1 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: WILLIAM NOÉ LÓPEZ Demandada: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN1 Temas: Nivelación salarial de agente de protección, código 4071, grado 16 en comparación con el empleo de oficial de protección, código 3137, grado 15 de la planta de personal de la UNP.

Incumplimiento de la carga probatoria del demandante. Improcedente reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-178-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor William Noé López en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 4 a 5) 1. Declarar la nulidad del Oficio OFI15-00000981 del 20 de enero de 2015 por medio de la cual la Unidad Nacional de Protección respondió negativamente la solicitud del 26 de diciembre de 2014 formulada por el libelista con el fin de que le fueran reconocidos y pagados los valores por recargos nocturnos, dominicales y festivos, así como las horas extras y días compensatorios por el desempeño de trabajo suplementario. 2.

Como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a favor del demandante y de manera indexada las horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos y días compensatorios generados desde la fecha de 1 En adelante UNP. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su vinculación con el extinto DAS, así como a partir de su incorporación a la Unidad Nacional de Protección desde el 1.° de enero de 2012 en adelante. 3.

Condenar a la UNP a realizar la cotización actualizada al Sistema de Seguridad Social en Pensiones con base en los referidos conceptos de salario por trabajo suplementario, con retroactividad desde el mes de enero de 2012 y reportados como aportes por actividad de alto riesgo de conformidad con el artículo 2.° de la Ley 860 de 2003. 4.

Reconocer que el señor William Noé López debió ser incorporado a un cargo idéntico al que ejercía en el DAS donde se desempeñaba como agente escolta, esto es, a la plaza de oficial de protección, código 3137, grado 15, ello por haber sido nombrado en un empleo que no correspondía, en la medida en que devengó solo la asignación básica, pero sin incluir la prima de riesgo a la que tenía derecho en la institución extinguida.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 1 a 4) 1. El demandante estuvo vinculado con el extinto DAS bajo el cargo de agente escolta, código 205, grado 05, adscrito al régimen específico de carrera administrativa previsto en el artículo 4.°, numeral 2.° de la Ley 909 de 2004. Aquel devengó los siguientes conceptos de salario: i) prima especial de riesgo, ii) incrementos por antigüedad, iii) bonificación por servicios prestados, iv) prima de servicios, v) auxilio de alimentación, vi) auxilio de transporte, vii) viáticos, y viii) gastos de representación. 2.

El libelista fue incorporado desde el 1.° de enero de 2012 en la Unidad Nacional de Protección ante la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, ello bajo un régimen ordinario de carrera en un cargo que no se acompasa al que aquel ocupaba en dicha entidad, toda vez que solo le fue reconocida y pagada la asignación básica sin la prima de riesgo que percibía en el DAS. 3.

La entidad demandada no ha concedido a favor del señor William Noé López los valores correspondientes a las horas extras, recargos nocturnos y en días dominicales y festivos, así como tampoco los compensatorios por laborar bajo tales condiciones, ello a pesar de que este por las funciones de su empleo debe estar disponible las 24 horas del día, pues ha laborado aproximadamente entre 18 y 20 horas diarias. 4.

El señor William Noé López presentó reclamación administrativa ante la UNP el 26 de diciembre de 2014 con la que reclamó el reconocimiento de los referidos haberes salariales, sin embargo, dicha autoridad negó lo deprecado mediante el Oficio OFI15-00000981 del 20 de enero de 2015. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las 3 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes.

Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 22 de octubre de 2019. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No se emitió pronunciamiento al respecto debido a que la entidad demandada no contestó el libelo, y el a quo no encontró configuradas de oficio los medios exceptivos de que trata el artículo 180, numeral 6.° del CPACA.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El señor William Noé López, mediante apoderada, pretende que se declare la nulidad del Oficio OFI15-00000981 de 20 de enero de 2015, por medio del cual se negó el reconocimiento de los recargos nocturnos, dominicales, festivos, horas extras, compensatorios y demás emolumentos laborados por el demandante.

Como consecuencia solicitó se ordene el reconocimiento de los valores correspondientes a los recargos nocturnos, dominicales, festivos, horas extras, compensatorios y demás emolumentos laborados por el demandante desde el 1º de enero de 2012 hasta la fecha y no reconocidos por la UNP, así mismo los que laboró desde la fecha de ingreso al servicio del DAS, por no haber sido reconocidos.

En atención a las alegaciones esgrimidas por la parte actora en la demanda, se procede a fijar el litigio, para cuyo efecto se explica que el problema jurídico se contrae a determinar si al demandante le razón en solicitar se declare la nulidad del Oficio OFI15-00000981 de 20 de enero de 2015. […]». (Folios 101 a 102 y CD que reposa a folio 99 del expediente).

SENTENCIA APELADA (Folios 133 a 142) El a quo profirió sentencia escrita el 24 de agosto de 2020, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia recalcó que el régimen aplicable a la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden nacional, es el contenido en el Decreto 1042 de 1978, el cual en su artículo 33 indicó que aquella correspondería a 44 horas semanales.

No obstante, dicha norma también prevé la existencia de una jornada especial de 12 horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, contemplada para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Frente a la jornada laboral que regía a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), precisó que el Decreto 1932 de 1989 fijó lo propio bajo el monto de horas referido anteriormente, pero bajo el postulado de que «[…] por especiales razones del servicio, el Jefe del Departamento podrá disponer jornadas hasta de dieciocho (18) horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de setenta y dos (72) horas. […]».

Adicionalmente señaló que según el artículo 7.° del Decreto 4057 de 2011, el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los servidores que fueron incorporados a la Unidad Nacional de Protección, era el previsto para la entidad receptora.

Sin embargo, adujo que el artículo 3.º ibidem preceptúa que dichos empleados conservarían los beneficios salariales y prestacionales que percibían anteriormente, ello con excepción de la prima de riesgo en la medida en que esta quedó incorporada a la asignación básica. Manifestó sobre el punto que, la misma UNP expidió la Resolución 134 del 13 de abril de 2012 «por la cual se establece el horario de trabajo de la planta de personal de la Unidad Nacional de Protección y se fija el horario de atención al público», en la que el parágrafo segundo del artículo 1.° consagró lo siguiente: «[…] Dado el carácter de organismo nacional de Seguridad de la Unidad y su Misión institucional, algunos funcionarios deberán prestar sus servicios en horas diurnas o nocturnas, o en días dominicales y festivos, para lo cual procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado y no habrá lugar al reconocimiento y pago de horas extras o pago de dominicales y festivos.».

Seguidamente, sostuvo que en virtud de la regulación en comento, al encontrarse vigente el Decreto 1932 de 1989, en aplicación del artículo 3.° del Decreto 4067 de 31 de octubre de 2011, los empleados incorporados del extinto DAS a la Unidad Nacional de Protección que realizan actividades permanentes de protección y cuyas funciones son realizadas en jornadas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria o en días dominicales o festivos, no se les reconocían horas extras, sino únicamente la compensación en tiempo de descanso por el servicio prestado, razón por la cual la situación del demandante no podía ser gobernada por el Decreto 1042 de 1978 en materia de trabajo suplementario.

Añadió que conforme a los principios de igualdad y favorabilidad del trabajador que contempla el artículo 53 de la Constitución Política, se advierte que a los empleados que laboraban en el DAS se les debe aplicar el mismo régimen que a las personas vinculadas a la Unidad Nacional de Protección, pero con la conservación de los beneficios y prestaciones que ya devengaban anteriormente.

No obstante, aseguró que una vez revisado el expediente administrativo y las pruebas allegadas con la demanda, no existe acreditación de que se hayan generado recargos nocturnos, dominicales, festivos, horas extras, más aún cuando en el evento de haberse excedido la jornada laboral, se habrían solicitado días de descanso compensatorio, situación que no se acreditó en el proceso.

Finalmente, frente a la pretensión encaminada a que se conceda a favor del libelista el pago de la prima de riesgo como derecho adquirido, señaló que actualmente a los servidores del extinto DAS que fueron incorporados a la Unidad Nacional de Protección, se les reconoce el referido concepto dentro del monto de la asignación básica, más aún cuando adicionalmente reciben la bonificación individual por compensación de conformidad con lo previsto en el artículo 3.° del Decreto 4067 de 2011, por lo que aseveró que dicho pedimento tampoco tiene vocación de prosperidad.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 155 a 164) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se acceda a sus pedimentos. Para ello adujo que el a quo se apartó del deber que tiene todo juez colombiano de proteger al trabajador y garantizarle los principios de progresividad y prohibición de la regresividad que fueron vulnerados en el presente caso, toda 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vez que el libelista fue objeto de un desconocimiento de sus derechos laborales al pasar a la UNP, en la medida en que no le fueron respetadas las prerrogativas que tenía consolidadas en el extinto DAS a pesar de que en la actualidad ejerce las mismas labores y funciones que un oficial de protección, pero con un salario inferior.

Indicó que en la sentencia recurrida se desconoció el hecho de que si bien el señor William Noé López fue incorporado en el cargo de agente escolta, ello es una simple formalidad, habida cuenta de que realmente cumple las funciones propias de un oficial de protección, cuya actividad ha sido considerada de alto riesgo, pero remunerado con un salario inferior al de este último tipo de empleo.

Planteó que con la liquidación del DAS, los perjudicados fueron los trabajadores que como el demandante pertenecían al régimen específico de carrera administrativa que fue consagrado en el artículo 4.°, numeral 2.° de la Ley 909 de 2004, pues este les fue modificado en su contra por orden del Decreto 4057 de 2011, toda vez que fueron incorporados en la Unidad Nacional de Protección (UNP), bajo un régimen ordinario de carrera administrativa, lo cual condujo a un retroceso y regresividad en sus derechos, inaceptable al tenor de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política y principios de la progresividad y prohibición de la regresividad consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos. Esgrimió que el tribunal de primera instancia debió analizar el hecho de que la autoridad demandada incorporó al libelista en su condición de agente escolta a un cargo que no le corresponde, pues se tuvo en cuenta solamente su asignación básica sin incluir la prima de riesgo que detentaba como derecho adquirido desde su vinculación con el DAS.

Aseguró que la falta de examen de aquella situación termina por transgredir el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, puesto que formalmente al demandante se le reconoce como agente escolta, pero la verdad es que sus funciones corresponden a las de un oficial de protección, código 3137, grado 15 del nivel técnico.

Por otro lado, frente al reconocimiento de trabajo suplementario a favor de la parte activa, adujo que el a quo soslayó el hecho de que el reclamante estaba disponible para laborar en el DAS durante las 24 horas del día, pues ejercía funciones aproximadamente entre 18 a 20 horas diarias, ello sin que le hubiesen sido reconocidas y pagadas las horas extras, recargos y compensatorios con fundamento en el Decreto 1932 de 1989.

Aseveró que en el presente caso no se realizó un control de convencionalidad conforme a los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ello bajo el entendido de que las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta el objeto y fin de dicho instrumento que no es otro diferente al de la eficaz protección de la persona.

En tal sentido, sostuvo que en primera instancia no se dio aplicación a los mentados preceptos desarrollados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puesto que en virtud del principio de la buena fe, era un deber respetar lo aprobado por Colombia en punto a garantizarle al libelista sus derechos adquiridos y la condición más beneficiosa que lo cobijaba desde su vinculación con el DAS, máxime si lo que operó materialmente respecto de su relación legal y reglamentaria fue un simple cambio de nombre en la entidad y su cargos. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente manifestó que conforme a lo expuesto, el tribunal no debió dejar de aplicar la Convención Americana de Derechos Humanos, por cuanto de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política, «Los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno».

Es decir, argumentó que para resolver el presente litigio, era necesario tener en cuenta que el referido tratado prima sobre cualquier normativa interna como las leyes y actos con los cuales se adoptó la supresión o extinción del DAS, la creación de la UNP, el régimen laboral y la incorporación del demandante a esta última entidad, puesto que lo reglamentado para lo anterior disminuyó las condiciones y derechos laborales de servidores como el señor William Noé López al hacerlos regresivos respecto de aquellas prerrogativas que lo cobijaban en la extinta entidad.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índice 15 del registro en SAMAI): solicitó nuevamente la revocatoria del fallo apelado. Para tal efecto reprodujo en su totalidad los argumentos expuestos en su recurso de alzada. Parte demandada (índices 16 y 17 del registro en SAMAI): instó que se confirme la decisión reprochada, para lo cual señaló que el Consejo de Estado en sentencias del 4 de febrero (4122-2017) y del 17 de junio de 2021 (0640- 2020), ha desestimado esta misma clase de pretensiones en desarrollo de casos con contornos fácticos y jurídicos similares al presente.

Añadió que el artículo 24 del Decreto 4065 de 2011 se encuentra vigente y aplicable a casos como el del libelista, es decir, al personal proveniente del DAS e incorporado a la UNP, ello por ser normas especiales. Es decir, a los funcionarios de esta última entidad que prestan actividades permanentes de protección de manera interrumpida o intermitente, le son aplicables las previsiones que sobre el particular fueron contempladas para el extinto Departamento de Seguridad, por lo que es viable tener en cuenta el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989 referente a la jornada de trabajo de 66, máximo 72 horas semanales, regulación que fue ratificada ante la creación de la Unidad Nacional de Protección en virtud de la Resolución 134 de 2012.

Afirmó que quedó probado que el demandante al estar adscrito a la UNP en el grupo de hombres de protección, cumplía funciones como escolta, por lo que finalmente desarrolla actividades discontinuas, intermitentes, de control, de protección o de análisis de seguridad, lo que implica que su jornada ordinaria debía ser de 12 horas diarias, 60 a la semana, 260 al mes.

De igual manera, planteó que servidores como el demandante tienen una jornada excepcional por situaciones especiales del servicio, que para el caso, cuando se encuentran en comisión de servicios su jornada es de 18 horas diarias, 72 a la semana, 312 al mes, y que dicho tiempo les es compensado con días de descanso. Recalcó que dentro de esos límites fijados por la misma normativa aplicable, el jefe de la UNP podía determinar el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho lapso compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

Finalmente precisó que el régimen salarial y prestacional del libelista debe ser el consagrado para los funcionarios de la UNP, por lo que aquel debe sujetarse al Decreto 4067 de 2011 «por el cual se establecen equivalencias de empleos y se dictan otras disposiciones en materia salarial y prestacional» y en consecuencia, no tenía derecho a que su incorporación sea al de Oficial de Protección, Grado 15, Código 3137 del nivel técnico (como lo pide en la 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda), pues se estaría desconociendo el decreto en mención, concretamente su artículo 1.°, «nivel asistencial», donde se indicó que el cargo de agente escolta, grado 05, código 205, que era el que ocupaba el demandante en el DAS, debía pasar al equivalente de la nomenclatura y clasificación de agente de protección, grado 16, código 4071, tal como la entidad lo determinó, pues además respetó los derechos laborales del reclamante en cuanto a igualdad salarial.

El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en esta oportunidad de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 175 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el cual en el presente caso únicamente fue formulado por el demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿El señor William Noé López demostró el presunto tratamiento salarial discriminatorio entre el cargo de agente de protección, código 4071, grado 16 en el cual fue incorporado a la UNP desde el 1.° de enero de 2012 luego de la supresión del DAS, y el empleo de oficial de protección, código 3137, grado 15 existente en la planta de personal de la primera entidad en comento, bajo el supuesto de que no le fueron respetados sus derechos laborales adquiridos desde su vinculación con el referido Departamento Administrativo de Seguridad? 2.

¿Le asiste derecho al libelista al reconocimiento y pago del trabajo suplementario, es decir, de horas extras, recargos nocturnos, en días dominicales y festivos desde el 7 de marzo de 1994 cuando fue vinculado al extinto DAS como agente escolta? Primer problema jurídico ¿El señor William Noé López demostró el presunto tratamiento salarial discriminatorio entre el cargo de agente de protección, código 4071, grado 16 en el cual fue incorporado a la UNP desde el 1.° de enero de 2012 luego de la supresión del DAS, y el empleo de oficial de protección, código 3137, grado 15 existente en la planta de personal de la primera entidad en comento, bajo el supuesto de que no le fueron respetados sus derechos laborales adquiridos desde su vinculación con el referido Departamento Administrativo de Seguridad? Sobre el punto la Subsección sostendrá como tesis la siguiente: el demandante no logró comprobar a plenitud ni con suficiencia los supuestos de hecho con base en los cuales sustentó sus pretensiones para sostener un criterio de semejanza entre los cargos comparados, a fin de realizar un juicio de igualdad material en punto a una eventual nivelación salarial, así como 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tampoco para la aplicación de un control de convencionalidad como el deprecado, tal como se expone a continuación:  El ejercicio de comparación exigido jurisprudencialmente para verificar la equivalencia de características entre empleos a nivelar En primer lugar, es necesario resaltar el hecho de que el demandante en su calidad de agente de protección, código 4071, grado 16 de la UNP, pretende en esencia una nivelación salarial con fundamento en un parangón entre su plaza y la de un oficial de protección, código 3137, grado 15 de la misma entidad, ello al asegurar que en el proceso de incorporación al organismo demandado ante la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), no se tuvo en cuenta que el cargo que aquel ocupaba inicialmente, no es equivalente al de su posterior nombramiento y que a la fecha de presentación de la demanda desempeñaba (26 de junio de 2018), pues sostuvo que ejerció las mismas labores de la última posición funcional en comento, pero sin el reconocimiento y pago de la prima de riesgo propia de sus actividades riesgosas como escolta.

Pues bien, en materia de equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte activa el desempeño «de facto» de una misma posición jerárquica al interior de una entidad, pero con menor salario al de su par, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones en sentencia del 9 de diciembre de 20194, al indicar que: «Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.» (Negrita fuera de texto). Respecto de este planteamiento, la Corte Constitucional5 también indicó lo siguiente: «[…] En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.

Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” ( ) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]» (Negrita de la Sala). 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00572-01 (4858-18). 5 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional. Esta corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]» (Subraya y negrilla de la Sala). 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo, no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional6, así: «De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas.

(…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.

En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.

Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;

(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.» (Cursiva según la transcripción. Negrita de la Subsección).

Estas consideraciones implican que en los asuntos donde se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración, y en el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada cargo en contraste desde diferentes aristas objetivas, en orden de fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, en la medida en que un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares exactos y no entre similares con ciertas divergencias7.

Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar necesariamente que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que 6 Corte Constitucional.

Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T-3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113. Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos inter partes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial. 7 La mentada tesis jurídica ya fue advertida por esta misma Subsección en sentencia del 15 de julio de 2021, proferida en el proceso con radicado: 73001-23-33-000-2016-00616-01 (0047-2018). 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado8.  De la situación particular del libelista Acorde con las precisiones jurídicas expuestas, es imperioso valorar los únicos elementos probatorios aportados y practicados en el proceso.

Al respecto, en el expediente solo obran los siguientes medios de convicción:  Constancia del 8 de septiembre de 2017 signada por el subdirector de talento humano de la Unidad Nacional de Protección, en la que se indica que el señor William Noé López estuvo vinculado con el extinto DAS desde el 7 de marzo de 1994 y que fue incorporado a la entidad demandada sin solución de continuidad desde el 1.° de enero de 2012 con carácter provisional bajo el cargo de agente de protección, código 4071, grado 16, con una asignación básica de $1.829.086 que incluye una bonificación mensual por compensación equivalente a $386.870 de conformidad con el artículo 7.°, inciso 3.° del Decreto 4057 de 2011.

(Folio 23).  Petición del 26 de diciembre de 2014 formulada ante la UNP, entre otros por el libelista, ello con el fin de que le fueran reconocidos los pagos por concepto de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, así como los aportes a pensión sobre la base de dichos conceptos desde el momento de su vinculación con el extinto DAS.

Igualmente deprecó que fuera reasignado al cargo equivalente al que ocupaba en dicha institución como agente escolta, el cual estimó que correspondía a un empleo de código 3137, grado 15 del nivel técnico. (Folios 30 a 35).  Oficio OFI15-00000981 del 20 de enero de 2015 por medio del cual la subdirectora de talento humano de la Unidad Nacional de Protección dio respuesta negativa a la aludida reclamación al plantear como fundamentación la siguiente: «[…] De conformidad con el artículo 3 Decreto 4067 de 2011 los exservidores del DAS incorporados a la UNP conservaran los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo y en-atención a que las horas extras involucra el tema de salarios, se debe mantener por expresa disposición legal los aspectos salariales que sobre el particular fueron reconocidos en el DAS.

Como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 1932 de 1989 y dado que la jornada laboral para los empleados que realizan actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, podrá señalarse una jornada de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66) horas, pudiendo por especiales razones del servicio el Jefe de la entidad disponer jornadas de dieciocho (18) horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de setenta y dos (72) horas; se estableció como beneficio, la compensación en tiempo de descanso por el servicio prestado.

Adicionalmente, el concepto No. 20146000070911 de 03 de junio de 2014 del Departamento Administrativo de la Función Pública, dispuso que dada la naturaleza del servicio en la UNP, los empleados que realizan actividades permanentes de protección y cuyas funciones son realizadas en jornadas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria o en días dominicales o festivos, no se les reconoce horas extras, siendo lo procedente la compensación en tiempo de descanso por el servicio prestado. […] De acuerdo con lo anterior, la aplicación al artículo 6° del Decreto Ley 4057 de 2011 que, como se indicó anteriormente, hace alusión a la supresión de empleos y proceso de incorporación de los exservidores del extinto DAS tuvo cabal cumplimiento por parte de esta Unidad.

Lo anterior por cuanto no se trata de una "homologación" de empleos, sino que de conformidad con el Decreto 4067 de 2011, es una equivalencia entre la nomenclatura y clasificación de empleos del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y la fijada en el sistema general de nomenclatura y clasificación de empleos públicos de la rama ejecutiva nacional, aplicable a la Unidad Nacional de Protección, UNP (Situación anterior - DAS y Situación Nueva - UNP), la cual se materializó mediante Resolución 0044 de 27 de diciembre de 2011, expedida por el Director General de la Unidad Nacional de Protección. Es decir que su incorporación en la Unidad Nacional 8 Idem. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Protección se efectuó con estricta sujeción a lo ordenado por el Gobierno Nacional. […]».

(Folios 24 a 28).  Constancia de salarios percibidos por el señor William Noé López entre 2012 y 2019, en la que se observa que ha recibido por concepto de remuneración la asignación básica, la bonificación por compensación del Decreto 4057 de 2011, la prima de servicios, la prima vacacional, la bonificación de recreación, la bonificación por servicios y la prima de navidad.

(Folios 119 a 120).  Oficio OFI16-00046232 del 28 de octubre de 2016 suscrito por el subdirector de talento humano de la UNP, en el que se informa que conforme al artículo 1.° de la Resolución 0250 de 2016 (Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los Empleados de la Planta de Personal de la Unidad Nacional de Protección), el cargo de agente de protección, código 4071, grado 16 que ocupa el demandante tiene como propósito principal el siguiente: «[…] Apoyar la preparación y ejecución de actividades operativas o protección y de valoración y evaluación del riesgo, tendientes a salvaguardar la vida, integridad, libertad y seguridad de los beneficiarios de los programas de protección; así como desarrollar las labores administrativas que se requieran para el logro de los objetivo institucionales en las dependencias de la Unidad Nacional de Protección. […]».

(Archivo en PDF correspondiente a la historia laboral del libelista, obrante a folio 117). Como funciones esenciales de dicha plaza se describen las siguientes:  Oficio OFI16-00050484 del 29 de noviembre de 2016 firmado por el subdirector de talento humano de la entidad demandada, en el que en respuesta a una petición del 7 de octubre de 2016 formulada por el señor Noé López, indicó que de acuerdo con el Decreto 4067 de 2011, se realizaron las equivalencias entre la nomenclatura y clasificación de los empleos del extinto DAS respecto de la planta de personal de la UNP, para lo cual se determinó lo siguiente: Igualmente en dicho oficio se reiteraron tanto el propósito principal como las funciones esenciales del empleo de agente de protección, código 4071, grado 16 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relacionadas anteriormente.

(Archivo en PDF correspondiente a la historia laboral del libelista, obrante a folio 117). Una vez realizado el examen probatorio del caso, es posible inferir que la parte demandante mantuvo una actitud probatoria pasiva frente a la acreditación de los supuestos de hecho con los cuales soportaba la tesis jurídica de sus pretensiones. Al verificar las evidencias documentales allegadas al proceso sub lite, solo se advierte como relevante en lo atinente al objeto de análisis del presente problema jurídico, una certificación laboral y dos oficios en los que se relacionan el propósito principal y las funciones designadas para el cargo que actualmente ocupa el libelista en la planta de personal de la UNP, sin que se evidencie lo propio sobre la plaza de oficial de protección, código 3137, grado 15 con la que busca equipararse.

Ahora, si lo pretendido por la parte activa es realizar un ejercicio comparativo entre el empleo en el que fue incorporado y el aludido previamente que tiene prevista una mejor remuneración, ello al sostener que cumplió las mismas labores de un oficial de protección, resultaría necesario recordar que es quien alega dicha discriminación el que se encuentra obligado a comprobar su tesis, ello bajo el entendido de que debió estar en una situación de paridad en todos los aspectos frente a la plaza con el que se compara.

Sin perjuicio de lo expuesto, también es indispensable destacar que como se precisó anteriormente en punto a los criterios jurisprudenciales para la procedencia de los pedimentos bajo estudio, en este tipo de casos no basta asegurar y demostrar el cumplimiento de hecho de funciones idénticas a las del cargo contrastado, sino que además deben comprobarse otros elementos de juicio objetivos como los siguientes: «[…] i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. […]»9.

En suma, es necesario resaltar que en el presente asunto no fueron aportadas ni solicitadas con la demanda las pruebas necesarias, útiles y conducentes para corroborar los elementos descritos, pues solo se allegaron las enunciadas previamente, conforme a las cuales no es posible determinar aspectos tan relevantes y fundamentales de la litis como: i) las funciones, condiciones salariales y demás criterios de comparación respecto del empleo de oficial de protección, código 3137, grado 15; ii) el horario y forma de trabajo contemplada para las posiciones funcionales confrontadas; iii) la preparación académica, experiencia o trayectoria requerida para ambos cargos; y iv) las responsabilidades asignadas a cada uno. Por lo expuesto, esta situación impide materialmente realizar cualquier tipo de análisis de contraste, pues no reposan medios de convicción con los que sea posible inferir al menos un grado de similitud en los aspectos que jurisprudencialmente se aducen indispensables como elementos estructurales de una nivelación salarial.

Conforme a esta línea de intelección y debido a la falta de evidencia que respalde la tesis de la parte activa sobre la supuesta discriminación salarial a la que se vio sometida, para la Subsección resulta evidente que se configura un incumplimiento frente a la carga probatoria del demandante en lo que respecta a la demostración de los supuestos de hecho y jurídicos que alega para el reclamo de su derecho.

El referido mandato se deriva del contenido del artículo 167 del Código General del Proceso que consagra lo siguiente: 9 Corte Constitucional. Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T-3.561.818. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. […]» La normativa citada impone una carga procesal10 a las partes dentro del proceso judicial, consistente en la necesidad de presentar las pruebas demostrativas de los hechos señalados en la demanda o de las excepciones que se aleguen en la contestación para su respectivo éxito.

Ahora, si bien existen algunas variables excepcionales a la regla general en comento como lo son la carga dinámica de la prueba o la facultad oficiosa del juez, en el sub lite estas no se configuran, habida cuenta de que a la entidad demandada solo le correspondía y tenía la facilidad de evidenciar en el proceso, cómo tiene estructurada su planta de personal, mientras que para el libelista resultaba necesario y factible demostrar que ejerció sendas actividades, tenía el mismo perfil, asumió responsabilidades idénticas a las de un funcionario que se desempeñara como oficial de protección con el que buscaba compararse, y que el salario de este era superior.

Aquellas circunstancias no pueden simplemente asumirse como iguales para ambos cargos por afirmarse lo propio en la demanda o por la sola comparación de manuales de funciones como si se tratara de una presunción de derecho. Por lo expuesto, debe tenerse en cuenta que es el libelista quien aduce que se encontraba en una situación de equiparación salarial con fundamento en el aparente ejercicio de facto de una plaza diferente a aquella en la que fue incorporado, de modo que aquel debía tener la evidencia documental o testimonial de ese supuesto, sin que pueda pensarse que es la entidad empleadora la que está en mejores condiciones para corroborar aquello, pues ese presunto trato discriminatorio no solo debe ser funcional, sino en las demás condiciones como perfil, experiencia y otros requisitos que únicamente puede acreditar quien alega que los cumple.

En todo caso, el enfoque de convicción en este punto, más que unos hechos específicos es la imputación del supuesto actuar discriminatorio de la autoridad demandada, el cual inicialmente se presume ajustado a derecho. Tal punto hace inviable reasignar la carga probatoria a la entidad y exonerar de ella al demandante, pues transgrediría las garantías constitucionales del debido proceso y de la no autoincriminación, tal como esta misma Subsección11 lo planteó en sentencia del 8 de octubre de 2020 bajo la siguiente intelección: 10 La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han diferenciado los conceptos de «deberes procesales», «obligaciones procesales» y «cargas procesales».

Los primeros hacen alusión a los imperativos ordenados en la ley para el adecuado desarrollo del proceso y que incumben tanto al juez como a las partes. Los segundos son las obligaciones de contenido patrimonial impuestas a los sujetos procesales con ocasión del adelantamiento del proceso, como las costas. Finalmente, las cargas procesales son situaciones que fija la ley que implican una realización de una conducta facultativa de las partes y en su propio beneficio y cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables en su contra, verbigracia, no aportar pruebas.

Al respecto ver Auto del 17 de septiembre de 1985, Sala de Casación Civil, que resolvió una reposición. Gaceta Judicial tomo CLXXX – N.º 2419, Bogotá, Colombia, año de 1985, pág. 427. También ver lo sentencia de la Corte Constitucional C-1512 de 2000. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 8 de octubre de 2020.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-02283-01 (0093-17). 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] A pesar de ser cierta la dificultad que comporta el tener que probar aquel punto factual, debe tenerse en cuenta que esto no se torna en una mayor facilidad para aportar el medio demostrativo por parte del sujeto endilgado y en la consecuente dinamicidad de la carga en comento tendiente a que sea aquel quien haga evidente la posición contraria.

Lo anunciado porque al no tratarse de un hecho en sí mismo sino una suerte de imputación fáctica y jurídica, sería violatorio de las garantías constitucionales de prohibición de autoincriminación y particularmente en el caso de las entidades del estado, del precepto de inoperancia de la confesión, cuyo sustento es precisamente la legalidad inherente a sus actos, que solo puede ser enervada con un adecuado ejercicio probatorio, el cual que por antonomasia no le puede corresponder a la propia administración al no tratarse de un régimen objetivo de judicialización donde se asuma desde el principio la arbitrariedad del Estado. […]».

Por otra parte y sin perjuicio de lo expuesto, también se descarta la posibilidad de que ante la falta de pruebas aportadas por el señor William Noé López, fuera el juez quien tuviera la obligación de actuar ex officio a su favor para decretar y buscar la práctica de los medios de convicción que se consideraran pertinentes para corroborar la tesis jurídica con la que respalda sus pretensiones.

Al respecto, se observa que esta Sala12 en sentencia de tutela contra una providencia que asumió la referida improcedencia en un caso con similitudes fácticas y jurídicas, puntualizó que no se presenta un defecto fáctico y tampoco constituye un deber del juzgador intervenir en tal sentido. Se rescata de dicho fallo lo siguiente: «[…] Se advierte que, como ciertamente lo manifestó el Tribunal, dentro del plenario no obra ninguna prueba relativa a las funciones asignadas al cargo cuya nivelación pretendía la demandante y las que efectivamente desempeñaba, lo cual impedía determinar si, como aquella lo afirmaba, cumplía las mismas obligaciones de dicho cargo y a pesar de ello recibía una remuneración menor (…) la accionante discurre que el juez, en ejercicio de sus facultades, tenía el deber de solicitar de oficio las pruebas requeridas para comprobar lo afirmado en la demanda.

No obstante, debe aclararse que si bien es cierto los jueces pueden decretar pruebas de oficio, también lo es que no pueden suplir el deber probatorio de alguna de las partes, pues ello equivaldría a favorecer a una de ellas y desconocer los derechos de la otra, con lo cual se generaría una parcialidad y un desequilibrio procesal. Lo sostenido en precedencia cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la demandante contó con las oportunidades procesales necesarias para acreditar que ejercía las mismas funciones que las asignadas al cargo de auxiliar de servicios generales (…) las cuales fueron debidamente garantizadas por el Tribunal.

De hecho, en la demanda solicitó las pruebas que en su criterio reunían los requisitos para brindar convencimiento al juez, quien las decretó en la audiencia inicial. Ahora bien, si el municipio demandado no allegó las pruebas requeridas o las remitió de forma incompleta, la demandante podía, una vez el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué puso en conocimiento el contenido de los documentos presentados, informar la ausencia de ellas y/o insistir la práctica de las mismas.

Empero, decidió no pronunciarse (…) En ese orden de ideas, no se aprecia la configuración de un defecto fáctico en ninguna de sus dimensiones. Por el contrario, se denota que el Tribunal Administrativo del Tolima valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica y con base en ellas adoptó una decisión ajustada a derecho. […]».

(Negrita fuera del texto original) Como se desprende de lo transcrito ut supra, no es posible que la autoridad judicial decrete pruebas de oficio en casos como el particular cuando se configura una clara inactividad de la parte activa para aportar e incluso para solicitar elementos de evidencia que demuestren sus supuestos de hecho, 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018.

Radicado: 11001-03-15-000-2018-01606-00(AC). 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co habida cuenta de que ello implicaría una suerte de parcialidad proscrita para el tercero objetivo que decide de fondo el litigio.

Es decir, la conducta oficiosa en controversias donde se requiere la práctica de determinados medios de convicción está limitada a buscar la verdad y esclarecer puntos oscuros del debate cuando las partes han cumplido adecuadamente su respectiva carga, pero esta no ha sido suficiente y definitivamente resulta indispensable demostrar un punto clave a fin de emitir una decisión de mérito ajustada a derecho.

Según lo anterior, la falta de interés así como de acciones afirmativas y contundentes de las partes para acreditar los elementos fácticos y jurídicos que se alegan con la demanda o su contestación, no puede ser suplida por las facultades oficiosas del juez, lo cual acontece en el presente caso donde se verifica que la parte activa solo allegó y solicitó las pruebas documentales enlistadas previamente.

Por lo anterior, se hace patente que el demandante incumplió con la carga procesal que solo le correspondía a aquel. Al respecto, es dable precisar que el referido postulado adjetivo sobre la carga de la prueba se compone de tres principios fundamentales: i) el onus probandi incumbit actori, esto es, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta la demanda; ii) reus, in excipiendo, fit actor, relativo a que la parte demandada una vez presenta excepciones actúa como actor y, por ende, debe probar los hechos en que basa su defensa y; iii) äctore non probante, reus absolvitur, que predica la absolución del demandado si la parte activa no prueba los supuestos de hecho en que fundamentó la demanda13.

Bajo esta línea de intelección, se resalta que la inobservancia de la mentada carga trae consecuencias desfavorables para la parte que no la satisface, puesto que al no probar los supuestos de hecho que alega, se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo demostrado por el otro extremo litigioso o por la ausencia de medios de comprobación, tal como se advierte en el presente caso y se convalida frente al análisis del tribunal de primera instancia. Ahora bien, tampoco resultaría procedente el argumento de la parte apelante relativo a que una vez suprimido el DAS, este debió ser incorporado en la UNP bajo el cargo de oficial de protección, código 3137, grado 15 y no en el de agente de protección, código 4071, grado 16 en el que fue materialmente designado, pues si bien alega que con esta modificación se le desconocieron sus derechos adquiridos y en consecuencia se transgredieron los preceptos de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo cierto es que ello no ocurrió, o por lo menos no se demostró en el caso sub examine, pues la entidad demandada dio estricta aplicación a la normativa vigente para la referida incorporación de servidores provenientes del mentado organismo de seguridad, y con respeto por las garantías mínimas de obligatoria observancia. Lo anterior se aduce en la medida en que al observar el artículo 1.° del Decreto 4067 de 2011 «Por el cual se establecen equivalencias de empleos y se dictan otras disposiciones en materia salarial y prestacional.», resulta palmario que dentro de la estructura funcional de la UNP, el Gobierno Nacional determinó las equiparaciones u homologaciones de empleos del extinto DAS para que estos fueran acompasados con los creados en la planta de personal del organismo demandado, con base en la paridad en funciones, niveles, responsabilidades, perfiles y requerimientos para acceder a tales plazas.

Al 13 En la sentencia de la Corte Constitucional C-070 de 1993 se analizó la evolución de las reglas de la carga de la prueba contempladas en el artículo 177 del CPC. Ver también la sentencia del Consejo de Estado del 11 de marzo de 2016. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-2003-01739-01(1634-13). 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto, la norma en comento señaló lo siguiente sobre los agentes escoltas: «[…] ARTÍCULO 1o.

Establécense las siguientes equivalencias entre la nomenclatura y clasificación de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y la nomenclatura y clasificación de empleos públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, aplicable a la Unidad Nacional de Protección, UNP, así: […]» Y en lo relativo al cargo de oficial de protección, código 3137, grado 15 al cual el apelante pretende ser nivelado, se encuentra a partir de la norma en cita que a fin de ser incorporado en dicha posición, el servidor del extinto DAS debía haber ejercido funciones como detective profesional, código 207, grado 11, tal como se extrae del siguiente aparte: «[…] […]» Por otro lado, en punto a las referidas equivalencias en materia salarial, el mismo Decreto 4067 de 2011 en sus artículos 2.° y 3.° previó lo siguiente: «[…] ARTICULO 2°.

Los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-a quienes se les suprima el empleo como consecuencia de la Supresión del Departamento y cuya incorporación se ordena en los empleos creados en la planta de personal de la Unidad Nacional de Protección, UNP, serán incorporados con estricta sujeción a las equivalencias establecidas en el artículo primero del presente decreto, sin que se les exijan requisitos adicionales a los acreditados en el momento de su posesión del cargo del cual eran titulares.

La aplicación de estas equivalencias no conlleva la pérdida de los derechos de carrera para quien los acredite, ni afecta los procesos de selección en curso.

PARÁGRAFO. De conformidad con lo señalado en el decreto de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias establecidas en el artículo anterior, la asignación mensual de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del DAS comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS a la vigencia del presente decreto.

En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica mensual inferior a la asignación mensual que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual por compensación que constituye factor salarial para todos los efectos legales.

ARTICULO 3 º. Los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad - 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DAS- incorporados en la Unidad Nacional de Protección, UNP, conservarán los beneficios salariales y prestacionales que venían percibiendo, con excepción de la prima de riesgo que quedó incorporada a la asignación básica y a la bonificación especial por compensación, hasta su retiro de la entidad. […]».

(Negrita la Sala). Como se aprecia de la norma en comento, el Gobierno Nacional previó cada uno de los aspectos necesarios para garantizar a los funcionarios provenientes del DAS, que su incorporación a la Unidad Nacional de Protección sería con observancia de todos los derechos adquiridos a fin de que no variara su situación laboral, salarial y prestacional ante la designación en una nueva entidad sometida a un régimen laboral diferente al que se encontraban antes de la modificación aludida.

Al verificar el contexto fáctico de la incorporación del señor William Noé López, se advierte que aquel había sido nombrado en el otrora Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) bajo el cargo de agente escolta, código 205, grado 0514, de suerte que al tenor literal del artículo 1.° del Decreto 4067 de 2011, sin lugar a dudas debía ser trasladado a la UNP con designación oficial en la plaza de agente de protección, código 4071, grado 16, tal como en efecto acaeció conforme a la certificación laboral del 8 de septiembre de 2017 (folio 23).

Frente a su tratamiento salarial, lo que se desprende de los certificados visibles de folios 119 a 120 del expediente, es que el recurrente percibió desde el año 2012 la asignación básica, la bonificación por compensación del Decreto 4067 de 2011, la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados, la prima vacacional, la prima de navidad y la bonificación por recreación. En tal sentido, el pago recibido por el demandante por concepto de salario mensual junto con la referida bonificación por compensación, se ajusta a los preceptos de los artículos 2.°, parágrafo y 3.° ibidem, bajo el entendido de que devengó como remuneración no solo la retribución directa del servicio, sino también la prima de riesgo integrada que tenía reconocida desde su vinculación con el DAS, así como un pago diferencial para equiparar la asignación que recibía en dicha institución, lo que implica necesariamente que no hubo una desmejora o desconocimiento de sus derechos adquiridos en materia salarial.

En todo caso, se reitera que si la parte activa pretendía obtener una nivelación para que su remuneración fuera igual a la de un oficial de protección, código 3137, grado 15, aquel debió probar que su relación legal y reglamentaria con la mentada entidad de seguridad suprimida, era como detective profesional, código 207, grado 11, lo cual no fue corroborado en el sub iudice.

Aun así, el libelista también pudo haber demostrado que si bien formalmente ocupaba el cargo de agente escolta o agente de protección en la UNP, en realidad ejercía funciones, tenía responsabilidades, cumplía requisitos y detentaba el perfil, características y condiciones necesarias para desempeñarse en la primera plaza mencionada (la cual se destaca que se encuentra en un nivel técnico y no asistencial como en el que anteriormente se hallaba), situación que como se precisó anteriormente, tampoco se comprobó en el asunto de marras.

Bajo dicha línea de intelección, se estima que no encuentra vocación de prosperidad el argumento de la parte demandante cuando asegura que el a quo soslayó el control de convencionalidad inherente a este caso, en relación con el respeto y garantía de los derechos adquiridos y las situaciones 14 Ver archivo en PDF contentivo de la historia laboral del libelista, obrante en CD que reposa a folio 117 del plenario, en el que se aprecia el acta de posesión de aquel ante el DAS por su nombramiento en la institución como agente escolta, código 205, grado 05. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consolidadas al supuestamente haberse desmejorado su situación laboral con la incorporación en la UNP.

Ello en la medida en que lo que se corroboró en la presente causa judicial es que la entidad demandada ajustó su actuar al marco jurídico del Decreto 4067 de 2011 relacionado con las equivalencias de cargos entre el DAS y el precitado organismo, así como en lo atinente al mantenimiento de las condiciones salariales anteriores al cambio de empleador, pues se observa que se reconoció una asignación básica que incluía la prima de riesgo y adicionalmente se pagó una bonificación por compensación para homologar y preservar la remuneración recibida por el funcionario incorporado.

Lo expuesto denota que en el presente caso no hubo una desatención de las prerrogativas laborales consolidadas a favor del señor William Noé López desde su primera vinculación oficial, y por lo tanto no puede considerarse la configuración de una transgresión de preceptos superiores en clave de bloque de constitucionalidad, puesto que para que proceda un control de convencionalidad en situaciones particulares como la presente, no solo basta con alegar la vulneración de garantías fundamentales contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia como la Convención Americana de Derechos Humanos, sino que además se exige una alegación fundada en una premisa fáctica debidamente comprobada o sustentada en medios de convicción que permita vislumbrar la afectación de tales postulados por parte del Estado.

Pues bien, en el sub lite, tal como se adujo con antelación, la parte activa incumplió su carga probatoria relacionada con el supuesto trato discriminatorio en materia salarial luego de su incorporación en la Unidad Nacional de Protección, de manera que en ese mismo sentido, tampoco expuso un planteamiento factual sólido con el cual pudiera aplicarse un control de convencionalidad concreto respecto de su situación jurídica, lo que ratifica el hecho de que es improcedente acceder a su pretensión de ordenar una equiparación remunerativa con base en lo devengado por un oficial de protección, código 3137, grado 15, dado que no se presenta un desconocimiento de sus derechos adquiridos como lo esgrime en el recurso de alzada.

En conclusión: el demandante no cumplió con la carga probatoria para demostrar el supuesto tratamiento salarial discriminatorio entre este en calidad de agente de protección, código 4071, grado 16, y el empleo oficial de protección, código 3137, grado 15 existente en la planta de personal de la Unidad Nacional de Protección, toda vez que de los únicos medios de convicción allegados a la actuación, no es posible realizar el ejercicio comparativo que permita evidenciar cada uno de los elementos objetivos de análisis previstos jurisprudencialmente para que proceda una nivelación remunerativa como la deprecada.

De hecho, ante esta falta de actividad probatoria, tampoco es viable aplicar un control de convencionalidad como el deprecado, puesto que no se advierte una vulneración de sus derechos adquiridos en materia laboral con su incorporación a la UNP luego de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en el que se encontraba vinculado.

En todo caso, tampoco era viable redistribuir dicha imposición para que fuera suplida por la autoridad demandada, debido a que tales postulados de hecho solo pueden ser conocidos y demostrados por la interesada quien tiene la facilidad y acceso a las evidencias de su propia afirmación. Lo mismo se sostiene acerca de la improcedencia para que el juez decretara pruebas de oficio tendientes a acreditar los puntos en litigio, toda vez que asentir en ello constituiría un acto parcializado ante la debilidad o inactividad de la parte demandante para sustentar la tesis jurídica de sus pretensiones, en este tipo 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de asuntos donde se depreca una nivelación salarial.

Segundo problema jurídico ¿Le asiste derecho al libelista al reconocimiento y pago de trabajo suplementario, es decir, de horas extras, recargos nocturnos, en días dominicales y festivos desde el 7 de marzo de 1994 cuando fue vinculado al extinto DAS como agente escolta? Al respecto la subsección sostendrá la tesis relativa a que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de las horas extras y demás recargos deprecados, pues a aquél le es aplicable el régimen especial diseñado para la Unidad Nacional de Protección en cuanto a la jornada laboral en horas semanales prevista para los empleados públicos de dicha entidad, el cual no prevé tales haberes, sino el otorgamiento de días compensatorios, tal como se explica a continuación:  Marco regulatorio sobre la jornada laboral ordinaria, las horas extras y demás recargos para los empleados públicos de la UNP De manera general, la noción básica de jornada laboral corresponde al lapso durante el cual se limita el ejercicio de las funciones o actividades propias de un empleo, bien sea público o privado.

Ahora, en lo referente a la previsión de los tipos y características de las jornadas laborales de los empleados públicos, al respecto el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.». De la norma transcrita se extrae que en el ordenamiento jurídico laboral de los empleados públicos, están contempladas dos jornadas ordinarias, una general de 44 horas y una especial de 66 horas semanales, ello con base en el tipo de actividades o trabajo a desarrollar y de conformidad con el horario que para tal efecto fije cada entidad empleadora, siempre y cuando se acompase al marco de acción previsto en este postulado regulatorio.

En lo concerniente al trabajo suplementario entendido como el ejercicio de funciones por fuera de los límites previstos anteriormente para el desarrollo normal del empleo, la norma ejusdem también consagró lo propio en los artículos 36, 37, 38 y 40, esto con las respectivas modificaciones tácitas introducidas por el artículo 12 del Decreto 660 de 2002, así: «ARTÍCULO 36.

De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

ARTÍCULO 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.

ARTÍCULO 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos. […]

ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.

DECRETO 660 DE 2002. Artículo 12. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. […]» Sin perjuicio de lo expuesto hasta este punto, se observa que la competencia para la regulación específica de la jornada ordinaria del personal de cada entidad pública, en cuanto a horarios y distribución del tiempo bajo los lineamientos del Decreto 1042 de 1978, puntualmente la detentan las respectivas autoridades nominadoras con sujeción a las condiciones y características de los empleos en relación con las funciones propias del correspondiente ente estatal, de suerte que se permitió la reglamentación de este aspecto de manera específica, particular y concreta.

Ahora bien, el Decreto Ley 1932 de 1989 «Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se fija la escala de remuneración y se dictan otras disposiciones.», que corresponde a la norma vigente para el DAS en materia de jornada laboral, contempló en su artículo 12 lo siguiente: «Artículo 12.

Jornada de trabajo. La asignación básica mensual fijada en la escala de remuneración señalada en este Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, podrá señalárseles una jornada de trabajo de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Jefe del Departamento podrá disponer jornadas hasta de 18 horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de 72 horas. Dentro de los límites máximos fijados en este artículo el Jefe del Departamento podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo.

Por la naturaleza del servicio que prestan los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, en horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo prevista en este artículo o en días dominicales y festivos, no tendrán derecho al reconocimiento y pago de horas extras. Únicamente procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado, en la forma prevista por el artículo 68 del Decreto 512 de 1989».

(Resaltado de la Sala). Conforme a lo transcrito, es claro que la jornada laboral ordinaria que regía en su momento para los empleados del DAS, correspondía a 44 horas semanales, salvo el caso de los empleos con funciones «discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad», cuyos titulares podrían tener un tiempo de servicio de hasta 12 horas diarias y máximo 66 semanales.

Aun así, lo cierto es que dicho precepto regulatorio consagró que cuando se presenten «especiales razones del servicio», el jefe del referido departamento administrativo podía determinar jornadas de hasta 18 horas diarias y máximo 72 semanales, ello en razón de la naturaleza de las funciones de protección y su disponibilidad, motivo por el cual las horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo, o en días dominicales o festivos, no se reconocían como trabajo suplementario, sino que serían objeto de reconocimiento de días compensatorios para descansar, adicionales a los legalmente aplicables.

Sobre el punto, al verificar la situación de la entidad demandada en lo que respecta a la jornada laboral de sus empleados, se encuentra que con la expedición de la Resolución 0134 del 13 de abril de 2012 por parte del director general de la referida entidad se previó lo siguiente frente a dicho punto en el artículo 1.°: «Artículo Primero. Horario de Trabajo: El horario de trabajo en la Unidad Nacional de Protección, es de lunes a viernes de 7:30 A.M. a 5:00 P.M., en jornada continua.

El sábado se considera como día no hábil. Parágrafo primero. Los empleados cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de seguridad, podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de sesenta y seis (66) horas.

Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Jefe de la Unidad podrá disponer jornadas hasta de dieciocho horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de setenta y dos (72) horas. Parágrafo segundo. Dado el carácter de organismo nacional de seguridad de la Unidad y su misión institucional, algunos funcionarios deberán prestar sus servicios en horas diurnas y nocturnas, o en días dominicales y festivos, para lo cual procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado y no habrá lugar al reconocimiento y pago de horas extras o pago de dominicales o festivos.» (Negrita fuera de texto).

Esta formulación fue reiterada con escasos ajustes de redacción en las posteriores Resoluciones de la UNP, números 092 del 5 de febrero de 2014, 351 del 26 de junio de 2014 y 0362 del 1.° de junio de 2016, las cuales en conjunto con los apartes transcritos anteriormente y bajo un contexto de vigencia, implican que desde el año 2012 la entidad demandada contaba con un marco de reglamentación sobre los tipos de jornadas para su planta de personal, sustentado (en un primer acercamiento) con los parámetros generales del Decreto 1042 de 1978 y acompasado con los preceptos aplicables en su momento al DAS en virtud del Decreto Ley 1932 de 1989. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si se verifica con detenimiento la normativa en cita, se extrae que la UNP contempló bajo su competencia, que al margen del horario prefijado para sus funcionarios administrativos en clave de una jornada ordinaria de trabajo general de 44 horas semanales, acompasada con la indicada por el artículo 33 del decreto en mención, también existiría una jornada especial de 66 horas a la semana igualmente consagrada en la norma ejusdem, la cual aplicaría para los empleados que desempeñen (entre otras), específicamente funciones de vigilancia, seguridad y protección, propias de la misión legal y reglamentaria de la entidad, quienes por especiales razones del servicio eventualmente podrían por determinación del director de la UNP, ejercer funciones en un marco de 72 horas semanales sin reconocimiento de trabajo suplementario, sino de días compensatorios de descanso.

En el sub examine se encuentra que efectivamente el señor William Noé López se desempeña como agente de protección, código 4071, grado 16 al servicio de la Unidad Nacional de Protección, sin solución de continuidad desde el 1.° de enero de 2012 (por supresión del DAS donde se encontraba vinculado desde el 7 de marzo de 1994). Lo anterior aunado al compendio fáctico del litigio permite inferir que las funciones desempeñadas por el apelante, realmente se ajustan a sendas actividades de vigilancia y seguridad, o como la propia denominación del cargo lo señala, de protección, esto por cuanto la esencia de su empleo es la de custodiar la integridad y vida de los sujetos protegidos que le sean asignados, de modo que el ejercicio del cargo igualmente dependerá de los movimientos y agenda de tales personas y no necesariamente de un horario fijo e irrestricto.

Es entonces en virtud de lo expuesto que el artículo 24 del Decreto 4065 de 201115 previó que los postulados que reglamentaban la jornada laboral de los empleados del extinto DAS, corresponden a las señaladas en el aludido Decreto Ley 1932 de 1989, las cuales son aplicables a los servidores de la Unidad Nacional de Protección que fueron incorporados a dicha entidad.

Con base en este planteamiento es que en la UNP era viable fijar una jornada de hasta 72 horas semanales por razones del servicio con reconocimiento de días compensatorios en lugar de horas extras, tal como lo ha confirmado y avalado el Consejo de Estado, tanto la Subsección B16 en sentencia del 25 de septiembre de 2020, como la presente Sala en providencia del 9 de junio de 202217.

Lo anterior, tal como acaeció en el asunto de marras a través de las Resoluciones 0134 de 2012, 0092 de 2014, 0351 de 2014, 0362 de 2016 y posteriores, todas con una regulación específica al caso de los empleados de la entidad demandada, pero que en punto a las jornadas de trabajo se ajustan perfectamente al marco general del mentado decreto lo que las hace plenamente aplicables al caso concreto en ese aspecto puntual. 15 «ARTÍCULO 24.

Referencias Normativas. Las referencias que hagan las disposiciones vigentes al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y al Programa de Protección del Ministerio del Interior, que tengan relación con las funciones expresadas en el presente Decreto, deben entenderse referidas a la Unidad Nacional de Protección. De igual forma, las referencias que hagan las disposiciones vigentes al Departamento Administrativo de Seguridad y al Programa de Protección del Ministerio del Interior como asistente, integrante o miembro de Consejos, Comisiones, Juntas, Mesas u otras instancias de deliberación, relacionadas con las funciones que en el presente Decreto se mencionan, deben entenderse referidas a la Unidad Nacional de Protección.» 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 25 de septiembre de 2020.

Radicado: 05001233300020150155701. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de junio de 2022. Radicado: 05001-23-33-000-2016-00122-01 (1799-2019). 24 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ello se justifica en la medida en que su cargo como agente de protección detenta unas características especiales que lo diferencian de la generalidad de empleados con funciones principalmente administrativas, de manera que habilitan la concepción de una jornada especial como la estructurada por las normas en comento.

Una vez determinada la normativa aplicable al presente caso, resulta necesario absolver el segundo cuestionamiento relativo a la configuración o no del derecho a favor del demandante en punto al reconocimiento y pago de trabajo suplementario.  Sobre la situación particular del demandante En atención a lo referido previamente, es preciso verificar si el libelista es titular del derecho al reconocimiento y pago de trabajo suplementario por haber laborado por fuera de la jornada máxima de trabajo de 66 o 72 horas semanales según el caso desde el 7 de marzo de 1994 cuando fue vinculado al extinto DAS como agente escolta.

En primer lugar, es de destacar que a partir de la historia laboral del señor William Noé López obrante en el archivo en PDF contenido en CD que reposa a folio 117 del plenario, se extrae que efectivamente existen registros de seguimiento de horas laboradas y días compensatorios por el ejercicio de funciones como agente de protección de la UNP.

Sobre el punto se destaca que en el mentado archivo existen sendos reportes de semanas laboradas por el apelante para los meses de septiembre a diciembre de 2016, enero a diciembre de 2017, enero a diciembre de 2018 y enero a febrero de 2019, de los cuales se aprecia con claridad que este ejerció funciones en algunas semanas más de 66 horas y en otras pocas incluso más de 72.

No obstante, al mismo tiempo se certificó que aquel disfrutó de días compensatorios correspondientes a los meses y tiempo de servicio que superara dichas jornadas laborales, tal como lo prevé la normativa aplicable al sub examine referida anteriormente. Es decir, la Sala no encuentra configurada una ilegalidad al negar el reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, en días dominicales y festivos, toda vez que en aplicación de la regulación sobre jornada laboral de los servidores del extinto DAS incorporados a la UNP y que desarrollan actividades de protección, esto es, sobre la base del Decreto Ley 1932 de 1989 convalidada en las Resoluciones Internas 0134 de 2012, 0092 de 2014, 0351 de 2014, 0362 de 2016 y siguientes, la entidad demandada ha previsto para el señor William Noé López el desarrollo de funciones como agente de protección, en algunas semanas superiores al marco jurídico previsto para el efecto, pero con la consecuencia que le es propia, equivalente al reconocimiento de días de descanso compensatorios, no así el pago de trabajo suplementario.

De hecho, en un caso de contornos fácticos y jurídicos similares al asunto de marras, esta misma Subsección profirió sentencia el 9 de junio de 202218 en la que se concluyó este mismo postulado de la siguiente forma: «[…] 69. Como se advierte de todo lo expuesto, al ser incorporado el señor Correa a la Unidad Nacional de Protección conservó los beneficios salariales y prestacionales establecidos en el artículo 13 del Decreto 1932 de 1989. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de junio de 2022.

Radicado: 05001-23-33-000-2016-00122-01 (1799-2019). 25 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70. Por ende, como las horas extras y los dominicales y festivos no le son reconocidas para los empleados que realizan funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, pues así lo establece el artículo 12 ibidem, no es dable reconocer tales emolumentos, en razón a que a los empleados que venían del Departamento Administrativo de Seguridad y que fueron incorporados a la Unidad Nacional de Protección no se les debe reconocer horas extras y dominicales y festivos acorde con el Decreto 1932 de 1989, aplicable por remisión normativa por el Decreto Ley 4065 de 2011. 71.

En consecuencia, se impone a la Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 10 de diciembre de 2018, que negó las pretensiones de la demanda, en sus precisos términos. […]» Pues bien, de acuerdo con la referida intelección jurisprudencial y en adición a lo probado a lo largo de este proceso, resulta claro para la Sala que en casos como el del recurrente en los que se verifica el desarrollo de un empleo con funciones de protección discontinuas y de seguridad, esto en razón del ejercicio de un cargo como agente de la UNP con el consecuente reconocimiento de días compensatorios por haber desempeñado su plaza en algunas semanas con superioridad a la jornada de 66 o 72 horas según el caso, no es dable acceder al pago de horas extras y demás recargos por trabajo suplementario.

En conclusión: no le asiste derecho al libelista al reconocimiento y pago de trabajo suplementario, es decir, de horas extras, recargos nocturnos, en días dominicales y festivos desde el 7 de marzo de 1994 cuando fue vinculado al extinto DAS como agente escolta, toda vez que a aquel le es aplicable el régimen especial de jornada laboral diseñado para la Unidad Nacional de Protección conforme al Decreto 4065 de 2011, que a su vez remite a las previsiones del Decreto Ley 1932 de 1989, y que se ajusta a los postulados de las Resoluciones Internas 0134 de 2012, 0092 de 2014, 0351 de 2014, 0362 de 2016 y posteriores, ello en cuanto a los límites de horas semanales previstos para los empleados públicos de dicha entidad que desempeñen actividades de protección, y que para los casos en que se superen dichos topes lo que prevé como consecuencia no es el pago de tales haberes deprecados, sino el otorgamiento de días compensatorios que efectivamente fueron concedidos por la parte demandada en los meses en que se causaron como se extrajo del material probatorio recaudado.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada proferida el 24 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandante. De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección19 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA.

En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga conforme al siguiente planteamiento: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. 19 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP20, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público21. Bajo ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas al demandante y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, el primero resultó vencido en segunda instancia y la parte pasiva intervino en el trámite de la apelación mediante la presentación de alegatos de conclusión, ello conforme la constancia secretarial visible a folio 175 del plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 24 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor William Noé López contra la Unidad Nacional de Protección (UNP). 20 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» 21 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 27 Radicado: 25000-23-42-000-2018-01389-01 (3074-2021) Demandante: William Noé López Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: Condenar en costas de segunda instancia al demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente