w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: ANA CEILA HERNÁNDEZ RAMÍREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES- UGPP. Tema: Reliquidación Pensión de Vejez INPEC. Agotamiento de los recursos de la actuación administrativa. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 25 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones. 2.1.1. Ana Ceila Hernández Ramírez actuando a través de apoderado, solicitó se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución No. 19343 del 20 de mayo de 2009 por medio de la cual se reconoce la pensión especial de vejez sin tener en cuenta Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 los factores salariales devengados el último año. (ii) Resolución No. RDP 013920 del 2 de marzo de 2013 la cual niega la reliquidación de la pensión y otorga los recursos de reposición y apelación. (iii) Resolución No. RDP 023832 del 24 de mayo de 2013 mediante la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. RDP 013920 del 2 de marzo de 2013, confirmándola en todas sus partes y agotando la vía gubernativa.

A título de restablecimiento del derecho pidió: 2.1.2. Se le reliquide y pague la pensión con todos los factores devengados durante el último año, tales como la asignación básica, prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, auxilio de trasporte, 1/12 de bonificación de recreación, 1/12 prima de vacaciones, 1/12 prima de navidad, 1/12 prima de servicios y prima de clima; y cualquier otro emolumento que la actora demuestre hacer recibido como contraprestación de su relación laboral. 2.1.3 Liquidar y pagar a favor de la demandante las diferencias de mesadas entre lo que se ha venido cancelando y lo que se determine en la sentencia a partir del 1 de febrero de 2010. 2.1.4 Condenar a la entidad demandada a paga r sobre las diferencias adeudadas los ajustes de valor conforme al Índice de Precios al Consumidor o al por mayor. 2.1.5 Cumplir el fallo dentro del término a que se refiere el artículo 192 del C.C.A y se pague los interéses moratorios después de ese plazo. 2.1..6 Condenar en costas y agencias del derecho.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2. Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 La demandante laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario, INPEC por un período superior a los 20 años de servicio siendo el último cargo desempeñado el de Dragoneante y adquirió el status de pensionada el 15 de marzo de 2007 habiéndose retirado en forma definitiva el 1 de febrero de 2010. 2.2.2 La señora HERNÁNDEZ RAMÍREZ por haber laborado por más de 20 años tiene derecho a que se le reconozca y pague pensión de vejez conforme al régimen especial establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y el artículo 168 del Decreto 407 de 1994. 2.2.3.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP, mediante Resolución No. 19343 de 2009 reconoce la pensión de vejez efectiva al 1 de octubre de 2008 aplicando parcialmente el régimen especial y realizando el cálculo con los últimos 10 años de servicio excluyendo algunos factores salariales. 2.2.4 El 5 de diciembre de 2012, la señora HERNÁNDEZ RAMÍREZ solicitó la reliquidación y/o revisión de la pensión de vejez y el 21 de marzo de 2013 la UGPP responde el derecho de petición con la Resolución No. 13920 negando la reliquidación y concediendo los recursos de reposición y apelación. 2.2.5 A través de la Resolución No. RDP 023832 del 24 de mayo de 2013 la UGPP resuelve el recurso de apelación confirmando la decisión en todas sus partes y agotando la vía gubernativa. 2.2.6 Presentó la liquidación que considera debe hacerse con lo devengado en el último año de servicio. 1 Folios 24 al 33 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.3. Concepto de la violación. El apoderado de la demandante señaló como normas vulneradas las siguientes: - Artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política. - Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo - Leyes 57 y 153 de 1887. - Ley 32 de 1986. - Ley 33 y 62 de 1985. - Artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 - Decretos 1158 de 1994 y 2143 de 1995.

Expuso que la entidad de previsión ha entendido que a la demandante le es aplicable el régimen contemplado en el artículo 92 de la Ley 32 de 1986 y el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 en los aspectos de edad, tiempo de servicio y monto, sin embargo consideró que los factores de salario son los del Decreto 1158 de 1994. Sostuvo que si la accionante laboró por más de 20 años al servicio del INPEC tiene derecho a que se liquide la pensión de conformidad con el régimen especial y por lo tanto, le es aplicable el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Agregó que Cajanal debió liquidar la pensión con todos los factores devengados el último año. De otra parte, expresó que de la parte considerativa del acto administrativo se deduce que la UGPP considera el “monto” como el porcentaje del 75% sin incluir los factores de salario devengado ni la forma de liquidar la pensión y por ello, aplica la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Sostuvo que la interpretación que se efectúa de la expresión Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 “monto” es errada, toda vez que no es el porcentaje sino la base liquidable y los factores de salario.

Aseveró que respecto de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la pensión, el Consejo de Estado, en sentencia del 10 de noviembre de 2010, se pronunció en relación con los funcionarios del DAS, que por tener los mismos supuestos fácticos que los servidores del INPEC, le es aplicable. Así las cosas, la demandante tiene derecho al reconocimiento de una pensión con base en el régimen legal excepcional. 2.4.

Contestación de la demanda. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que la pensión de la actora por encontrarse en régimen de transición le fue reconocida teniendo en cuenta el monto, la edad y el tiempo de servicio establecido en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, toda vez que adquirió el status de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

No obstante, en relación con los factores salariales se tomaron los establecidos en la misma Ley. Expuso que tomar una postura contraria sería desconocer el espíritu del legislador quien al incorporar a los servidores públicos al régimen general quiso establecer una normatividad equitativa para todos. Agregó que la Ley 62 de 1985 reiteró que el cálculo para las pensiones de los empleados oficiales debe realizarse con los factores establecidos en la ley, por lo que tener en cuenta los extralegales violaría el marco normativo aplicable. 2 Folios 46 al 50 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 De otra parte, sostuvo que el régimen de transición tiene la virtud de extender los efectos de la ley anterior en relación con el monto, edad y tiempo de servicios sin que pueda ampliarse a los factores salariales que deben acogerse para la liquidación de la pensión. Además, explicó que el reconocimiento de la pensión debe hacerse sobre lo devengado por el actor como salario que se equipara a la base sobre la cual cotizó, situación que en el presente caso ocurrió, pues la actora no aportó al sistema sobre los factores re clamados.

De otro lado, respecto a la prima de riesgo consideró que no le asiste razón a la demandante al solicitar su inclusión, por cuanto el Acto legislativo 01 de 2005 prevé que para la liquidación de pensiones solo se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales se ha cotizado. Respecto a la pretensión de la indexación adujo que debía reconocérsele la pensión a la demandante con las condiciones vigentes al momento de ser acreedora al derecho y no al retiro como se solicitó. Presentó las siguientes excepciones: (i) Cobro de lo no debido: La actora solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores, lo cual no es objeto de reconocimiento de conformidad con el Decreto 1158 de 1994.

(ii) Prescripción: Sobre los derechos que puedan ser reconocidos y sobre los cuales haya operado el fenómeno extintivo. (iii) Indexación: Solicitó se abstenga de condenar a la entidad al pago de la indexación en aras de evitar un detrimento del erario público y dado que el reconocimiento se efectuó de acuerdo con la sana interpretación del ordenamiento jurídico vigente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 (iv) Imposibilidad de condena en costas: Sostuvo que se debe presumir la buena fe a menos que se demuestre lo contrario situación que lleva a la imposibilidad de condena en costas.

(v) No pago de los intereses moratorios. Expuso que la obligación de pagar los intereses moratorios solo surge cuando ocurre la mora en el pago de las mesadas pensionales mas no para el reconocimiento o reliquidación. (vi) Genérica. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que no se propusieron excepciones previas y que no observa medio exceptivo para resolver en el momento.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: «Problema jurídico. Principal Se centra en establecer si le asiste derecho a la demandante a que se reliquide con todos los factores devengados en el último año de servicios (1 de febrero de 2009-1 de febrero de 2010) la pensión reconocida mediante Resolución 19343 del 20 de mayo de 2009) o si por el contrario le asiste razón a la demandada en el sentido de que la pensión amparada por el régimen de transición y el régimen especial de la Ley 32 de 1986 se liquida con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores a adquirir el estatus pensional y con los factores de que trata el decreto 1158 de 1994.

Problema jurídico Secundario. En caso que asista derecho a la reliquidación de la pensión cuándo procedería?» 2.6. La sentencia apelada.4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la 3 Folios 87 y 88 del expediente. 4 Folios 113 al 118 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 sentencia del 25 de febrero de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que no se somete a discusión la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia del régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, pues lo que se controvierte es la base de liquidación y los factores salariales.

Así las cosas, expuso que revisado el régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 éste no contempló los factores salariales para efectos de la liquidación de la pensión, empero se remite para los asuntos no previstos en el mismo a las normas que rigen a los servidores del orden nacional. Además sostuvo que en reciente jurisprudencia del Consejo de Estado se concluyó que el régimen pensional aplicable a los servidores del INPEC es el regulado por la Ley 32 de 1986, en cuanto a los requisitos de edad y tiempo de servicios, así como los factores que integran el ingreso base de liquidación y como ésta norma no lo contempló se debe remitir al Decreto 1045 de 1978.

En ese orden de ideas, explicó que la señora HERNÁNDEZ RAMÍREZ devengó asignación básica, sobresueldo, bonificación por servicios, prima de servicio, alimentación y transporte, no obstante la entidad de previsión solo incluyó la asignación básica, el sobresueldo y la bonificación por servicios. Por lo anterior, concluyó que le asiste razón a la demandante, toda vez que debió liquidarse teniendo en cuenta la integridad del régimen especial del INPEC.

Así las cosas, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y ordenó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el último año de servicio, 1 de enero al 30 de septiembre de 2008, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 incluyendo además de los reconocidos, la prima de servicio, alimentación, transporte, prima de antigüedad, horas extras y prima de vacaciones.

Adicionalmente, ordenó el pagó a partir del 5 de diciembre de 2009 por efectos de la prescripción trienal, sin incluir las primas de clima y riesgo, subsidio familiar, sueldo por vacaciones y la bonificación de recreación, por cuanto no constituyen factor salarial. 2.7. Recurso de apelación. La parte demandante presentó recurso de apelación 5 y solicitó se adicione el fallo de primera instancia incluyendo todos los factores salariales devengados por la demandante durante el último año de servicio que corresponde al período entre el 1 de febrero de 2009 y 1 de febrero de 2010 conforme a los argumentos que se resumen a continuación: Sostuvo que en la sentencia de primer grado se excluye de la reliquidación algunos factores salariales y determina en forma errónea el último año de servicios.

Expuso que el a quo manifestó que el último año de servicios laborado por la demandante corresponde al período entre el 1 de enero al 30 de septiembre de 2008. Al respecto aclaró que el INPEC le aceptó la renuncia a partir del 1 de febrero de 2010 a través de la Resolución No. 0072 del 22 de enero de 2010, es decir, que el último año es del 1 de febrero de 2009 al 1 de febrero de 2010 y no como lo determinó el Tribunal.

De otra parte, sostuvo que no se incluyó el rubro denominado prima de navidad devengado por la señora HERNÁNDEZ RAMÍREZ debidamente certificado por el INPEC sin que se encuentre ningún argumento para que sea desconocido. 5 Folios 130 al 134 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Adujo que en relación con los factores de prima de riesgo, prima de clima y subsidio familiar varios tribunales han ordenado su inclusión fundamentándose en el concepto de salario y para el efecto citó un pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicado No. 1393 de 2002.

En ese orden de ideas, manifestó que dichos emolumentos deben ser considerados en la reliquidación que se ordena, pues la accionante los percibió como contraprestación de sus servicios y en virtud del principio de favorabilidad de que trata el artículo 53 de la Constitución la prima de riesgo según la jurisprudencia del Consejo de Estado constituye factor salarial.

Para el efecto, invoc ó la sentencia del 1 de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. La parte demandada apeló 6 la anterior decisión, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia y como consecuencia negar las pretensiones de la demanda con base en los razonamientos que a continuación se resumen: Argumentó que no es viable la reliquidación de la pensión solicitada por la accionante, por cuánto adquirió la calidad de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por tanto, es beneficiaria del régimen de transición y los factores que deben aplicarse son los contemplados en el Decreto 1158 de 1995 criterio ratificado por la Corte Constitucional en sentencia SU 230 del 2015.

Agregó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional. 2.8. Alegatos de conclusión. La parte demandante alegó de conclusión 7 reiterando los 6 Folio 129 del expediente. 7 Folios 190 al 194 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 argumentos presentados en el recurso de apelación y adicionando los siguientes: Expuso que como quiera que el régimen previsto en la Ley 32 de 1986 es de carácter especial y la Ley 33 de 1985 lo excluyó de su aplicación es necesario remitirse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 norma de la cual se unificó el criterio de interpretación en la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y por ello, tiene derecho la demandante a que se reliquide la pensión incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Señaló que debe establecerse el criterio de unificación respecto al procedimiento del ente de previsión en el que le impone la obligatoriedad del aporte sobre periodos en los que no era forzoso realizarlo e indexando la cotización del trabajador cuando él no era responsable de su recaudo. Como fundamento de su posición citó varios pronunciamientos en los que se aplica la prescripción de 5 años a los descuentos realizados a los aportes.

De otro lado, consideró que no tiene sustento jurídico ordenar el cálculo de aportes con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 so pretexto de hacerlo durante toda la vida laboral del trabajador, por cuanto bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985 la cotización era del 5%. Por las razones expuestas, sostuvo que debe declararse la prescripción de pleno derecho.

La entidad demandada 8 solicitó se revoque el fallo de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregando las razones que se resumen a continuación: 8 Folios 196 al 198 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Manifestó que conforme al precedente preferente de la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 el criterio de interpretación para las liquidaciones de las pensiones en régimen de transición de Ley 100 de 1993 es que se respetan las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior, entendido este último concepto como la tasa de reemplazo.

De otro lado, hizo referencia a la sentencia de unificación SU -395 de 2017 emitida por la Corte Constitucional en la que estableció que el régimen de transición consiste en el beneficio de la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliada la persona pero solo en relación con los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y tasa de reemplazo excluyendo el ingreso base de liquidación. Adicionó que la liquidación de las pensiones de los regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales en tanto que solo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio y sobre los cuales el beneficiario haya efectuado las cotizaciones.

El Ministerio Público guardó silencio 9. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,10 el Consejo de 9 Folio 199 del expediente. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de uni ficación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por las partes en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿La señora Ana Ceila Hernández Ramírez tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez tomando como ingreso base de liquidación, IBL, la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios de conformidad con la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 o por el contrario le es aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994? En el evento en que se decida que se incluyen en el IBL la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios debe establecerse cuál es el período que debe tenerse en cuenta y cuáles los factores salariales.

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el Sistema General de Pensiones y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (ii) el régimen pensional de los servidores del INPEC y (iii) el caso concreto. 11 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 El Sistema General de Pensiones y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

La Constitución Política en el artículo 48 consagró la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que deberá ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley. A su vez, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos laborales y los servicios sociales complementarios.

El Sistema General de Pensiones tiene por objeto de conformidad con la Ley 100 de 1993 garantizar a la población el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones establecida s en la ley. Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se pretendió unificar los regímenes pensionales que regían antes de su promulgación estableciendo reglas comunes.

No obstante se consagró una transición en el artículo 36 para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones ( 1º de abril de 1994) tuvieran 35 años de edad si son mujeres o 40 si son hombres o 15 o más años de servicios cotizados. El régimen de transición permite acceder a la pensión de vejez con los requisitos establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Ahora bien, respecto a si el monto de la pen sión incluye el ingreso base de liquidación o no, como parte del régimen de transición, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional no fue pacífica pues se sostuvieron dos tesis: el concepto “monto pensional” al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (i) incluye el IBL y la tasa de remplazo; y (ii) sólo se refiere a la tasa de remplazo del régimen anterior teniendo en cuenta que el IBL fue definido en el inciso tercero para el régimen de transición. Sin embargo, a partir del año 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sentencia CE-SUJ-SIII, del 28 de agosto de 2018 12 unificó la interpretación del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y fijó como regla jurisprudencial la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Como fundamento de su posición argumentó: “85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liq uidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y e l monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 28 de agosto de 2018, Radicación No. 52001 -23-33-000-2012-00143-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas 13. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a c onsolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.” (…) 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mis mo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.” Además, estableció como primera subregla para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 que el período a liquidar es: 13 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De otra parte, frente a los factores salariales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sentencia CE- SUJ-SIII, del 28 de agosto de 2018 14 unificó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableciendo como segunda subregla, que los factores que debían considerarse en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993“ son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Sustentó esta subregla en el Acto Legislativo 01 de 2005 que estableció que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales la persona hub iere efectuado las cotizaciones.

En este orden de ideas, para definir los factores sobre los cuales se debieron hacer aportes debe acudirse al Decreto 691 de 1994 15 que en el artículo 6 determinó la base de cotización, norma que fue modificada por el Decreto 1158 de 1994 estableciendo: "Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 28 de agosto de 2018, Radicación No. 52001 -23-33-000-2012-00143-01 15 “ Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o fes tivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

“ Lo anterior, por cuanto el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 se dispuso como un mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo para quienes no hayan consolidado el derecho a pensión y su aplicación significa, en palabras de esta Corporación en la sentencia de unificación citada, que “ los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos.”, sin que se incluyan en dichos conceptos los factores salariales. 3.4.2 Régimen pensional de los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC.

Los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 no estaban sujetos a la regla general definida en esta norma por estar cobijados por un régimen especial de pensiones. Dicho régimen se encontraba establecido en el artículo 96 de l a Ley 32 de 1986 16 que contempló la posibilidad para aquellos funcionarios que cumplan 20 años de servicio continuo o discontinuo a la Guardia Nacional de acceder a la pensión de jubilación sin tener en cuenta la edad.

Posteriormente, se expidió el Decreto Ley 407 del 20 de febrero de 1994 en virtud de las facultades conferidas en el artículo 172 de la Ley 65 de 1993 y por el cual se “establece el régimen de personal 16 “ Por el cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”.

En el artículo 168 dispuso: “ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARAGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.” Luego, entró en vigencia la Ley 100 de 1993 que contempló en el artículo 140 que se expediría un régimen para los servidores que laboren en actividades de alto riesgo, como los del Cuerpo Custodia y Vigilancia Penitenciaria.

Así, con el Decreto 2090 de 2003 17 se derogó el Decreto 407 de 1994 y se incluyó como actividad de alto riego la ejercida por el personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria en el INPEC. Con posterioridad se expidió el Decreto 1950 de 2005 reglamentario del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 en el que se dispone que a partir de la vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplica el régimen contemplado en el mismo y con 17 Expedido con base en las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 17 de la Ley 797 de 2003.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 anterioridad a esa fecha se aplicará el régimen vigente, esto es el de la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto 407 de 1994.

Ahora bien, en el parágrafo 5 del Acto legislativo 01 de 2005 se estableció nuevamente que (i) a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicar á el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo y a (ii) quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

Debe precisarse que en relación con la liquidación de la pensión, la Ley 32 de 1986 no estableció los factores que deben tenerse en cuenta por lo que es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 114 ibidem que dispuso que en los aspectos no establecidos en la ley se aplicarían las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado por el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.

Ahora bien, esta Sala considera importante señalar que en la sentencia del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado se pronunció respecto de la forma de establecer el IBL cuando se trate de eventos en los que la persona se encuentre en el régimen de transición. Sin embargo, se advierte que en el caso concreto las reglas fijadas en este no resultan extensibles a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia, pues se rigen por lo establecido en la Ley 32 de 1986.

Esta Sala de Subsección, en el marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, se refirió́ al régimen pensional de los empleados del INPEC, en los siguientes términos:33 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 “Pese a que en el anterior recuento qued ó claro que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a la pensión al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció́ en relación con la forma de liquidar la misma, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ibidem se determinó́ que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.

De acuerdo con ese marco, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4 de 1966, en cuyo artículo 4 se estableci ó́: «ARTÍCULO 4o. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidaran y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el ultimo año de servicios».

Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilació n de que trata la Ley 32 de 1986, esta Subsección, en sentencia del 27 de septiembre de 201834 sostuvo que serían los dispuestos en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17).

Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6), la prima de clima (art. 8), la prima extracarcelaria (art. 11), la prima de vigilantes instructores (art. 12) y el subsidio familiar (art. 15). De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció́ la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994.” ( Negrilla Fuera de texto) 3.5 Análisis del caso concreto.

Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del sub lite, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, lo que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 le permite a esta instancia tener como acreditados los siguientes hechos: - La señora ANA CEILA HERNÁNDEZ RAMÍREZ ingresó a laborar al INPEC el día 16 de marzo de 1987 como reposa en el Formato No. 1 Certificado de información laboral. 18 - Resolución No. 000702-D del 22 de enero de 2010 19 en el que se le acepta la renuncia a la señora ANA CEILA HERNÁNDEZ RAMÍREZ al cargo de Dragoneante Código 4114, Grado 11 a partir de 1 de febrero de 2010. - Mediante Resolución No. 19343 del 20 de mayo de 2009 20, la Caja Nacional de Previsión Social EICE, C AJANAL reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a la señora ANA CEILA HERNÁNDEZ RAMÍREZ a partir del 1 de octubre de 2008 como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Dicha prestación se liquidó con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años e incluyó como factores salariales la asignación básica, el sobresueldo y la bonificación de servicios. - El 5 de diciembre de 2012 la señora ANA CEILA HERNÁNDEZ RAMÍREZ presentó a través de apoderado derecho de petición 21 a la UGPP en el que solicita reliquidar la pensión de jubilación especial del INPEC. - El 21 de marzo de 2013 con Resolución No. RDP 013920 22 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP negó la solicitud de la demandante de reliquidación de pensión de vejez, por cuanto no se allegó el certificado de la propia entidad de los factores salariales correspondientes al año 2009.

( se incluye negrilla) 18 CD folio 45 del expediente. 6- Certificado de información laboral. 19 CD folio 45 del expediente. 23-Acto administrativo de retiro. 20 Folios 2 al 6 del expediente. 21 Folios 16 y 17 del expediente. 22 Folios 7 y 8 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 - La señora ANA CEILA HERNÁNDEZ RAMÍREZ presentó a través de apoderado recurso de apelación 23 contra la Resolución No. RDP 013920 por considerar que la documentación requerida es innecesaria (ibidem) y además fue aportada con anterioridad adjuntándola a la solicitud de reconocimiento de la pensión. - A través de la Resolución No. RDP 023832 del 24 de mayo de 2013 24 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. RDP 013920 confirmándola en todas sus partes, por cuanto no fueron allegados los documentos requeridos, especialmente los factores correspondientes al año 2009. - Obra certificado de los valores pagados 25 a la señora ANA CEILA HERNÁNDEZ RAMÍREZ por los periodos comprendidos entre el 1 de enero a 31 de diciembre de 2009 y 1 de enero a 31 de diciembre de 2010, certificado por el Coordinador del Grupo de Tesorería del INPEC. 3.5.1 Análisis de la Sala.

En el caso sub examine la señora ANA CEILA HERNÁNDEZ RAMÍREZ solicitó a través de apoderado la reliquidación de la pensión de jubilación especial del INPEC con lo devengado en el último año y con todos los factores salariales. Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP negó la petición, por cuanto no se allegó el certificado de la entidad de los factores salariales correspondientes al año 2009 sin realizar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto. 23 Folios 14 y 15 del expediente. 24 Folios 10 al 12 del expediente. 25 Folios 19 y 20 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Incluso en la parte motiva del acto administrativo que niega la solicitud de reliquidación sostuvo: “ Que esta Entidad, el día 25 de Febrero de 2013, mediante correo certificado, Ref.:Radicado No. 20127223245442 NOR 24053, solicitó al interesado, allegar a esta Entidad dichos Certificados de factores salariales, en el formato que expide el Coordinador del Grupo de tesoreria del INPEC, especificando cada factor salarial mes a mes desde 1994 a 1997 y 2009 y 2010, es indispensable que se allegue en dichos formatos, toda vez que al pertenecer a un régimen especial de vejez, su liquidación se hace con lo devengado en el último año de servicios e inclusión de todos los factores salariales, siendo necesario que los allegue para poder realizar la correspondiente reliquidación…” ( Negrilla fuera de texto) Como se observa, aunque la administración negó la solicitud presentada, lo hizo porque no tenía los elementos necesarios para decidir, incluso afirma que tendría derecho a la reliquidación por pertenecer a un régimen especial pero no puede proceder a la misma si no conoce los factores salariales devengados en el último año. Además, en la Conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 146 Judicial II la UGPP manifestó que el Comité de Conciliación recomendó no conciliar, por cuanto no fueron aportados los certificados de factores salariales y aclaró que estaba dispuesto a tomar una decisión, siempre y cuando se aporten los documentos requeridos.

Es decir, que la administración siempre estuvo dispuesta a resolver de fondo el asunto pero no se le puede exigir que lo haga sin tener los elementos que acrediten el derecho de la demandante. No obstante, la accionante no cumplió con la obligación de presentar los documentos requeridos en la oportunidad prevista legalmente y teniendo en cuenta que estos reposan en el expediente, en aras de dar aplicación a los principios de celeridad y administración de justicia, esta Sala entrará a resolver de fondo el asunto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Previo a abordar el análisis es necesario precisar que en el presente caso no se encuentra en discusión el régimen aplicable a la demandante, esto es, la Ley 32 de 1986, pues lo que, se cuestiona es la reliquidación de la prestación ya reconocida.

De conformidad con el material probatorio que obra en el expediente la señora ANA CEILA HERNÁNDEZ RAMÍREZ nació el 5 de junio de 1966 26, el último cargo desempeñado en el INPEC fue el de dragoneante y laboró un total de 1107 semanas, por lo que cumplió el status jurídico el 15 de marzo de 2007, reconociéndole la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE, la pensión de vejez por medio de Resolución 19343 del 20 de mayo de 2009, condicionando el pago al retiro del servicio.

La señora HERNÁNDEZ RAMÍREZ se vinculó al INPEC el 16 de marzo de 1987, es decir, ingresó con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 y le fue aceptada la renuncia a partir del 1 de febrero de 2010 como reposa en el plenario. De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto la demandante por haber ingresado con anterioridad al Decreto 2090 de 2003 tiene derecho a que se le liquide la pensión especial de vejez con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año incluyendo los factores salariales devengados en dicho período tal como lo reconoció el Tribunal en el fallo de primera instancia. No obstante, la demandante consideró que el a quo erró al tener como último año el período entre 1 de enero y el 30 de septiembre de 2008.

En efecto, a la señora HERNÁNDEZ RAMÍREZ le fue aceptada la renuncia a partir de 1 de febrero de 2010, por lo que el último año de servicios es el correspondiente al 1 de febrero de 2009 al 1 de febrero de 2010. 26 CD folio 45 del expediente, 4 -Fotocopia documento identidad. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 Ahora bien, frente a los factores salariales el apoderado de la actora manifestó que no se incluyó la prima de navidad y tampoco la prima de riesgo, prima de clima y subsidio familiar como algunos tribunales del país lo han hecho.

Dicho lo anterior, debe señalarse que dentro de los factores salariales previstos en el Decreto 446 de 1994 está la prima de navidad (artículo 2) la cual fue certificada como devengada en diciembre de 2009, por lo que se modificará la decisión apelada para ordenar su inclusión en la liquidación de la prestación. Por el contrario, no constituyen factor salarial por estar contemplado de esta manera expresamente los siguientes: la prima de clima (artículo 8), de riesgo (artículo 11) y el subsidio familiar (artículo 15).

Así́ las cosas, no podrán incluirse dentro de la reliquidación pretendida y, en tal sentido se confirmará la sentencia recurrida. 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho 27, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 28 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, no se cumple el presupuesto del 27 Artículo 361 del Código General del Proceso. 28 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso 29, puesto que se ha prosperado parcialmente la demanda, y no se acreditó que se causaron, toda vez que la actuación de la parte demandada no fue reprochable.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia del 25 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que accedió parcialmente a las pretensiones, en el proceso promovido por Ana Ceila Hernández Ramírez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP, en el sentido de aclarar que el último año de servicio es desde el 1 de febrero de 2009 hasta el 1 de febrero de 2010 e incluir como factor salarial adicional al ordenado en la providencia la prima de navidad.

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia.

TERCERO. Sin costas en esta instancia. 29 “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…). 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

(…)” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-06685-01 (1736-2017) Demandante: Ana Ceila Hernández Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIERREZ. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado