la mayoría del tiempo fue en urgencias con apoyo en hospitalización. Preguntado: cuál es la diferencia entre esos grupos extramurales y con el trabajo en urgencias que usted dice desarrolló, en qué se diferencia eso. Contestó: no prácticamente o sea cumplíamos las funciones que nos asignaba un jefe donde decía hoy le toca asistir a tal barrio o a tal vereda y pues con el mismo contrato, siempre fue el mismo.

Preguntado: aclárele por favor al despacho judicial cuando esa persona le decía a usted tiene que asistir a tal barrio, eso era referente a un número de actividades, o que. Contestó: lo que pasa es que la ESE Salud Pereira tiene una población muy amplia la verdad y nos contrataban según la necesidad del servicio o según la necesidad que tuviera, si nos tocaba irnos extramural cumplíamos unas funciones muy diferentes a urgencias, pero de igual manera los contratos siempre iban a ser los mismos, firmados por las mismas personas, simplemente el que cambiaba era el jefe, pero eso solamente fue 3 meses, pero la mayoría de las veces fue asistencial.

Preguntado: usted le acaba de manifestar al despacho judicial algo respecto del cumplimiento de cuadro de turnos y un horario laboral, cómo puede uno cumplir un cuadro de turnos y al mismo tiempo un horario laboral o especifique. Contestó: cuando yo entré a la ESE Salud Pereira a mí me contrataron 3 meses para irme a trabajar, o sea lo mismo, el mismo contrato nunca cambió nada, simplemente que yo tenía un horario de 7 a 4 de la tarde que es vacunación, luego me pusieron otro contrato para irme a trabajar a urgencias de la 40, también roté por San Joaquín, también roté por Kennedy, pero igual el contrato iba a hacer lo mismo simplemente que unas veces era consulta externa y el resto de tiempo si fue de urgencias.

Preguntado: quién le informaba a usted acerca de la 32 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago obligatoriedad de cumplir un horario de trabajo. Contestó: la jefe del servicio, la jefe que estuviera a cargo del servicio nos hacía un cuadro de turnos al mes, otras veces no lo hacía a 6 meses, pero igual yo tenía que cumplir un horario tal cual como ella me lo dijera.

Preguntado: esa jefe de servicio era de planta o era una contratista igualmente como usted. Contestó: cuando yo trabajé en la 40 era una contratista y ya los últimos años que estuve en la ESE Salud Pereira que fue Kennedy fue la jefe Cándida que ella es de planta. Preguntado: manifiéstele por favor al despacho judicial si usted alguna vez llegó a recibir un llamado de atención y cuál fue la razón. Contestó: pues la verdad, así como procesos disciplinarios nunca tuve, pero sabía que si algo hacia mal obviamente iba a tener procesos allá hasta me podía dar la echada porque allá era así. Preguntado: manifiéstele por favor al despacho judicial si usted tenía la posibilidad de cambiar turnos, negociar turnos. Contestó: siempre y cuando fuera visto bueno por la jefe del servicio yo nunca podía tomarme atribuciones de decir mañana no vengo o vamos a cambiar usted y yo porque siempre sabíamos que nos iban a llamar la atención, igual ya ella nos había advertido, pues en las reuniones siempre estaba estipulado eso. 2.3.3.3.

Documentales Además, obran en el expediente copia de las siguientes pruebas documentales:22 • Circular del 10 de marzo de 2010, dirigida a médicos, enfermeras y auxiliares de enfermería del área de urgencias y hospitalización de la ESE Salud Pereira, por medio de la cual se les citó por parte de la subgerencia asistencial a una reunión de carácter obligatorio «ya que las dos horas en que se llevara a cabo la reunión están incluidas en el horario laboral». • Circular del 8 de abril de 2010, dirigida a todos los funcionarios de la «UIS Kennedy» con el propósito de recordarles que «las solicitudes de permiso en la unidad se deben realizar de la siguiente manera: diligenciar correctamente el formato de permiso de la ese Salud Pereira que se encuentra en la oficina de la secretaria de subgerencia de la unidad; para ejecutar el tiempo de permiso solicitado, el formato debe estar firmado por el jefe inmediato, de lo contrario la solicitud no tendrá ninguna validez». • Cuadros de turnos de las auxiliares de enfermería del servicio de urgencias 22 Folios 139 al 154, 340 al 351. 33 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago de la unidad intermedia de salud de Kennedy de julio, septiembre y diciembre de 2013, marzo, abril, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2014, suscritos por la enfermera Cándida Rosa Vélez Motato. • Acuerdo 056 del 2000, por medio del cual se crea la ESE Salud Pereira. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Contra la sentencia del 19 de febrero de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se formularon los recursos de apelación objeto de análisis para controvertir, por un lado, la decisión de declarar una relación laboral encubierta o subyacente entre la demandante y la ESE Salud Pereira pese a que en el expediente no está probado en debida forma el elemento de la subordinación, y por otro lado, para cuestionar el fenómeno de la prescripción. Así las cosas, para resolver la alzada se deben solucionar los siguientes interrogantes. 2.4.1.

¿Se encuentra probado en el dosier que entre la señora Genny Argüelles Buitrago y la ESE Salud Pereira existió una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada? En los asuntos en los que se pretende demostrar una relación laboral encubierta o subyacente, quien demanda debe acreditar que no prestó un servicio de colaboración o coordinación en el marco de las actividades contratadas y que, por el contrario, desarrolló funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad y que en el adelanto de la ejecución contractual se configuraron los elementos relativos a i) la prestación personal del servicio; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) la remuneración como retribución. 34 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio En primer lugar, la demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 19 contratos de prestación de servicios y los 3 contratos individuales de trabajo a término fijo con la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS aportados. El objeto de la vinculación tuvo el propósito de realizar actividades como auxiliar de enfermería en los servicios de urgencias de las sedes Kennedy y Centro de la ESE Salud Pereira, propias de dicha profesión, a saber: 1.

Asistir (Acolitar) al médico y a la enfermera en los procedimientos que lo requieran, siguiendo y verificando las órdenes médicas, cumpliendo con los procedimientos médicos establecidos para las patologías específicas, estableciendo las prioridades de atención. 2. Asear la estación de enfermería, desechando el material no reutilizable, verificando que el material y la ropa contaminada sea dispuesta correctamente, lavando el material y el equipo utilizado durante el turno o el procedimiento específico. 3.

Preparar y suministrar los medicamentos al paciente del servicio, siguiendo las instrucciones escritas del profesional a cargo y aplicando y verificando los cinco correctos: Nombre, medicamento, dosis, vía y hora. Entre otras. En segundo lugar, las funciones detalladas en los objetos y obligaciones contractuales obrantes en los contratos de prestación de servicios dejan ver la vocación personalísima de las actividades que la demandante debía realizar. 2.4.1.2.

Remuneración En este caso, los contratos de prestación de servicios constituyen prueba de que se pactó una contraprestación mensual por los servicios prestados por la demandante al ente hospitalario. 2.4.1.3. Subordinación continuada 35 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre estas, las siguientes: i) El lugar de trabajo.

En el presente asunto la demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la ESE Salud Pereira. Dicha información se extrae de los contratos de prestación de servicios celebrados y del testimonio de los señores Ismael Muñoz Rada y Jaime Alberto Mejía Ospina. Por una parte, el señor Ismael Muñoz Rada, quien presta servicios a la referida ESE como empleado de planta desde hace 12 años (a la fecha de la declaración), le consta que la señora Genny Argüelles Buitrago también prestó servicios allí, pues con ella compartió siempre en el servicio de la unidad intermedia de la sede Centro en urgencias.

Así las cosas, teniendo en cuenta su vinculación, el testigo tiene conocimiento directo de que la accionante dentro del hospital cumplió todas las funciones de una auxiliar de enfermería. Por otra parte, el señor Jaime Alberto Mejía Ospina, quien prestó servicios en el hospital como médico contratista desde septiembre de 2003 hasta finales de 2012, afirmó haber visto a la señora Argüelles Buitrago prestando sus servicios como auxiliar de enfermería en la unidad intermedia de Kennedy en el servicio de urgencias, ello le consta porque se encontraba con ella cuando coincidan en la programación de turnos. Así pues, los testigos fueron coincidentes al referirse a este aspecto. ii) El horario de labores.

En el expediente reposan copias de las planillas de turnos u horarios de enfermería de los meses de julio, septiembre y diciembre de 2013, marzo, abril, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2014, en los cuales se lee el nombre de la accionante quien fuera asignada al cumplimiento de algunas jornadas de trabajo. 36 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago Teniendo en cuenta las siglas utilizadas en esos documentos se entiende que aquella cubría turnos de 12 horas (N), 11 horas (C), o turnos de 6 horas (M); y desarrolló sus actividades en el servicio de urgencias del hospital.

Por su parte el señor Ismael Muñoz Rada en su declaración indicó que la señora Argüelles Buitrago tenía que cumplir un horario de trabajo, en igualdad de condiciones que los demás servidores de la entidad. La jornada que debía acatar por medio de un cuadro de turnos, era «turno corrido», que era de 7:00 am – 7:00 pm, 7:00 p.m. - 7:00 a.m. y en ocasiones había turnos de 6 horas de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 1:00 a 7:00 p.m., ello le consta porque el referido cuadro era obligatorio, era impuesto por la jefe de enfermeras y tenían que obedecerlo.

Además, agregó que esos «cuadros de turnos» los determinaba la enfermera jefe y eran publicados o entregados los 8 primeros días de cada mes, y que posteriormente fueron remitidos a través de las aplicaciones de WhatsApp y/o Messenger. De igual modo, existía una bitácora donde llegaban todos los días a firmar y a la hora de salida también debían firmar y fue enfático al señalar que los turnos no se podían cambiar o modificar libremente, sino con autorización de la enfermera jefe, previo al diligenciamiento de un formato con mínimo tres días de anticipación y que solo se permitía realizar dos cambios al mes.

De la anterior declaración se destaca entonces que la enfermera jefe del servicio era quien determinaba el horario de labores. En efecto, al analizar lo dicho en conjunto con las planillas o cuadros de turnos allegados, se aprecia que aquellos documentos fueron suscritos por la señora Cándida Vélez, como enfermera encargada del servicio lo que ratifica que en efecto no existía autonomía para fijarse la jornada de actividades.

Por su parte el señor Jaime Alberto Mejía Ospina, aseveró que la actora cumplía horario cuando fungió como auxiliar de enfermería en el mentado hospital, como todos los contratistas, turnos de noche de 12 horas o en el día turnos de 7:00 am a 1:00 pm, o de 1:00 a 7:00 pm, horario de trabajo que imponía en el caso de la 37 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago accionante la jefe de enfermeras del servicio.

Ello le consta porque se veían en el día y en la noche cuando hacía las revisiones. También hizo énfasis en que los domingos y los días festivos eran cubiertos por los contratistas. En ese orden, la observancia de condiciones en el tiempo de labor, impuestas por terceros que son imposibles de eludir o modificar por el contratista, resultan indicio del cumplimiento de un horario de trabajo.

Así las cosas, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación de la entidad en el expediente si existen pruebas de la imposición de horarios para el desarrollo de las actividades, el cual no era elaborado por la contratista según sus necesidades y disponibilidad de tiempo. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Las labores ejecutadas en atención a los contratos de prestación de servicios suscritos en cumplimiento de las obligaciones contractuales eran direccionadas y dirigidas tanto por la jefe de enfermería como por los médicos del servicio de urgencias de la ESE. Adicionalmente, la subgerencia asistencial de la entidad también inmiscuía en el circulo rector y administrativo a la demandante.

Dicha afirmación se extrae de los medios de prueba aportados como se pasa a explicar. En primer lugar, nótese que las obligaciones contractuales, tal como fueron redactadas en cada uno de los acuerdos de voluntades, fijaron actividades que devienen subordinadas, pues requieren de la guía o instrucción de otra persona en este caso del personal médico especializado, luego imposibilitan su ejecución con autonomía e independencia, inmiscuyendo al contratista en el andamiaje institucional.

Así las cosas, la ejecución de la función asistencial implicó la prestación de servicios directa y sin autonomía. En segundo lugar, el testimonio de los deponentes indica o hace énfasis en que la señora Argüelles Buitrago fungió como auxiliar de enfermería, motivo por el cual 38 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.

Al respecto el señor Ismael Muñoz Rada en su testimonio fue claro al señalar que la actora tenía jefe inmediato, las jefes de enfermería en el respectivo servicio (mencionó a las señoras Diana Hernández y Cristina Zamora); para ausentarse del trabajo tenía que pedir permisos a través de un formato previa autorización de dichas funcionarias; no tenía autonomía ni independencia en la prestación del servicio, pues no podía elegir dónde prestar sus labores ni qué procedimientos adelantar con los pacientes, debido a que todos los protocolos estaban diseñados e implantados por la ESE y/o la jefe de enfermeras.

Adicionalmente, destacó que la actora desempeñaba todas las funciones de una auxiliar de enfermería: administración de medicamentos, baño de pacientes, toma de electro, toma de laboratorios, paso de sondas, inyectología, canalizaciones, asistencias en suturas, en reanimación, en intoxicaciones, administración de medicamentos; también funciones administrativas, e incluso, de aseo.

Que generalmente era imposible ausentarse del servicio, salvo que se presentara una calamidad doméstica, pero «muy muy severa», o que se pidiera permiso por escrito con anterioridad previa autorización de la enfermera jefe del servicio. Bajo ese contexto, no era posible modificar o cambiar libremente los turnos u horarios asignados, por el contrario, se requería de la autorización de la enfermera jefe y del diligenciamiento de un formato prestablecido mínimo con tres días de anticipación, al paso que solo se permitían máximo dos cambios al mes.

Por su parte, el señor Jaime Alberto Mejía Ospina sostuvo que las actividades que desarrolló la actora eran las propias de una auxiliar de enfermería en urgencias y en la parte de enfermería también suministrando medicamentos a pacientes; tenía una jefe inmediata que era la jefe Cándida; no tenía ningún tipo de autonomía para ejecutar sus funciones, pues todo debía hacerse tal cual la forma ordenada. 39 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago Puntualmente, afirmó que «nosotros como orden de prestación de servicios pues no teníamos una autonomía realmente porque nosotros teníamos una subordinación, teníamos en el caso de nosotros los médicos un coordinador médico, en el caso de las auxiliares de enfermería siempre estaban bajo la coordinación de la enfermera jefe y todos estábamos asignados tanto los enfermeros como los médicos teníamos asignación de cuadro de turnos para cumplir nuestras diferentes obligaciones, adicionalmente pues nos citaban a reuniones las cuales eran obligatorias asistir».

De igual modo agregó que él, en calidad de médico, impartía órdenes a la contratista, por ejemplo, que hiciera las órdenes médicas en el formato que estaba designado para tal fin, u órdenes directas cuando tenía un paciente en el servicio de urgencias para que le aplicara los protocolos y le administrara medicamentos; y que le consta que a la señora Argüelles Buitrago la citaban a reuniones obligatorias por parte de la subgerencia de la ESE Salud Pereira para tratar generalmente temas de socialización de protocolos y de actividades inherentes a la parte asistencial.

Asimismo, fue coincidente con el anterior deponente al señalar que la señora Argüelles debía solicitar permiso para ausentarse del servicio, que existían unos formatos en los cuales deberían notificar con 48 horas de anticipación que no se iban a presentar al servicio, formatos que permanecían en la oficina de la dirección o en la subgerencia y que si no se seguían dichos protocolos «simplemente le daban por terminado el contrato».

En el mismo orden, aclaró que la enfermera jefe era la que subordinaba la labor de la accionante al igual que los médicos, por cuanto, «en la rama asistencial los órdenes jerárquicos son las auxiliares de enfermería están siempre coordinadas por una enfermera jefe y a su vez por el médico, nosotros podemos dar órdenes indirectas a través de la enfermera jefe u órdenes directas a la auxiliar de enfermería de acuerdo a la necesidad que tuviésemos en el momento».

También, señaló que generalmente les eran entregadas unas circulares que emitía el subgerente de la ESE Salud Pereira donde citaba a las reuniones de carácter obligatorio, circunstancia 40 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago que en el proceso resulta corroborada con las circulares aportadas las cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de la providencia. Por lo tanto, bajo las reglas de la sana critica las declaraciones estudiadas, valoradas de manera conjunta, llevan a la convicción de que no había autonomía por parte de la contratista para la prestación del servicio en condiciones de tiempo, de modo, ni de lugar, y que cumplía labores misionales de la entidad de la misma forma que el personal de planta, sin mencionar ninguna diferencia de trato.

En tercer lugar, las circulares del 10 de marzo y del 8 de abril de 2010, dirigidas a todos los funcionarios de la «UIS Kennedy» por medio de las cuales se les citó a una reunión con carácter obligatorio y se les recordó el protocolo a seguir en caso de necesitar permiso para ausentarse de la labor, respectivamente, constituyen indicio del ejercicio del ius variandi, pues dan cuenta de la ejecución de directrices y/o exigencias propias de las relaciones de trabajo, que de contera, permiten inferir la ausencia de autonomía de la contratista para determinarse la jornada de actividades o para concurrir a las jornadas planteadas por quien ejercía un rol de autoridad al interior del ente hospitalario.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, para la Sala, en efecto, las actividades específicas descritas en las obligaciones contractuales, así como las que fueron narradas en los testimonios de los deponentes, dejan ver que las labores desempeñadas por la demandante no podían ser elaboradas de manera autónoma, ya que eran direccionadas y dirigidas por la enfermera jefe y los médicos de turno, quienes le indicaban a aquella en que área del hospital desempeñarse y cómo se debían impartir los procedimientos a los pacientes.

Asimismo, atendiendo a la naturaleza de la actividad de la enfermería y el manejo directo de pacientes que le eran encomendados, debía limitarse a las precisas instrucciones impartidas por los médicos tratantes del hospital. En suma, no tenía autonomía técnica ni administrativa en su relación contractual. 41 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, toda vez que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de las autoridades de la ESE, el establecimiento de horarios y la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la señora Argüelles Buitrago.

En suma, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta o subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada. En ese orden, el recurso de apelación de la ESE Salud Pereira no tiene vocación de prosperidad. 2.4.2. ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre el contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde establecer si esta llegó a ser interrumpida en algún momento para efectos de la prescripción del derecho; para lo cual se tendrán en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplicará de preferencia el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad.

Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tiene que la señora Genny Argüelles Buitrago estuvo vinculada con la ESE Salud Pereira, en los siguientes períodos:23 Contratos Lapso de ejecución 1 1182 de 2008 1° de octubre al 31 de diciembre de 2008 23 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios visibles en el expediente digital. 42 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago Interrupción de 19 días 2 254 y 359 de 2009 20 de enero al 25 de marzo de 2009 Interrupción de 11 días 407 y 430 de 2009 6 de abril al 26 de mayo de 2009 Interrupción de 18 días 493 de 209 16 de junio al 8 de julio de 20009 Interrupción de 2 meses y 10 días* 1055 de 2009 30 de septiembre al 29 de octubre de 2009 Interrupción de 2 meses y 14 días* 240, 674 de 2010, 084, 552 de 2011, 184, 634, 956 y 1407 de 2012, y 155 de 2013 (1) y (2) Tempoeficaz SAS 13 de enero de 2010 al 27 de septiembre de 2013 Interrupción de 6 meses y 3 días* 134-14, 584-14, 078-15 1° de abril de 2014 al 30 de marzo de 2015 * Las fechas subrayadas corresponden a los períodos donde se presentó un mayor número de días de interrupción que superó los 30 días hábiles.

El Tribunal al analizar la prescripción indicó que dicho fenómeno operó en forma parcial, pues existió una interrupción significativa en los contratos suscritos en el período comprendido entre diciembre de 2013 y marzo de 2014, que dio lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual. Así las cosas, como la reclamación de los períodos contractuales anteriores al 1° de marzo de 2014, no tuvo lugar dentro del término de tres años siguientes a la culminación de la relación contractual respectiva, no hay lugar a reconocer los emolumentos reclamados, salvo los aportes al sistema de seguridad en pensión que resultan imprescriptibles.

Dicho conteo del término prescriptivo es compartido por la Sala, pues de conformidad con el material probatorio aportado por la demandante, entre la fecha en que se tiene certeza se ejecutó el contrato individual de trabajo con la empresa Tempoeficaz y el inicio del contrato de prestación de servicios 134-14, hubo una interrupción considerable, que, a todas luces, superó el término unificado sugerido 43 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago por esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 para la configuración de la solución de continuidad (30 días hábiles).

Se hace énfasis en que, tal como lo señaló el a quo, la demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar qué ocurrió en el referido período de interrupción, esto es, si continuó vinculada a la empresa de servicios temporales se echa de menos la copia de los contratos laborales suscritos o al menos una certificación que de manera inequívoca hiciera constar los extremos temporales de inicio o terminación de la relación laboral durante ese lapso; o, si celebró nuevos contratos de prestación de servicios directamente con la ESE, en igual sentido tenía el deber de allegar las documentales pertinentes, que respaldaran su dicho.

Aunque no desconoce la Sala que fueron aportadas las planillas de turnos de los meses de diciembre de 2013 y marzo de 2014 en las que se observa programación a nombre de la señora Argüelles Buitrago, se insiste, no se tiene certeza de bajo qué calidad estuvo desempeñando dichas labores (contratista, empleada pública, trabajadora en misión, empleada de hecho), pues del material aportado no se logra establecer ello con claridad; al paso que, en gracia de discusión, entre una y otra fecha (diciembre de 2013 y marzo de 2014) hay un lapso de interrupción superior a dos meses, lo que inexorablemente conllevaría arribar a la misma conclusión del a quo.

Es más, contrario a lo alegado en el escrito de apelación, de la prueba testimonial tampoco sería dable afirmar con toda certeza qué pudo ocurrir en el lapso de interrupción advertido, pues uno de los deponentes manifestó que la vinculación con la empresa temporal se dio solo por un año (2012) y el otro indicó no conocer nada al respecto.

De suerte que no se pueda tener como probada la continuidad alegada en el recurso de apelación de la parte demandante, pues no se acreditó con suficiencia las circunstancias de tiempo y modo que rodearon la presunta vinculación de la accionante por ese lapso, de suerte que, al apreciar la Sala que se presentó ruptura 44 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago del vínculo, la decisión del a quo sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción se encuentra ajustada. 2.4.3.

Por último, referente al punto de apelación de la demandante a través del cual afirmó que en la parte considerativa de la sentencia de primera instancia se indicó que se ordenaría a la entidad pagar directamente el porcentaje de los aportes que la demandante tuvo que realizar al sistema de seguridad social en pensiones, pero en la parte resolutiva el despacho no hizo mención de ello, es del caso precisar que al declararse la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Así pues, la anterior prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema de pensiones.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador, tal como lo dispuso el a quo en el numeral quinto de la sentencia. Además, en gracia de discusión no resulta procedente la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente 45 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución y ante su carácter parafiscal.

Así las cosas, advierte la Sala que el Tribunal, en efecto, así lo plasmó tanto en la parte considerativa como en la resolutiva de la decisión al ordenar a la entidad demandada que tuviera en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos de prestación de servicios celebrados y las diferencias prestacionales ordenadas para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y como trabajadora en misión y los que se debieron efectuar, caso en el cual, tendría que cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión que le corresponde como empleador.

En suma, teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto ninguno de los argumentos de alzada encuentra vocación de prosperidad, por ello la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 2.5. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,24 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 46 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que entre la parte demandante y la demandada existió una relación laboral encubierta o subyacente, razón por la cual hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 47 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00070-01 (3705-21) Demandante: Genny Argüelles Buitrago F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 19 de febrero de 2021, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Genny Arguelles Buitrago, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. En firme esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.