1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-33-33-000-2017-00737-01 (3368-2020) Demandante: Luz Farides Barreto Ibáñez Demandada: E.S.E. Río Grande de la Magdalena, Magangué, Bolívar Tema: Sanción moratoria cesantías definitivas.
Prescripción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Antecedentes La demanda1 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), Luz Farides Barreto Ibáñez formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 Que se declare la nulidad del acto administrativo del 15 de diciembre de 2016, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora señalada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; y que la demandante tiene derecho a que la entidad demandada reconozca y pague la sanción moratoria de que tratan las leyes mencionadas, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados al vencimiento de los 65 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de las cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas.
Hechos3 Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los 1 Folios 1 a 5. 2 Folios 3. 3 Folios 1 a 3. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguientes: La señora Luz Farides Barreto Ibáñez desempeñó el servicio social obligatorio como bacterióloga en la E.S.E. del municipio de Magangué, entre el 11 de marzo y el 10 de septiembre de 2010.
Finalizada la relación laboral, la entidad demandada no canceló lo correspondiente a salarios y prestaciones sociales. El 14 de octubre de 2010, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus acreencias laborales y, con ocasión de dicha solicitud, la E.S.E. expidió la Resolución 0209 del 3 de mayo de 2011, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales de la interesada, incluidas las cesantías.
A la fecha, no se ha hecho el pago efectivo de ninguno de los conceptos contenidos en la Resolución 0209 del 3 de mayo de 2011. La demandante peticionó el reconocimiento y pago de la sanción por mora4, reclamación que fue negada a través de Oficio del 15 de diciembre de 2016. Normas violadas y concepto de la violación5 Se citaron como normas violadas las contenidas en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política; 2, numeral 5, de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante manifestó lo siguiente: El acto demandado viola la Carta Política, por cuanto desconoce que el trabajador tiene el derecho de rango constitucional, de recibir el pago oportuno de sus cesantías. Los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía, están siendo burlados por la entidad demandada, pues superados con creces los 65 días posteriores a la radicación de la reclamación administrativa, no se ha cancelado el auxilio mencionado.
Contestación de la demanda La E.S.E. Río Grande de la Magdalena6 del municipio de Magangué no contestó la demanda. 4 Petición fechada del 29 de noviembre de 2016 y con sello de radicación del 13 de diciembre de esa misma anualidad, según se advierte a folio 19 del archivo «5_130013333000201700737011EXPEDIENTEDIGI202011309» del expediente digital, obrante a índice 2 de Samai. 5 Folios 3 y 4. 6 Folio 45. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La sentencia apelada7 El 19 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de desarrollar el marco normativo de la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, abordó el análisis del caso concreto y señaló que, en el presente asunto, la demandante pretende que le sea cancelada la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, reconocidas por medio de la Resolución 0209 del 3 de mayo de 2011, causadas entre el 11 de marzo y el 10 de septiembre de 2010.
Así, al amparo de lo demostrado en el proceso, indicó que a partir del reconocimiento de las cesantías se superó el término de «50» días hábiles, señalado en el artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006 para el pago, lo que dio lugar a la mora. Anotó que los 45 días hábiles contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento, vencieron el 26 de julio de 2011, de modo que la penalidad se causó desde el 27 de julio de dicha anualidad.
No obstante, consideró acreditado que en el presente asunto se configuró la prescripción extintiva de la sanción, en tanto que, una vez causado el derecho a la sanción, el interesado cuenta con 3 años para reclamarla ante la administración y posteriormente en sede judicial. Agregó que si bien las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2016 no consagran expresamente la prescripción frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ello no significa que la misma sea imprescriptible.
En atención a lo descrito, y desvirtuada la presunción de legalidad que cobija los actos administrativos demandados, concluyó que hay lugar a declarar su nulidad, pese a lo cual no procede pago alguno por concepto de sanción moratoria, al haber operado el fenómeno prescriptivo extintivo de los derechos reclamados. El recurso de apelación La parte demandante8 manifestó que el único punto que se cuestiona frente a la sentencia de primera instancia corresponde al que determinó que, al momento de realizar la reclamación administrativa, ya había operado la prescripción respecto del pago extemporáneo de las cesantías. 7 Folios 92 a 100. 8 Folios 104 y 105. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el efecto, debe advertirse que aun si en la demanda se persigue el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, los razonamientos expuestos en el recurso interpuesto hacen referencia a la mora en la consignación de las cesantías anualizadas.
En ese sentido, afirmó que la sanción moratoria se encuentra sometida al fenómeno de la prescripción trienal, y la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas es desde el 15 de febrero del año en que el empleador debió realizar la consignación. En esa medida, indicó que la conclusión a la que llegó el tribunal no es equívoca, en cuanto a considerar que, efectivamente, a la sanción moratoria también le es aplicable la prescripción; sin embargo, es errada la interpretación de que dicha figura jurídica opera sobre la totalidad del derecho, pues, al ser una sanción anualizada, la prescripción debe correr sobre los periodos que la reclamación, la solicitud de conciliación y/o la demanda hayan interrumpido, según el caso.
Así, para el mes de diciembre de 2016, fecha en que se realizó la reclamación, ante la administración, se encontraba vigente el derecho a la sanción por mora respecto a la no consignación de las cesantías de parte del año 2013, los años 2014, 2015 y 2016, respecto del mes de febrero del trienio anterior (14 de febrero de 2010), pues la sanción es anualizada y, por ende, la misma se detiene cuando se verifica el pago de las cesantías por parte del empleador.
Si ello no ocurre, la sanción sigue generándose durante el año siguiente, por lo que puede aplicarse la prescripción en forma parcial sobre aquellos tiempos que superen los 3 años del artículo procesal laboral. En el anterior entendido, no es posible aplicar la prescripción general en la forma en que lo hizo el a quo, por lo que se debe revocar el ordinal segundo de la sentencia y, en su defecto, ordenar el pago de la penalidad a partir de la fecha en que se presentó la demanda, y hasta cuando se haga la consignación del auxilio de cesantías, con el salario que devengó la demandante en los años 2013 a 2016.
Alegatos de conclusión en segunda instancia9 La parte demandante10 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y puntualizó que, mal podría decirse, como lo hizo el tribunal, que se encuentran prescritos la totalidad de los periodos de tiempo, pues está probado en el expediente que la entidad de salud demandada ha omitido el pago de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2011 y, por tal razón, lo que 9 De conformidad con la constancia secretarial visible a folio 122, solo la parte demandante presentó alegatos de conclusión. 10 Memorial visible a índice 16 del aplicativo Samai. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se debe declarar prescrito son las porciones de sanción que dejaron de reclamarse en su oportunidad.
Concepto del Ministerio Público11 El procurador delegado ante esta Sección indicó que si bien en el presente asunto se generó a favor de la demandante la sanción moratoria reclamada, la petición de reconocimiento de la aludida sanción solo se formuló el 13 de diciembre de 2016, por lo que se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho, tal como lo preció el a quo en la sentencia de primera instancia, por lo que solicitó confirmarla.
Consideraciones Cuestión previa Antes de definir el problema jurídico a analizar en el presente caso, la Sala advierte que, si bien en el recurso de apelación la parte demandante hace referencia a la prescripción de unas cesantías anualizadas, la demanda está dirigida a obtener el reconocimiento y pago de las definitivas, causadas con ocasión de su declaración de insubsistencia, siendo esta la temática sobre la que se dictó la sentencia de primera instancia; de modo que, en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia del interesado, la subsección en uso de sus facultades de interpretación, de la pieza procesal en concreto, considera procedente conocer de fondo el sub lite bajo el entendido de que debe determinarse si el fenómeno prescriptivo se causa total o parcialmente.
Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver se circunscriben a determinar si operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía a la señora Luz Farides Barreto Ibáñez por el pago tardío de sus cesantías definitivas.
La prescripción extintiva en materia de sanción moratoria La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial previsto en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho. 11 Memorial visible a índice 17 del aplicativo Samai. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 201612 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago13.
Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, esta Subsección ha sido del criterio que dicha tesis resulta también aplicable, por analogía14, respecto a los casos de mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas.
Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles. De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 y 1071, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 202015, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018.
El caso concreto Así las cosas, advierte la Sala que la señora Luz Farides Barreto Ibáñez persigue el pago de la sanción moratoria derivada de la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías parciales solicitado el 14 de octubre de 12 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23-31-000-2011- 00628-01 (0528-14).
Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 13 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 14 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735- 2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653-2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268-2015).
De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019) 15 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33-000-2013- 00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2010, por cuanto aduce estar amparada por las disposiciones de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
El tribunal de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones del libelo, toda vez que, si bien encontró acreditas las causales de nulidad del acto administrativo cuestionado, consideró configurado el fenómeno jurídico de la prescripción. Contra la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, sobre la base de que el referido fenómeno jurídico no opera de manera total respecto de la sanción por mora surgida con ocasión del pago inoportuno de las cesantías, sino que la misma debe aplicarse de forma parcial, por los periodos trienales que se dejaron de reclamar.
De acuerdo con lo anterior, y en atención a las reglas jurisprudenciales citadas y que deben ser aplicadas al sub examine, dado que la sanción por mora prescribe si pasados tres años después de su exigibilidad no se reclamó ante la administración su reconocimiento, la Sala no puede concluir cosa distinta a que, en este asunto, la libelista no reclamó en forma oportuna la indemnización deprecada, en tanto que ésta se hizo exigible a partir del 27 de julio de 2011 y bajo los supuestos analizados, debió presentar la solicitud de pago a más tardar el 27 de julio de 2014, sin embargo, la señora Luz Farides Barreto Ibáñez solo reclamó la aludida sanción el 13 de diciembre de 2016, por lo que se encuentra demostrado el fenómeno de la prescripción extintiva.
Es de anotar que si bien en la petición elevada el 14 de octubre de 2010, la demandante solicitó, al término de su vínculo laboral, el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales y de la sanción moratoria, lo cierto es que la misma no puede ser entendida como la primera reclamación administrativa que daría lugar a la interrupción del fenómeno prescriptivo de la penalidad; pues no consta en el plenario solicitud previa con la que la señora Barreto Ibáñez haya requerido el pago de sus cesantías definitivas, y que, como consecuencia, a la fecha del referido requerimiento (14 de octubre), la entidad demandada se encontrara en mora.
Tal consideración implica que la petición del 13 de diciembre de 2016 sea la que determine la configuración de la prescripción extintiva, pues no solo es ésta a través de la cual se pide de manera específica el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, sino que es la que dio origen al acto administrativo que aquí se demanda.
En ese orden de ideas, para esta Sala la conclusión a la que arribó el juez de primera instancia se encuentra ajustada a derecho, lo que implica que el fallo objeto de la alzada amerite ser confirmado. Condena en costas 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201616, en esta oportunidad, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas, en tanto que la decisión adoptada en esta instancia obedece a la aplicación de reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en el curso del trámite judicial surtido.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 19 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Luz Farides Barreto Ibáñez contra la E.S.E. Río Grande de la Magdalena del municipio de Magangué, Bolívar.
Segundo: Sin condena en costas por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado 16 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.