Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 Tema: Reliquidación pensión de jubilación. Régimen de transición de la Ley 33 de 1985 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Mario Pieschacon Nigrinis contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Administrativo del Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Mario Pieschacon Nigrinis presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara: i) la nulidad parcial de la Resolución 15461 del 3 de agosto de 2004, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación y ii) la nulidad de las resoluciones 09493 del 27 de febrero de 2009, RDP03982 del 16 de diciembre de 2014, RDP 006488 del 17 de febrero de 2015, RDP 008336 del 2 de marzo de 2015 y el auto ADP015477 del 29 de diciembre de 2016 expedidas por la 1 En adelante UGPP. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis Caja Nacional de Previsión Social3 y la UGPP, respectivamente, a través de las cuales le negaron la reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se reliquidara la pensión en cuantía equivalente al 75 % del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; ii) se pagara de manera indexada la diferencia; iii) se indexaran los valores reconocidos y las sumas adeudas de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC); iv) se diera cumplimiento a la sentencia conforme con los artículos 187, 192 y 195 del CPACA; v) se decretara la prescripción extintiva de la deducción por concepto de aporte a pensión; vi) se condenara en cosas y agencias en derecho. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Mario Pieschacon Nigrinis laboró como servidor público por más de 20 años y durante los últimos años prestó sus servicios en el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA)4, con sede en Barranquilla. - Mediante la Resolución 4556 del 4 de marzo de 1998, Cajanal le reconoció el pago de su pensión de vejez, efectiva a partir del 19 de noviembre de 1996, condicionada al retiro definitivo del servicio. - El 30 de octubre de 2003 se retiró definitivamente del servicio. - A través de la Resolución 15461 del 3 de agosto de 2004, por retiro definitivo del servicio, Cajanal revocó la Resolución 4556 del 4 de marzo de 1998 y, en consecuencia, reconoció y ordenó el pago de la mesada pensional efectiva a partir del 1° de noviembre de 2003. - El 21 de agosto de 2008 y el 21 de agosto de 2014, el pensionado solicitó la reliquidación de su mesada, la cual fue negada con las resoluciones 09493 del 27 de febrero de 2009 y RDP 37982 del 16 de diciembre de 2014, respectivamente.
Estas decisiones fueron confirmadas por medio de las resoluciones RDP 006488 del 17 de febrero de 2015 y RDP 008336 del 2 de marzo de 2015, respectivamente. - El 24 de agosto de 2016, solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión de vejez, la cual fue resuelta negativamente con Auto ADP 015477 del 29 de diciembre de 2016. 3 En adelante Cajanal. 4 En adelante ICA. 3 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron la Ley 33 de 1985 y los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. En cuanto al concepto de violación, Mario Pieschacon Nigrinis expuso lo siguiente5: - En consideración a que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en el Decreto 1848 de 1969, le asiste el derecho a que su reconocimiento de pensional se liquide con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, según lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978. - La jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente la proferida el 4 de agosto de 20106, determinó que la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional sino que estos están simplemente enunciados, lo que no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, de modo que la liquidación del monto de la pensión se debía establecer con el 75 % del promedio de salarios devengados en el último año de servicios bajo el entendido que son factores de salario aquellas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. - La decisión de la administración de negarle la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985 y acorde con los criterios previstos por el Consejo de Estado, vulnera sus derechos fundamentales a la dignidad humana y al mínimo vital. 1.2.
Contestación de la demanda La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones7 con fundamento en las siguientes consideraciones: - La pensión fue reconocida y liquidada de acuerdo con el régimen que le resultaba más favorable, es decir el previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, para lo cual se aplicó una tasa de remplazo equivalente al 85% de lo devengado en los 5 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 01ExpedienteDigitalizadoParte1, folios 82 al 93. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 7 Ibidem, folios 112 al 214. 4 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis últimos 10 años de servicio. - No es posible reliquidar la prestación con inclusión de todos los factores salariales, toda vez que su pensión debe ser liquidada según los establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, conforme lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de las obligaciones reclamadas; ii) cobro de lo no debido; iii) compensación; iv) buena fe; v) prescripción y vi) genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 13 de julio de 2021 negó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto concluyó lo siguiente8: - Mario Pieschacon Nigrinis es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, situación que no se discute, es decir que para su reconocimiento pensional debieron aplicarse las reglas previstas en la Ley 33 de 1985.
El motivo de inconformidad recae únicamente sobre los factores salariales que se debieron tener en cuenta para la liquidación de la pensión. - Según el precedente obligatorio fijado por Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20189 el IBL para aquellas personas beneficiados por el régimen de transición es el previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda y con los factores salariales establecidos por el Decreto 1158 de 1994. - De acuerdo con el certificado de factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios, los conceptos que pretende que le sean incluidos en la liquidación de la pensión de jubilación «no están relacionados en el Decreto 1158 de 1994 como factores para la liquidación de la pensión, por lo que no es posible ordenar la inclusión de tales conceptos». 1.4.
El recurso de apelación El demandante interpuso recurso de apelación10 al considerar que: 8 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 02ExpedienteDigitalizadoParte2, folios 233 al 245.. 9 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 10 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 06RecursoDeApelación. 5 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis - Si bien la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, fijó nuevas reglas para la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, también es cierto que, el a quo en el caso concreto debió considerar que a la entrada en vigencia de la «Ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años de servicio público y consecuentemente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, ya acreditaba más de 20 años de servicio público».
De ahí que, contaba con un derecho consolidado para el cual debió aplicársele «la tesis que había aplicado la jurisdicción contenciosa administrativa durante más de 20 años con relación a este mismo aspecto». - En aplicación de lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, su beneficio pensional se debió liquidar conforme con los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, toda vez que está probado que ingresó a prestar sus servicios desde el 16 de enero de 1966, es decir que al 13 de febrero de 1985 acreditaba más de 16 años de servicios. - El cumplimiento del tiempo de semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 configura un derecho adquirido y consolidado, el cual a la luz de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política debe respetarse como garantía mínima del pensionado. 1.5.
Intervenciones en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante guardó silencio. 1.5.2. La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda11. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿Mario Pieschacon Nigrinis tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación regulada por la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios? 11 Samai, índice 9, 8_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 9. 6 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. En torno a la liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los «empleados oficiales», es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales. Al efecto, señaló que quienes acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad, podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75 % del promedio percibido el último año de servicios.
En relación con la base de liquidación, el artículo 3 de la citada ley (modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) dispuso que estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
Agregó que, en todo caso «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». Ahora bien, la norma aludida previó un régimen de transición, en los siguientes términos: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)
PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley» [Resalta la Sala]. 7 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis De lo anterior se advierte que los empleados públicos o trabajadores oficiales que para el 13 de febrero de 1985 tuvieran 15 años de servicios prestados de manera continua o no, podrían regirse, en cuanto a la edad de jubilación, por las normas que estaban vigentes antes de ese momento; empero, en caso de no completarlos, tendrían que acumular los 20 años de servicios y contar con 55 años de edad para acceder a la pensión. En línea con lo dicho, la norma anterior a la Ley 33 de 1985 es el Decreto Ley 3135 de 1968; sin embargo, el artículo 25 de la Ley 33 del 1985 lo derogó. En consecuencia, esta corporación ha acudido a las disposiciones contenidas en la Ley 6.a de 194512, que permitía el acceso a la prestación con 50 años de edad, así como a las del derogado Decreto 3135, con fundamento en que «[a] pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, […] en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante»13; este último exigía 55 años de edad «si es varón, o 50 si es mujer»14.
Con posterioridad, en sentencia del 6 de agosto de 202015, esta corporación16 señaló que si el servidor es de orden nacional se aplicará el Decreto Ley 3135 de 1968 y si es de orden territorial se acudiría a la Ley 6.a de 1945, ello en cuanto a la edad de jubilación. Así se indicó: «Ahora bien, en principio la Ley 6ª de 194517 se aplicó para efectos de las prestaciones sociales de los empleados de los sectores público nacional y privado, así como a los servidores públicos del nivel territorial […]. […] El mencionado Decreto 3135 de 1968 fue derogado por la Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron disposiciones respecto de las cajas de previsión y las prestaciones para el sector público, que estableció como exigencia para acceder a la pensión ordinaria de jubilación que el empleado oficial hubiera servido 20 años continuos o discontinuos y tuviera 55 años de edad.
Sin embargo, en el artículo 1º (parágrafo 2º) de la aludida Ley 33 consagró un régimen de transición consistente en que los empleados oficiales que a la fecha de su entrada en vigor (13 de febrero de 1985) «[…] hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley» (se destaca), que 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de agosto de 2008, radicado 25000-23-25-000-2002-12846-01 (0640-08), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2001-2014-01 (1183-07), demandante: Jaime Severo Torres Morales 14 Artículo 27. 15 Expediente 47001-23-33-000-2015-00314-01 (3049-2017). 16 En igual sentido puede verse: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2022, expediente 11001-03-25-000-2019-00699-00 (5398-2019), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo». 8 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis para el caso de los servidores públicos del orden nacional era el Decreto 3135 de 1968, y frente a los del orden territorial, la Ley 6ª de 1945» [Resalta la Sala].
Ahora bien, se advierte que ni la Ley 6ª de 1945 ni el Decreto 3135 de 1968 previeron los factores a tenerse en cuenta para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, por esto, la jurisprudencia de la corporación acudió a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior y de carácter general, que enuncia los factores salariales que deberán incluirse al momento de liquidar las pensiones.
Así se señaló entre otras, en las sentencias del 19 de noviembre de 200918 y del 16 de diciembre de 200919, en las que se indicó lo siguiente: «[…] El artículo 1º, parágrafo 2, ibidem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6 de 1945 […] Encontrándose demostrado que el régimen pensional aplicable al actor es el contemplado en la Ley 6 de 1945, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación se acudirá a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación […] Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación […] Es del caso aclarar que por encontrase el actor dentro del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 la liquidación de la pensión debe realizarse conforme a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, por ser la norma anterior aplicable pues aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión, como lo hizo el A quo, implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. […]» (Se subraya) El anterior antecedente evidencia que en relación con el IBL de las pensiones reconocidas por virtud de los regímenes de transición, la jurisprudencia del Consejo de Estado fue pacífica en considerar que se debían «garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral», y que, en consecuencia, «la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de noviembre de 2009, radicación: 25000-23-25-000-2004-01634-01 (1028-07), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de diciembre de 2009, radicación: 250002325000200200474 01(1754-06). 9 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios»20.
Ello, pese a que, con posterioridad, el debate en relación con el ingreso base de liquidación de las personas que alcanzaron su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 se superó con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201821, lo que impuso considerar que el criterio de la corporación se inclinaba por la taxatividad de los factores.
Ciertamente, la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201822, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma».
En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».
Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado 25000-23-25- 000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), M.P. César Palomino Cortés. 22 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 10 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis (…) 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…)» Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)». La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)». 11 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos.
Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio23 en la resolución de «(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.3.
Caso concreto 2.3.1. Hechos probados En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Mario Pieschacon Nigrinis nació el 2 de septiembre de 194124 y de acuerdo con el certificado de información laboral expedido el 7 de julio de 201425 por el coordinador de la Unidad de Registro y Nomina del ICA, laboró en esa entidad desde el 28 de febrero de 1969 hasta el 30 de octubre de 2003. 23 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 24 Según la cédula de ciudadanía vista en samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 01ExpedienteDigitalizadoParte1, folio 79. 25 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 02ExpedienteDigitalizadoParte2, folio 65. 12 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis - Según la certificación electrónica de tiempos laborados expedida el 10 de abril de 201926 por el coordinador del grupo de talento humano del ICA, durante el último año de servicios (2002-2003) devengó los siguientes factores salariales: i) asignación básica mensual; ii) bonificación por servicios prestados; iii) prima de antigüedad; iv) prima especial de servicios; v) prima de localización y vivienda; vi) prima de navidad; vii) prima de servicios; viii) prima de vacaciones; y ix) auxilio por retiro. - A través de la Resolución 004556 del 4 de marzo de 199827, Cajanal reconoció a favor de Mario Pieschacon Nigrinis, el pago de una pensión de vejez cuya liquidación se efectuó con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante los 2 años, 5 meses y 2 días anteriores al estatus pensional, efectiva a partir del 19 de noviembre de 1996 y condicionada al retiro definitivo del servicio. - Con la Resolución 2737 del 6 de octubre de 200328 el gerente general encargado del ICA aceptó la renuncia al cargo de profesional especializado 301017 presentada por Mario Pieschacon Nigrinis, a partir del 31 de ese mes y año. - Mediante la Resolución 15461 del 3 de agosto de 200429 Cajanal revocó la Resolución 004556 del 4 de marzo de 1998 y ordenó reconocer y pagar la pensión de jubilación del demandante, según lo previsto por la Ley 100 de 1993, con una tasa de remplazo del 85% de lo devengado «entre el 1 de noviembre de 1993 y el 30 de octubre de 2003», efectiva a partir del 1° de noviembre de 2003. - Inconforme con la anterior liquidación y por considerar que no fueron incluidos todos los factores salariales devengados, con escrito del 21 de agosto de 200830 el pensionado solicitó la reliquidación de su pensión. Dicha petición fue negada por medio de la Resolución 9493 del 27 de febrero de 200931, por considerar que de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, el salario base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos están 26 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 02ExpedienteDigitalizadoParte2, folios 200 al 209. 27 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 01ExpedienteDigitalizadoParte1, folios 4 al 7. 28 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 02ExpedienteDigitalizadoParte2, folio 199. 29 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 01ExpedienteDigitalizadoParte1, folios 10 al 17. 30 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 01ExpedienteDigitalizadoParte1, folios 18 y 19. 31 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 01ExpedienteDigitalizadoParte1, folios 20 al 23. 13 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis constituidos por la asignación básica, los gastos de representación, la primas técnica, de antigüedad, ascensional y de capacitación, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o jornada nocturna, la bonificación por servicios prestados y cualquier descuento efecto por fuera de estos factores «se consideraría ilegal, pues la norma en mención señala taxativamente sobre que factores Eben hacerse las correspondientes cotizaciones al sistema». - Con escrito del 20 de agosto de 201432, Mario Pieschacon Nigrinis, nuevamente, solicitó la reliquidación de su pensión. Solicitud que fue resuelta de manera negativa con la Resolución RDP037982 del 16 de diciembre de 201433 por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP.
Acto administrativo que fue confirmado por medio de las resoluciones RDP006488 del 17 de febrero de 201534 y RDP008336 del 2 de marzo de 201535. - El 24 de agosto de 201636, el actor insistió en su reliquidación pensional, para lo cual solicitó dar aplicación a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 y en consecuencia incluir los factores salariales certificados durante el último año de servicios. - Por medio del auto ADP 01577 del 29 de diciembre de 201637 la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP negó la solicitud de reliquidación pensional, toda vez que la situación había sido resuelta mediante las resoluciones descritas en los ítems que anteceden. 2.3.2.
Análisis sustancial El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, por considerar que de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201838, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el IBL 32 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 01ExpedienteDigitalizadoParte1, folios 24 al 36. 33 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 01ExpedienteDigitalizadoParte1, folios 37 al 41. 34 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 01ExpedienteDigitalizadoParte1, folios 53 al 58. 35 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 01ExpedienteDigitalizadoParte1, folios 59 al 62. 36 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 01ExpedienteDigitalizadoParte1, folios 64 al 65. 37 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 01ExpedienteDigitalizadoParte1, folios 66 y 67. 38 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 14 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis para la liquidación de la prestación del demandante, únicamente, corresponde a los factores salariales establecidos por el Decreto 1158 de 1994.
Inconforme con esta decisión el actor censura que el a quo omitió que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicios públicos, razón por la cual contaba con un derecho consolidado y era beneficiario de la transición prevista por esa normativa. Así las cosas, la Sala encuentra que el objeto de la controversia se contrae a establecer los factores salariales que se debieron tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de Mario Pieschacon Nigrinis.
Para resolver el problema jurídico planteado y en consideración a los hechos enunciados con anterioridad, es importante señalar que Mario Pieschacon Nigrinis es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de esa ley para los empleados territoriales, acreditaba más de 35 años y un tiempo superior a 15 años de servicios.
No obstante, comoquiera que prestó sus servicios en el ICA desde el 28 de febrero de 1969 hasta su retiro, el 30 de octubre de 2003, la Sala encuentra que si bien, en principio, el demandante estaba cobijado por la transición establecida por la Ley 33 de 1985 pues a la fecha de entrada en vigencia de ésta -13 de febrero de 1985- había cumplido más de 15 años continuos de servicios, el requisito de edad de jubilación se rige por las disposiciones anteriores a la ley en cita, esto es el del Decreto Ley 3135 de 1968, cuyo artículo 27 previó, además de la acreditación de 20 años de servicios, haber cumplido 55 años de edad.
De acuerdo con lo anterior la Sala reitera que se debe acudir a la norma vigente al momento de la consolidación del estatus pensional39, en el caso concreto el demandante lo adquirió, por edad el 2 de septiembre de 1996, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993; por lo tanto, debe someterse a las disposiciones contenidas en esta norma.
Al respecto, la Sala recuerda que, si bien Mario Pieschachon Nigrinisera era beneficiario de la transición contenida en la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que allí apenas tenía y una expectativa legítima, pues el derecho solo se consolidó en 39 Entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de mayo de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2013-06301-01 (0018-2016) M.P. César Palomino Cortés;
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 70001-23-33-000-2015-00018-01 (4064-2016) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis vigencia de la Ley 100, de manera que con esta decisión no se vulnera ningún derecho adquirido y consolidado, tal y como lo ha señalado esta Corporación40 y la Corte Constitucional41 al estudiar los derechos adquiridos con las modificaciones que introdujo el Acto Legislativo 01 de 2005.
En tal sentido, la norma aplicable para la liquidación de la prestación es el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, según el cual, los factores a tener en cuenta son: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
Ciertamente, mediante certificación electrónica de tiempos laborados expedida el 10 de abril de 2019 expedida por el coordinador del grupo de talento humano del ICA, durante el último año de servicios (2002-2003) devengó los siguientes factores salariales: i) asignación básica mensual; ii) bonificación por servicios prestados; iii) prima de antigüedad; iv) prima especial de servicios; v) prima de localización y vivienda; vi) prima de navidad; vii) prima de servicios; viii) prima de vacaciones; y ix) auxilio por retiro.
En efecto, en el acto de reconocimiento pensional contenido en la Resolución 1541 del 3 de agosto de 2004 Cajanal le reconoció al demandante la pensión de jubilación, según lo previsto por la Ley 100 de 1993, con una tasa de remplazo del 85% de lo devengado «entre el 1 de noviembre de 1993 y el 30 de octubre de 2003», incorporando únicamente los siguientes factores salariales: «asignación básica, bonificación por servicios prestados, primas técnicas y de antigüedad».
Siendo ello así, la Sala encuentra que Mario Pieschachon Nigrinis no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo lo devengado durante el último año de servicios, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de esta última norma.
En tal sentido, el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante el tiempo que le hiciera falta para ello, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
Por tanto, en el sub examine corresponde dar aplicación a las reglas contenidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de abril de 2018, radicación 11001-03-15-000-2017-03385-01. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 41 Entre otras: Corte Constitucional, sentencias T-360 del 13 de julio de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
T-131 del 28 de febrero de 2017, M.P. Aquiles Arrieta Gómez. 16 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis De acuerdo con lo anterior, la prestación debía liquidarse con el promedio de lo devengado con el tiempo que le hacía falta para pensionarse, tal y como lo reconoció la entidad a través de la Resolución 004556 del 4 de marzo de 199842, por la cual Cajanal dispuso que esta correspondía al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante los 2 años, 5 meses y 2 días anteriores al estatus pensional.
Sin embargo, esa decisión fue modificada mediante la Resolución 15461 del 3 de agosto de 2004 por la cual aplicó las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, esto es, aplicó una tasa de remplazo del 85% de lo devengado «entre el 1 de noviembre de 1993 y el 30 de octubre de 2003», efectiva a partir del 1° de noviembre de 2003, por ser la fecha de retiro del servicio.
Al respecto debe señalarse que aunque el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que le permitía acudir a la Ley 33 de 1985, esto solo le permitía acudir a las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo; esta última, a juicio de la entidad demandada, le resultaba más favorable si se le aplicaban las disposiciones del Sistema General de Pensiones contenido en la aludida Ley 100, que le permitieron acceder a una tasa de reemplazo del 85 %, lo que le imponía someterse al periodo dispuesto en artículo 21 ibidem, esto es que la liquidación correspondía realizarse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, tal y como se dispuso en el acto acusado.
Esta decisión se profirió en respuesta a la solicitud elevada por el demandante según la cual, su prestación debía reliquidarse en los siguientes términos43: «a) Tómese como tiempo para la liquidación; treinta y cuatro (34) años, 8 meses y 2 días en vez de 27 años, 8 meses y 7 días. b)Tómese el factor de liquidación de 90% y no el 75% tal como se hizo. c) Realícese la reliquidación de la base salarial de acuerdo con lo dispuesto en el decreto 691 de marzo 29 de 1994, tomando como base salarial el promedio de los últimos 10 años, es decir $2.250.000».
En tal sentido, la decisión obedeció a lo solicitado por el actor en cuanto al periodo y la tasa de reemplazo. Una consideración en relación con la favorabilidad contraria a la expuesta por la entidad demandada y a lo solicitado por aquel, impone al interesado la demostración, a través de cálculos matemáticos, de que la prestación 42 Samai, índice 2, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 01ExpedienteDigitalizadoParte1, folios 4 al 7. 43 Índice 2, aplicativo Samai, ED_ONEDRIVE_1_1512202(.zip) NroActua 2, documento: 01ExpedienteDigitalizadoParte1, folios 8 al 10. 17 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis liquidada con las condiciones del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (esto es, con la edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985 y el periodo y los factores dispuestos en la Ley 100) le favorecía en mejor medida.
En consideración al principio de «interés en la pretensión u oposición, para la sentencia de fondo o mérito», con fundamento en el cual, en materia laboral, esta Corporación ha considerado que a través del ejercicio del medio de control el demandante busca satisfacer un derecho que le represente una mejora frente a lo inicialmente reconocido, o dicho en otros términos, obtener un beneficio, en condiciones normales; de manera que en aquellos casos en los que no media demanda de reconvención el resultado de su proceso no puede conllevar consecuencias que alteren el estado de las cosas a como se encontraban antes de iniciar la demanda, es decir, el juez no puede hacer más gravosa la situación en la que se encontraba el demandante y que lo motivó a acudir a la jurisdicción con el fin de acceder a un derecho del cual se considera es acreedor.
Razón por la cual se mantendrán incólumes los actos demandados por no haberse demostrado un beneficio diferente al reconocido en ellos. Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la 18 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma44.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará el ordinal noveno de la sentencia apelada que condenó en costas a la parte demandada y se abstendrá de hacerlo en esta instancia. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Mario Pieschachon Nigrinis no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de lo devengado en el último año de servicios, comoquiera que adquirió el estatus pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Así pues, el ingreso base de liquidación debe determinarse con fundamento en lo dispuesto en esta norma.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero Confirmar la sentencia del 13 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que denegó las pretensiones de la demanda promovida por Mario Pieschacon Nigrinis contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), de acuerdo con las razones expuestas en la presente providencia. 44 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 19 Radicado: 08001-23-33-000-2017-00706-01 (0093-2023) Demandante: Mario Pieschacon Nigrinis Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.