1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca Temas: Tutela contra providencia judicial emitida en un proceso de reparación directa.

Privación de la libertad. Ausencia de los defectos desconocimiento de precedente y fáctico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante en contra de la sentencia del 24 de agosto de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que rechazó por improcedente la acción de tutela. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, los señores Hernando Lema Escobar, Martha Lucía Arango Calle, José Esteban y María José Lema Arango, y Manuel Hernando Lema Novial, por intermedio de apoderada, promovieron demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se deje sin efectos la sentencia del 5 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, dentro del proceso de reparación directa con radicación 76001-33-33-011-2012- 00185-01 y, en su lugar, que se ordene proferir una decisión conforme a derecho. 1.1.2.

Los hechos La apoderada de los accionantes narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El señor Hernando Lema Escobar estuvo vinculado a una investigación penal por el delito de lavado de activos y, como consecuencia, fue privado de su libertad entre el 24 de enero de 2002 y el 16 de septiembre de 2010, hasta cuando se decretó la prescripción de la acción penal. ii) El 14 de noviembre de 2012, el señor Hernando Lema Escobar junto con su grupo familiar presentó demanda de reparación directa en contra de la Nación-Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación. iii) Mediante sentencia del 20 de mayo de 2019, el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Cali declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Fiscalía General de la Nación y declaró administrativamente responsable a la Nación-Rama Judicial. iv) A través de sentencia del 5 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca revocó la decisión y negó las pretensiones de la demanda. v) El 19 de abril de 2023, el Consejo de Estado rechazó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto en contra de la sentencia del 5 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. vi) Agotados los recursos ordinarios y extraordinarios en el caso, solo queda la acción de tutela para exponer la vulneración de los derechos fundamentales del señor Hernando Lema Escobar por parte del juez de segunda instancia. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir de la apoderada de los accionantes, el fallo del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca incurrió en los defectos sustantivo y fáctico, en atención a las siguientes circunstancias: i) Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han aceptado que el juez administrativo, en aplicación del principio iura novit curia, debe establecer el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso, principio que, en efecto, aplicó la jueza de primera instancia, pero que no tuvo en cuenta el juez colegiado. ii) La decisión del Tribunal desconoció el principio de presunción de inocencia, pues fundó su tesis desde la culpa de la víctima, al analizar la orden de prisión o medida de aseguramiento en contra del señor Hernando Lema —prueba documental que reposa en el expediente de la investigación penal—, sin valorar el daño por desequilibrio de las cargas públicas que no tenía por qué soportar, esto es, la privación de su libertad por espacio de 8 años y 9 meses.

Es evidente que se causó un daño antijurídico al señor Hernando Lema y su núcleo familiar, pues afectado por la mora judicial no alcanzó a recibir una decisión de fondo. iii) Con la declaratoria de prescripción de la acción penal quedó definida la situación jurídica del señor Hernando Lema, por lo que el juez colegiado no tenía porque revictimizarlo al endilgarle responsabilidad —bajo el sustento de que era una decisión que en su momento tenía fundamento legal—, abriendo etapas que prescribieron y desconociendo el precedente judicial sentado en las Sentencias SU-072 de 2018, SU- 433 de 2020 y SU-363 de 2021. iv) El deber del Tribunal era analizar que se encontraba frente a la prescripción de la acción penal, institución que implica, por un lado, la garantía constitucional en favor del procesado de que se defina su situación jurídica, por cuanto no puede quedar sujeto perenne a la imputación proferida en su contra, y, por otro, la sanción para el estado por su inactividad; debiéndose, además, analizar el daño desde la óptica de la responsabilidad objetiva del Estado por daño especial, por negligencia y falta de 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diligencia de la Rama Judicial al dilatar de forma injustificada su actuación, que conculcó el derecho del señor Hernando Lema a un debido proceso penal en un plazo razonable.

Es importante recalcar que después de declarada judicialmente la prescripción extintiva de la acción penal, pensar que esta decisión libera al Estado de la responsabilidad patrimonial frente a quien estuvo en prisión 8 años y 9 meses, también es un acto antijurídico porque implica violación del artículo 90 constitucional. v) El error del juzgador de segunda instancia consistió en que encerró arbitrariamente en un solo concepto o noción la orden de captura como medida cautelar de carácter preventivo y la convirtió de antemano en medida punitiva.

Los dos hechos que son distintos, para el Tribunal fueron idénticos. Por otra parte, dicha posición ideológica le fue suficiente para olvidar que el tema central del debate era la prescripción extintiva de la acción penal, cuyas consecuencias fácticas están contenidas en otras normas legales y constitucionales, especialmente aquella que se establece en los artículos 29 y 248 de la Constitución Política porque nadie puede ser vencido en juicio sin ser oído y sin el procedimiento preestablecido en la ley. vi) En lugar de analizarse como referencia esencial la prescripción de la acción penal, la argumentación se dirigió a la aplicación de otra figura jurídica llamada legalidad de la orden de captura, olvidando que el tema que tuvo en cuenta la juez de primera instancia fue el daño que se le causó al señor Hernando Lema por haber estado privado de su libertad.

El fallo de segunda instancia señala que la medida de aseguramiento estuvo precedida de una valoración adecuada de los elementos de convicción y que, en principio, le permitía al juez inferir de manera probable que el procesado podría haber participado en los delitos. Frente a esta apreciación es necesario advertir que el proceso investigativo también pudo haberse dedicado a demostrar que el sindicado no era partícipe de los delitos que se le imputaban, lo que pasa es que no tuvo la plena oportunidad de proponerlo y lograrlo, pues permaneció 8 años y 9 meses esperando esa oportunidad. 1.2.

Actuación procesal 1.2.1. El 29 de junio de 2023, el consejero de Estado César Palomino Cortés admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído a los magistrados 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, en calidad de demandados, y al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, a la Nación–Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

Asimismo, ordenó oficiar al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali y al Tribunal Administrativo de Valle del Cauca para que, dentro del término de dos días, allegaran en medio magnético, el expediente correspondiente al proceso con radicación 76001-33-33-011-2012-00185-00; requirió a la abogada Ana Zulay Angulo Buitrago para que, en el término de dos días, allegara: i) poder especial para promover la acción de tutela en nombre de la señora Catherine Lema Novial o, en su defecto, ii) probara, si quiera sumariamente, que la mencionada no se encontraba en condiciones para asumir su propia defensa, como lo exige el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991; tuvo como pruebas los documentos aportados con el escrito de tutela; y reconoció personería para actuar a la abogada Ana Zulay Angulo Buitrago como apoderada para representar a los señores Hernando Lema Escobar, Martha Lucia Arango Calle, José Esteban Lema Arango, María José Lema Arango y Manuel Hernando Lema Novial, en los términos y para los efectos señalados en el poder que obra en el expediente digital. 1.2.2.

El 30 de junio de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído a la apoderada de los accionantes, al Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, a la Fiscalía General de la Nación, al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali y a la Rama Judicial. 1.2.3. El 4 de julio de 2023, la abogada Ana Zulay Angulo Buitrago aclaró que, por equivocación, invocó como accionante a la señora Catherine Lema Novial, pero que esta no hace no hace parte del extremo activo de la demanda. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. El 5 de julio de 2023, el magistrado Jhon Erick Chaves Bravo solicitó denegar las súplicas de tutela, en atención a los siguientes argumentos: 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El juez de primera instancia, al emitir el fallo en el año 2019, acogió una tesis del Consejo de Estado del año 2008 en la que se indicaba que el daño también se configura cuando la persona privada de la libertad es absuelta por razones diferentes a las causalidades previstas como objetivas, y que como en el presente asunto la libertad del actor derivó de la prescripción de la acción penal, la administración se encontraba en la obligación de resarcir los daños ocasionados. ii) La Sala, en el fallo del año 2020, acogió el precedente de la Corte Constitucional previsto en la Sentencia SU-072 de 2018, y del Consejo de Estado, que se refirió a la necesidad de valorar los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad al momento de imponer la medida privativa de la libertad, debiéndose aplicar el régimen subjetivo de falla del servicio en caso de prescripción de la acción penal. iii) El tutelante no es claro en cuanto al dislate atribuido, ya que habla de violación del debido proceso por configuración de los defectos fáctico y sustantivo, pero, en últimas, atribuye la vulneración a un evento de valoración probatoria.

Se aclara, el Tribunal no centró su decisión en la culpa de la víctima, en el fallo se analizó si bajo el régimen subjetivo de responsabilidad por falla probada del servicio, dada la causal de prescripción de la acción penal, la Nación-Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación debían ser condenadas o exoneradas de responsabilidad por la privación de la libertad de que fue objeto el señor Hernando Lema Escobar. iv) Al estudiarse la imposición de la medida no se probó su desproporcionalidad, sino que, por el contrario, cumplió con el criterio de legalidad, pues se enmarcó dentro de lo preceptuado en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, lo cual llevaba a inferir de manera razonada que el sindicado pudo haber participado en el presunto del delito, independiente del resultado final de la investigación. 1.3.2.

El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali. El 5 de julio de 2023, la jueza Ángela Soldad Jaramillo Méndez allegó al plenario el enlace para consulta del expediente de reparación directa requerido y manifestó estarse a lo resuelto en la acción de tutela. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.3.

La Fiscalía General de la Nación. El 6 de julio de 2023, la Dirección de Asuntos Jurídicos, a través de la profesional especializada Pilar Amparo Romero Guarnizo, solicitó declarar improcedente la acción, dado lo siguiente: i) La acción de tutela resulta improcedente por cuanto la apoderada de los accionantes no justificó el por qué el recurso extraordinario de revisión no resultaba idóneo para amparar sus derechos fundamentales; además porque tampoco sustentó la configuración de los presuntos defectos en los que habría incurrido la autoridad judicial accionada. ii) En todo caso, la sentencia censurada se adecuó a los parámetros de la Sentencia SU-072 de 2018, en la que se señaló que en el estudio de una privación de la libertad debe determinarse si la decisión fue razonada y proporcionada y que el juez administrativo, en aplicación del principio iura novit curia, debe aplicar el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso; aunado a que el análisis probatorio fue razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica. 1.4.

Sentencia impugnada El 28 de julio de 2023, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, rechazó por improcedente la acción de tutela al no cumplir con el requisito de inmediatez. Señaló que comoquiera que la sentencia del 5 de octubre de 2020, objeto de censura, quedó ejecutoriada el 19 de diciembre de 2020, el término para presentar la acción constitucional venció el 20 de mayo de 2021 y, sin embargo, el escrito de tutela fue presentado hasta el 23 de junio de 2023, esto es, 24 meses y 3 días después, sin que se demostrara siquiera sumariamente la imposibilidad de acudir a la administración de justicia para impetrar el mecanismo constitucional. 1.5.

Impugnación El 15 de agosto de 2023, la apoderada de los accionantes impugnó la decisión de primera instancia en orden a que se revoque y, en su lugar, se concedan las pretensiones de tutela. Argumentó lo siguiente. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Sí existe un hecho concreto que impidió iniciar la acción de tutela y es que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto en contra de la sentencia de segunda instancia fue resuelto por el Consejo de Estado mediante providencia del 19 de abril de 2023, notificada el 27 de abril siguiente, por lo que es esta fecha la que se debe tomar en cuenta para analizar el término de inmediatez.

Además, en el caso no era procedente el recurso extraordinario de revisión porque las circunstancias no se encuadran en ninguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. ii) Una vez interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, el Tribunal demoró un tiempo considerable en resolverlo, esto es, un espacio de 2 años, 1 mes y 5 días, durante el cual quedó por fuera de la órbita jurídica la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, carga que el accionante no tiene por qué soportar, máxime cuando es persona de 79 años de edad y, por tanto, merecedor de una especial protección constitucional. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20191, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir la sentencia del 5 de octubre de 2020, 1Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co emitida por el Tribunal administrativo de Valle del Cauca, dentro del proceso de reparación directa con radicación 76001-33-33-011-2012-00185-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte actora. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». 2 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedencia aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.

Hechos probados 2.4.1. Del expediente de reparación directa con radicación 76001-33-33-011-2012- 00185-00 [01], la Sala establece lo siguiente: i) El 14 de noviembre de 2012, los señores Hernando Lema Escobar, Martha Lucía Arango Calle, en su nombre y en representación de su hijo menor de edad José Esteban Lema Arango; María José Lema Arango, Catherine Lema Novial y Manuel Hernando Lema Novial, promovieron demanda de reparación directa en contra de la Nación-Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Fiscalía General de la Nación en orden a que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad sufrida por el señor Hernando Lema Escobar entre el 24 de enero de 2002 y el 16 de septiembre de 2010. ii) El 20 de mayo de 2019, el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiscalía General de la Nación, y declaró administrativa y patrimonialmente responsables a la Nación-Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el señor Hernando Lema Escobar el 24 de enero de 2022, condenándola al pago de perjuicios morales a favor de los demandantes, y materiales en la modalidad de lucro cesante en favor de la víctima directa y negó las demás pretensiones de la demanda. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El 5 de octubre de 2020, el Tribunal administrativo de Valle del Cauca revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas de ambas instancias a la parte vencida, en el evento de haberse causado y en la medida de su comprobación, debiendo ser liquidadas en forma concentrada por el juzgado que profirió la sentencia de primera instancia, de conformidad con los artículos 365 y 366 del CGP, y fijo como agencias en derecho la suma de 1 SMLMV. 2.4.2.

Del expediente del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia con radicación 11001-03-26-000-2022-00201-00 (69221), la Sala establece lo siguiente: i) El 21 de noviembre de 2022, los señores Hernando Lema Escobar, Martha Lucía Arango Calle, en su nombre y representación de su hijo menor de edad José Esteban Lema Arango, así como María José Lema Arango, Catherine Lema Novial y Manuel Hernando Lema Novial, por intermedio de apoderada, interpusieron recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en orden a que se aplicara la sentencia del 15 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, en el proceso de reparación directa con radicación 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46947). ii) El 19 de abril de 2023, la consejera de Estado María Adriana Marín rechazó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia por operar el fenómeno de sustracción de materia, toda vez que la sentencia del 15 de agosto de 2018 fue dejada sin efectos por la proferida el 15 de noviembre de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en la acción de tutela con radicado 1100103-15-000- 2019-00169-01 —ratificada mediante Sentencia SU-363 de 2021 de la Corte Constitucional en sede de revisión—; y porque, en todo caso, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado emitió sentencia de reemplazo el 6 de agosto de 2020, en la que mencionó que el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, con el fin de determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. 2.5.

Verificación del cumplimiento de las causales de procedibilidad 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El juez de tutela de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela al no cumplirse con el requisito de inmediatez, puesto que la sentencia objeto de censura data del 5 de octubre de 2020, y quedó ejecutoriada el 19 de diciembre de 2020, y la demanda de tutela fue presentada hasta el 23 de junio de 2023, esto es, 24 meses y 3 días después, sin que se demostrara siquiera sumariamente que no fue posible acudir a la administración de justicia para impetrar el mecanismo constitucional.

No obstante, esta Sala de decisión considera que, tal como lo refiere la parte actora, la inmediatez en la interposición del mecanismo de amparo debe contarse desde el momento en que se resolvió sobre el rechazo del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cual ocurrió hasta el 19 de abril de 2023, pues, según la jurisprudencia, es obligación del recurrente agotar todos los medios de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, para hacer uso de la acción de tutela contra providencia judicial.

En el caso se entiende superado el requisito de inmediatez, puesto que la decisión en mención fue notificada el 27 de abril de 2023 y la acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 23 de junio de 2023, es decir, dentro del término de los seis meses previstos por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.4 De igual forma, la Sala también encuentra satisfechos los demás requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, puesto que: i) en el caso «concurre el requisito de relevancia constitucional» en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, comoquiera que la parte actora justificó la trasgresión de su núcleo esencial en el hecho de haberse desconocido el principio de presunción de inocencia, evento que de encontrarse acreditado conduciría a encontrar lesionados los intereses de la parte actora; ii) «cumple con el requisito de subsidiariedad», ya que de los hechos y argumentos narrados no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales 4 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA; iii) «no se cuestionó una irregularidad procesal» sino el hecho de resolverse el asunto bajo una indebida aplicación jurisprudencial e inadecuado análisis probatorio; iv) «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alegó vulneración, en tanto la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus inconformidades en los defectos desconocimiento de precedente y fáctico; y v) «no se cuestionó una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de reparación directa.

Así las cosas, se impone en el caso revocar la sentencia de primera instancia que rechazó la acción de tutela, y como consecuencia, se abordará el estudio de los argumentos expuestos por la accionante, con fundamento en los cuales solicita el amparo de sus derechos fundamentales. 2.6. Análisis de procedencia del amparo invocado 2.6.1.

Aspectos generales sobre la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad Para efectos de dar claridad al asunto y analizar el caso concreto, se hace imperioso traer a colación los criterios definidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado en torno a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, frente a los cuales se ha dado un cambio importante.

Así, se tiene que en la sentencia del 17 de octubre de 20135 la Sección Tercera del Consejo de Estado, acogió un régimen de responsabilidad objetivo cuando el sindicado era absuelto porque i) no cometió el delito, ii) el hecho no existió, iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, iv) por aplicación del principio in dubio pro reo, eventos a partir de los cuales la antijuridicidad del daño se consideraba presente y por tanto debía probarse únicamente la ocurrencia del daño, es decir, la privación de la libertad.

En este régimen, para efectos de que no se emitiera orden de condena se debía probar alguna causal eximente de responsabilidad. 5 Proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 52001-23-31- 000-1996-07459-01 (23.354), consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Posteriormente, con la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018,6 la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó y unificó su jurisprudencia, e indicó que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que i) el hecho no existió,7 ii) que el sindicado no cometió el ilícito,8 iii) que la conducta investigada no constituyó un hecho punible,9 o iv) que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo,10 es necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Y, adicional a lo anterior, precisó que, en materia de imputación, se debe verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio i) si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo; y, ii) si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Sin embargo, dicho precedente se dejó sin efectos mediante sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019,11 por vulneración del derecho fundamental al debido proceso, particularmente, en lo referente a la presunción de inocencia, al no valorarse si la imposición de la medida de aseguramiento fue causada por la actuación procesal de la víctima.

En este orden, se ordenó emitir una decisión de reemplazo en la que se valorara la culpa de la víctima sin violar su presunción de inocencia, esto es, el derecho a no ser tratado como si fuera culpable de la detención que se le impuso, en tanto que ninguno de los juicios necesarios para examinar los elementos de la responsabilidad autorizaba al juez administrativo a reemplazar al juez penal. 6Proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 66001-23-31-000-2011-00235-01 (46.947), consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. 7 Ver sentencias del 29 de marzo de 2012 (16.448) y del 12 de febrero de 2014 (33.550). 8 Ver sentencias del 29 de septiembre de 2015 (38.813) y del 30 de marzo de 2016 (39.207). 9 Ver sentencias del 13 de febrero de 2013 (25.698) y del 30 de junio de 2016 (40.475). 10 Ver sentencias del 31 de enero de 2011 (18.452) y del 1º de junio de 2017 (43.294). 11 Proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en el expediente 11001-03-15- 000-2019-00169-01. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cumplimiento de lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió la sentencia del 6 de agosto de 2020,12 en la que mantuvo la decisión de negar la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante, pero, en esta ocasión, porque no se acreditó la antijuridicidad del daño. Lo anterior, acogiendo el criterio jurisprudencial sentado por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, en las que se sostiene que en materia de privación de la libertad no se privilegia ningún régimen de responsabilidad y que, independientemente del que se adopte, se debe analizar la antijuridicidad del daño. Tesis jurisprudencial que actualmente viene aplicando la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2.6.2.

Análisis de la Sala. Caso concreto La parte actora cuestiona que en la sentencia del 5 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca desconoció el principio de presunción de inocencia, pues fundó su tesis desde la culpa de la víctima, al analizar la orden de prisión o medida de aseguramiento en contra del señor Hernando Lema —prueba documental que reposa en el expediente de la investigación penal—, sin valorar el daño por desequilibrio de las cargas públicas que no tenía por qué soportar, esto es, la privación de su libertad por espacio de 8 años y 9 meses.

Advirtió que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han aceptado la tesis de que el juez administrativo, en aplicación del principio iura novit curia, debe establecer el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso, principio que, en efecto, aplicó la jueza de primera instancia, pero que no tuvo en cuenta el juez colegiado.

Pues bien, se advierte que, para resolver el asunto, el Tribunal trajo a colación la sentencia del 17 de octubre de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, en el expediente 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354), sobre la 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de agosto de 2020, consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez Bogotá, expediente: 66001-23-31-000-2011-00235-01 (46.947), actor: Martha Lucía Ríos Cortés y otros, demandado: Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación del régimen objeto de responsabilidad en el asunto; y, posteriormente, la Sentencia SU-072 de 2018, de la Corte Constitucional, en la que se acuña al estudio del caso bajo un régimen subjetivo de responsabilidad.

Al respecto, refirió: El Consejo de Estado ha venido aplicando el régimen objetivo de responsabilidad y mediante sentencia de unificación del 17 de octubre de 20135, la Sección Tercera del Consejo de Estado aclaró que la privación de la libertad también era injusta cuando la absolución o preclusión se decretaba por aplicación del in dubio pro reo y que se tiene que aplicar el régimen objetivo cuando la absolución o preclusión se diera por alguno de estos cuatro eventos: el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta era atípica o en aplicación del indubio pro reo.

En los demás casos debía aplicarse un régimen subjetivo. Sin embargo, en julio de 2018, la Corte Constitucional abordó, desde una perspectiva constitucional, el tema de la responsabilidad del Estado por privación de libertad y realizó algunas observaciones a la jurisprudencia que, hasta ese momento, sostenía el Consejo de Estado. Señaló que, a pesar de la significativa importancia dentro del Estado Social de Derecho, la libertad podía ser restringida por razones de prevención y persecución de delitos, protección a las víctimas, comparecencia de presuntos infractores a la ley, entre otras razones de interés general, circunstancias que en nada afectaban el principio de presunción de inocencia en materia penal.

Agregó que la privación preventiva de la libertad resultaba válida a la luz de la Constitución si se respetan los criterios de necesidad y proporcionalidad. Lo anterior, da cuenta que, el juzgador manifestó apartarse de la aplicación del régimen objeto de responsabilidad en materia de privación de la libertad, señalado en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, y acoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el análisis de la causa, según lo dispuesto en la sentencia de unificación SU-072 de 2018.

Así, se tiene que aunque la apoderada de los accionantes considera que el asunto debió haberse fallado bajo un criterio objetivo de valoración, tal como lo hizo la jueza en la primera instancia, lo cierto es que el juzgador estaba en la posibilidad de aplicar lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-072 de 2018 para resolver el caso, dado el carácter vinculante de las sentencias de unificación de tutela proferidas por la Corte Constitucional, que en el marco de los artículos 228 y 230 constitucionales son fuente de derecho y criterio de interpretación de los jueces.

En la sentencia SU-072 de 2018, la Corte fue enfática en señalar que en materia de privación de la libertad no se privilegia ningún régimen de responsabilidad, y que, independientemente del que se adopte, se debe analizar la antijuridicidad del daño, en el que el juez administrativo, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar 17 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, y si la conducta de la persona contribuyó a la privación de su libertad, para luego acreditar, si es necesario, los demás elementos de la responsabilidad.

Procediendo con lo anterior, esto es, en el análisis de antijuridicidad del daño, el Tribunal arribó a las siguientes conclusiones: De las pruebas mencionadas, logra colegir la Sala que la medida restrictiva de la libertad de la que fue objeto el señor Hernando Lema Escobar, cumplió con el criterio de legalidad, en tanto que el artículo 356 de la Ley 600 de 200012 establecía que la detención preventiva podía imponerse «cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso».

En este caso, la Fiscalía contaba por un lado, con los títulos valores —cheques— que fueron girados por el hoy demandante a un tercero y finalmente en manos del señor Bernardo Martínez Romero, quien estaba vinculado al lavado de dineros proveniente de los carteles de la droga, y por otro, con la ausencia de libros de contabilidad que soportaran los ingresos y egresos de la actividad comercial del señor Lema Escobar, lo que le llevaron a inferir de manera razonada que el señor Hernando Lema Escobar, podía ser parte en el presunto del delito de lavado de activos, toda vez que el giro de esos cheques, que posteriormente endosaron, fueron consignados a la cuentas corrientes del señor Bernardo Martínez Romero, presunto autor del delito cuyo origen era el narcotráfico.

Por lo tanto, dichas pruebas hicieron procedente la imposición de la medida de aseguramiento por la presenta comisión del delito de lavado de activos, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 35713 de la Ley 600 del 2000, por lo que esta cumplió con el principio de proporcionalidad y razonabilidad y además estuvo justificada en indicios con los que se contaba en ese momento.

De tal manera que no aparece acreditada la existencia de una falla del servicio de las entidades demandadas, toda vez que la medida de detención preventiva no fue desproporcionada ni violatoria de los procedimientos legales. Ahora bien, se tiene que independientemente del resultado final de la investigación, que la medida de aseguramiento impuesta al hoy demandante estuvo precedida de una valoración adecuada de los elementos de convicción, de acuerdo con el momento procesal en que se encontraba la actuación penal y con el tipo de delito investigado, que en principio permitía inferir, al menos de manera probable, que el procesado podría haber participado en los delitos, por lo que, si bien es cierto que se decretó el cese del procedimiento como consecuencia de la extinción de la acción penal por prescripción, esta circunstancia no desvirtúa el hecho que en su momento la Fiscalía tenía indicios serios y la razonable convicción de la posible participación del demandante en los hechos investigados.

El juez colegiado concluyó que la medida restrictiva de la libertad cumplió con los criterios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad, pues, independientemente del resultado final de la investigación, la medida de aseguramiento estuvo precedida de una valoración adecuada de los elementos de convicción, de acuerdo con el momento procesal en que se encontraba la actuación penal y con el tipo de delito investigado, 18 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que permitían inferir, al menos de manera probable, que el procesado podría haber participado en los delitos.

Debe tomarse en cuenta que lo que debe analizar el juez administrativo en el asunto es, precisamente, la legalidad de la medida de aseguramiento, ya que es a partir de este elemento de donde deviene la responsabilidad del Estado, por lo que era del caso estudiar los hechos que precedieron a la medida y extraer de ellos los elementos que se tuvieron en cuenta para justificarla.

De esta forma, lo que se avizora en el asunto es que la parte actora está inconforme con la lógica y estudio dado por el fallador en el análisis del caso y utiliza la acción de tutela para plantear un análisis del caso, que, en su juicio, es el que debe darse, evento que el juez de tutela no puede validar. Así las cosas, la Sala no encuentra que el Tribunal haya incurrido en los defectos de desconocimiento de precedente y fáctico que habiliten la procedencia del amparo deprecado, por lo que los considera infundados y, en consecuencia, no advierte vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 3.

Conclusión Bajo las anteriores circunstancias, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que rechazó la acción de tutela y, en su lugar, denegará el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 28 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que rechazó por improcedente la acción de tutela, de acuerdo con lo expuesto en este proveído. 19 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03373-01 Demandante: Hernando Lema Escobar y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo. Denegar el amparo invocado por los señores Hernando Lema Escobar, Martha Lucía Arango Calle, José Esteban y María José Lema Arango, y Manuel Hernando Lema Novial, dadas las consideraciones que preceden.

Tercero. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior sentencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM