11001031500020230305200 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03052-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zarate 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03052-00 Demandante: SANDRA LORENA ARBOLEDA ZARATE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B Temas: Contra providencia judicial, contra auto que negó recusación. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado judicial, por la señora Sandra Lorena Arboleda Zarate contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Sandra Lorena Arboleda Zarate interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por estimar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: «(…) 1. Que se declare la procedencia de la procedencia de la presente acción de tutela, en cumplimiento de los requisitos exigidos en nuestra normatividad aplicable. 2.

Que se proteja el derecho fundamental de mi poderdante al debido proceso REVOCANDO los autos interlocutorios No. 2023-03-123 NE del 9 de marzo de los corrientes y No. 2023-05-233 NE del 19 de mayo de los corrientes, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B. MP. Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón. 3. Que se ORDENE al mencionado Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B. MP.

Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, que emita un nuevo auto que resuelva la recusación presentada por este suscrito apoderado judicial apegado a las condiciones establecidas en la causal invocada. (…)». 2. Hechos De la lectura del expediente, se resaltan como hechos relevantes los siguientes: La señora Adriana Marcela Sánchez Yopasá ejerció demanda de nulidad electoral contra el acto de nombramiento de la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate, contenido en el Decreto 2119 del 2 de noviembre de 2022, en el cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el gobierno de la República Bolivariana de Venezuela.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03052-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zarate 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B - despacho del doctor Óscar Armando Dimaté Cárdenas, en auto del 16 de enero de 2023, admitió la demanda de nulidad electoral, la cual fue identificada con el radicado número 2023-00020-00.

Mediante escrito del 24 de febrero de 2023, el apoderado de la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate recusó al magistrado Óscar Armando Dimaté Cárdenas, con fundamento en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, dado que, su hermano Luis Antonio Dimaté Cárdenas es funcionario inscrito en la carrera diplomática y consular en el escalafón de embajador extraordinario y plenipotenciario.

El magistrado Óscar Armando Dimaté Cárdenas, en auto del 3 de marzo de 2023, aceptó la recusación formulada por el apoderado de la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate, porque es cierto que su hermano es funcionario inscrito en la carrera diplomática y consular en el escalafón de embajador extraordinario y plenipotenciario, el cual, es un empleo que pertenece al nivel directivo del Ministerio de Relaciones Exteriores, lo cual lo corroboró con ocasión a la recusación formulada.

En consecuencia, remitió el expediente al despacho del magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón para que resolviera la recusación. El magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, en auto del 9 de marzo de 2023, negó la recusación formulada por la demandada al Magistrado Óscar Armando Dimaté Cárdenas, porque la situación expuesta por la parte demandada no representa la consolidación de un ingrediente subjetivo relevante que involucre la sana crítica e imparcialidad del magistrado sustanciador en el proceso, pues no se acreditó la existencia de un eventual compromiso de la autonomía, independencia e imparcialidad en la resolución del asunto electoral.

El 19 de abril de 2023, el apoderado de la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate presentó incidente de nulidad en contra de la anterior decisión, en la que cuestionó la conclusión, según la cual, no existe “la consolidación de un ingrediente subjetivo relevante que involucre la sana crítica e imparcialidad del magistrado sustanciador”, porque, a su juicio, ello vulneró el derecho al debido proceso al exigir una condición adicional “extra legal y extra jurisprudencial que no está contemplada en la causal 3 del artículo 130 del CPACA”.

El magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, en auto del 19 de mayo de 2023, negó el incidente de nulidad propuesto. 3. Argumentos de la acción de tutela De manera previa, la parte actora señaló que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. A juicio de la parte actora el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B incurrió en el defecto por violación directa de la Constitución, en la medida en que se apartó completamente de lo expresamente exigido en la norma aplicable para resolver la recusación puesta a su conocimiento y exigió un tercer requisito no contemplado en la norma, lo que, considera, afecta el derecho constitucional al debido proceso. 4.

Trámite Previo El despacho sustanciador, en auto del 8 de junio de 2023, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los demandantes, a los Magistrados que conforman la Radicado: 11001-03-15-000-2023-03052-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zarate 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como a la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores y a la señora Adriana Marcela Sánchez Yopasá, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Asimismo, publicar en la página web del Consejo de Estado la providencia para el conocimiento de todos los terceros interesados y ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5. Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B se opuso a la acción de tutela de la referencia. Indicó que el magistrado Óscar Armando Dimaté Cárdenas si bien aceptó que su hermano labora en un cargo de carrera administrativa en el Ministerio de Relaciones Exteriores, estimó al final de su escrito, que su imparcialidad no se veía afectada.

Considera que con el ejercicio de la acción de tutela se está cuestionando la interpretación de la ley, por lo que, calificó de improcedente de la acción de tutela. Negó que el fundamento para negar la recusación y el incidente de nulidad fuese que se exigiera un elemento subjetivo, sino que se expusieron un conjunto de razones, para sustentar la negativa, sin que se trate de un capricho o una arbitrariedad.

Al contrario, se expuso que no todo vínculo era suficiente porque daría lugar a situaciones absurdas y llevaría a la transgresión de otro principio fundamental, el del juez natural, se llamó la atención sobre el uso de estos mecanismos con el propósito de un proceso que debe resolverse en 6 meses termine por vía de recusaciones, incidentes y ahora acciones de tutela.

Insistió en que no se trata de una decisión arbitraria o que desconozca sus derechos fundamentales, toda vez que no se observa algún interés particular o de afecto que pueda llegar a alterar la imparcialidad del juzgador y que amerite apartarlo de su conocimiento, únicamente por la pertenencia de su hermano a la misma entidad que se vincula con carácter especial, siendo la demandada nombrada en el cargo discutido, cargo totalmente diferente, aislado y sin relación alguna con el hermano del magistrado ponente, que incluso se encuentran y ejercen en países diferentes. 6.

Intervención tercera interesado El Ministerio de Relaciones Exteriores allegó informe en que sostuvo que recusación establecida en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, es de naturaleza objetiva, y se materializa cuando “el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado”, con fundamento en lo cual, dijo que es dable afirmar la naturaleza de directivo del cargo de Embajador al ser el último y superior cargo dentro de la Carrera Diplomática y Consular.

Explicó que el litigio de la citada acción electoral se enfoca en el nombramiento de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de la Carrera Diplomática y Consular y el mejor derecho que ostentan funcionarios pertenecientes a la citada Carrera, en caso de encontrasen en disponibles, situación que conllevaría a la nulidad del nombramiento y, que, en esa medida, “el cargo de Embajador implica una función de dirección, lo que conlleva a un constate interactuar no solo con las distintas direcciones al interior del Ministerio de Relaciones Exteriores, sino además con los distintos cuerpos diplomáticos colombianos bien sea ante otros estados y/o organismos internacionales”.

Afirmó que, no resulta viable argumentar como justificación para no acceder a la Radicado: 11001-03-15-000-2023-03052-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zarate 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx recusación planteada, el hecho de que el Embajador Dimaté Cárdenas no es el jefe directo de la funcionaria nombrada en provisionalidad en el cargo de Consejera de Relaciones Exteriores, la señora Sandra Lorena Arboleda Zarate.

Precisó que el Ministerio no discute la idoneidad del señor Magistrado Óscar Armando Dimaté, ni mucho menos alega “un interés particular, personal, cierto y actual” del magistrado ponente. Sin embargo, adujo que comparte los argumentos de la acción de tutela en el hecho de tener vínculos con un embajador que pertenece al régimen de Carrera Diplomática y Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores, situación que fue aceptada por el Magistrado y negada por la autoridad judicial demandada, considera que la decisión cuestionada incurrió en el defecto sustantivo por errónea aplicación del numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011 y en el defecto factico por una errónea valoración del acervo probatorio.

Solicitó acceder a las peticiones de la acción de tutela. La señora Adriana Marcela Sánchez Yopasá guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1.º establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03052-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zarate 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora cuestiona el auto del 9 de marzo de 2023, mediante el que la Sección Primera, Subsección B del Consejo de Estado, negó la recusación formulada contra el Magistrado Óscar Armando Dimaté Cárdenas, pues, a su juicio, la decisión incurre en el defecto por violación directa de la Constitución, en cuanto vulneró el debido proceso al exigir un requisito adicional a los previstos legal y jurisprudencialmente para declarar configurada la causal de recusación prevista en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA.

En ese sentido, le corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela de la referencia cumple con el requisito general de subsidiariedad y, en caso afirmativo, procederá a determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto por violación directa de la Constitución por desconocimiento del derecho al debido proceso, en los siguientes términos. Del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad4 en el caso objeto de estudio Como se anticipó, la parte actora cuestiona el auto del 9 de marzo de 2023, mediante el que la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó la recusación formulada contra el Magistrado Óscar Armando Dimaté Cárdenas.

En ese sentido, la Sala observa que, en principio, la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito general de subsidiariedad, porque el proceso de nulidad electoral se encuentra en curso y, en esa medida, el auto cuestionado no es una providencia definitiva que ponga fin al proceso. Sin embargo, no es posible pasar por alto que, de un lado, contra el auto que resuelve la recusación no procede recurso alguno y, del otro, que la vulneración alegada tiene incidencia suficiente para afectar el debido proceso de las partes del proceso de nulidad electoral.

Por lo tanto, en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, corresponde habilitar el mecanismo constitucional de la referencia para estudiar el defecto por violación directa de la Constitución invocado. 4 Dentro de los requisitos generales de procedencia se encuentra el de subsidiariedad, consistente en “(…) (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(…)”. Dicho requisito consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaro n los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.

Ahora, en sentencia T-113 de 2013, la Corte Constitucional señaló que «si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales».

Asimismo, en sentencia T-126 de 2019, la Corte indicó que «no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo». Radicado: 11001-03-15-000-2023-03052-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zarate 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Del derecho al debido proceso5 El derecho fundamental al debido proceso está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política6 como una garantía para equilibrar la relación de libertad y autoridad, relación que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.

De hecho, el debido proceso es una garantía a favor del propio Estado, por cuanto rodea de legitimidad las decisiones que adopta. El debido proceso comprende tres grandes elementos: (i) El derecho al juez natural, que consiste en la posibilidad real de que la decisión sea adoptada por un juez o funcionario independiente, imparcial y plenamente competente para decidir, según la ley.

Los principios de independencia e imparcialidad garantizan no solo que el juez o funcionario actúe libre de presiones exteriores o influencias que perturben su juicio, sino que, actúe libre de cualquier tipo de interés personal o en favor del interés de terceros. La Convención Americana de Derechos Humanos también prevé las garantías del juez natural, independiente e imparcial.

El artículo 8.1., por ejemplo, prevé que toda «persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter».

Por su parte, el artículo 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que, todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia y que tendrán derecho a ser oídas públicamente y con las debidas garantías «por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley (…)». (ii) El debido proceso comprende también el derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa.

Las formas, los procedimientos y ritualidades procesales también rodean de legitimidad la decisión de fondo. (iii) El debido proceso abarca, además, las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargos, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que produzca una decisión motivada y el derecho a impugnar la decisión, salvo las excepciones legales7.

Esos elementos pueden resultar desconocidos en el curso de la actuación judicial o administrativa. Por ende, el juez o funcionario que advierta alguna irregularidad que afecte el núcleo esencial del debido proceso está en la obligación de adoptar las medidas correctivas antes de continuar con el trámite normal del proceso o de la actuación. 5 Al respecto, ver, entre otros, providencia del 26 de julio de 2017, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente Nro. 25000-23-36-000-2017-00783- 01, que reitera auto del 3 de agosto de 2016.

M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expediente Nro. 11001032800020130001100. 6 Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. 7 Vale decir que el artículo 29 CP también alude al principio de favorabilidad en materia penal; a la presunción de inocencia —presunción que se puede vencer o desvirtuar cuando una autoridad, conforme con el debido proceso, imputa cargos o hace reproche jurídico con base en ley preexistente al acto o conducta que se imputa—; la garantía de non bis in idem, y, por último, prevé que es nula, de pleno derecho, la prueba que se obtenga con violación al debido proceso.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03052-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zarate 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx En cuanto al debido proceso administrativo, la Corte Constitucional ha señalado que se trata de una manifestación del principio de legalidad, «conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada por la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes y después de adoptar una determinada decisión. Por lo tanto, se debe indicar que tal derecho no existe solamente para impugnar una decisión de la Administración, sino que se extiende desde las diligencias preliminares, durante toda la actuación administrativa que se surte para expedir una decisión y posteriormente en el momento de su comunicación e impugnación»8.

De la solución al problema jurídico planteado en el presente caso De la lectura del expediente, la Sala advierte que el magistrado Óscar Armando Dimaté Cárdenas aceptó los supuestos fácticos en que se sustentó la recusación formulada en su contra y remitió el expediente para que se surtiera el trámite a la recusación, para que fuera el magistrado que seguía en turno quien proveyera sobre la solicitud9.

El magistrado Óscar Armando Dimaté Cárdenas, en auto del 3 de marzo de 2023, aceptó la recusación formulada, con fundamento en los siguientes argumentos: «(…) Al respecto, debo advertir que, en efecto, mi hermano Luis Antonio Dimaté Cárdenas es funcionario inscrito en la carrera diplomática y consular en el escalafón de embajador extraordinario y plenipotenciario, el cual, advierto ahora, es un empleo que pertenece al nivel directivo del Ministerio de Relaciones Exteriores de conformidad con lo señalado en el artículo 2o del Decreto 3356 de 2009 “por el cual se modifica el Decreto 2489 de 2006 que establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional y se dictan otras disposiciones”.

En efecto, una vez recibida la recusación formulada en mi contra como magistrado ponente del asunto de la referencia, contacté a mi hermano para corroborar su cargo y el nivel del mismo, quien me confirmó que el cargo que ostenta actualmente en el Ministerio de Relaciones Exteriores es del nivel directivo. Al respecto, debo manifestar que en diversas oportunidades manifesté mi impedimento para conocer los asuntos de nulidad electoral en contra de los nombramientos provisionales efectuados por la precitada entidad con base en la causal de numeral 1o del artículo 141 del Código General del Proceso, por el hecho de que mi hermano pertenece a la carrera diplomática y consular, pero, es solo hasta este momento que advierto estar incurso en la causal de impedimento contenida en el numeral 3o del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en atención a que, actualmente, mi pariente ocupa un cargo del nivel directivo de la entidad demandada en el presente asunto.

En consecuencia, me corresponde aceptar la recusación formulada en mi contra, por cuanto los hechos invocados por el solicitante son ciertos; no obstante, debo advertir que no me asiste ningún tipo de interés particular a mi o mi pariente en el asunto de la referencia; así como tampoco se advierte de qué manera las resultas del proceso de la referencia nos pueda generar algún tipo interés, por cuanto el nombramiento del empleo demandado corresponde al escalafón de consejero de relaciones exteriores, el cual es varios escalafones inferior al empleo que ostenta mi hermano en la carrera diplomática y consular.

Así las cosas, se dispondrá continuar con el trámite de la recusación formulada, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 1437 de 2011, se remitirá el asunto al magistrado que sigue en turno en la respectiva Sala, para que resuelva lo pertinente. 8 Sentencia T-706 de 2012. 9 Es así que, el artículo 132 de la Ley 1437 de 2011, prevé la lormulación y trámite de la recusación, en el siguiente sentido: «Para el trámite de las recusaciones se observarán las siguientes reglas: 1.

La recusación se propondrá por escrito ante el juez o Magistrado Ponente con expresión de la causal legal y de los hechos en que se fundamente, acompañando las pruebas que se pretendan hacer valer. 2. Cuando el recusado sea un juez administrativo, mediante auto expresará si acepta los hechos y la procedencia de la causal y enviará el expediente al juez que le siga en turno para que resuelva de plano si es o no fundada la recusación; en caso positivo, asumirá el conocimiento del asunto, si lo encuentra infundado, lo devolverá para que aquel continúe el trámite.

Si se trata de juez único, remitirá el expediente al correspondiente tribunal para que decida si la recusación es fundada, caso en el cual designará juez ad hoc que lo reemplace; en caso contrario, devolverá el expediente para que el mismo juez continúe el trámite del proceso. Si la recusación comprende a todos los jueces administrativos, el juez recusado pasará el expediente al superior expresando los hechos en que se fundamenta.

De aceptarse, el tribunal designará conjuez para el conocimiento del asunto. 3. <Numeral modificado por el artículo 22 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el recusado sea un Magistrado, mediante escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el recusado es este, expresará si acepta o no la procedencia de la causal y los hechos en que se fundamenta, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la recusación. Si la encuentra fundada, la aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados de otras subsecciones o secciones que indique el reglamento interno. Solo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente.

(…)». Radicado: 11001-03-15-000-2023-03052-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zarate 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx (…)».

Por tal razón, la recusación fue remitida para el conocimiento del magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón y, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en auto del 9 de marzo de 2023, la negó con base en los argumentos que se pasan a transcribir: «(…) Por tanto, la recusación está llamada a prosperar solo en aquellos casos en los cuales el juez o magistrado se encuentre comprometido por un interés particular que tenga relación con el caso que es objeto de juzgamiento y que le impida que su decisión sea imparcial, afectando su criterio, comprometa su transparencia para resolver el proceso, porque está en juego también un principio fundamental de la justicia, cual es el principio del juez natural, en virtud del cual, corresponde a los jueces conocer los asuntos asignados por la Constitución y la ley sin que puedan rehusar su conocimiento sino por los precisos y excepcionales eventos previstos como impedimento o recusación, razón por la cual las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva, de tal manera que están debidamente delimitadas por el legislador y no pueden extenderse o ampliarse a criterio del funcionario judicial o de las partes, por cuanto, la escogencia de quien decide no es discrecional y la regla es la asunción de las competencias como juez natural.

(…) En tal escenario se tiene que en estos eventos se le permite al juez apartarse del conocimiento del proceso que le ha sido asignado por reparto para su instrucción y decisión, por lo que, en relación con la causal invocada, resulta necesario señalar que en virtud del Decreto 3356 de 2009 el cargo del señor Luis Antonio Dimaté Cárdenas denominado Embajador Extraordinario y Plenipotenciario efectivamente es considerado como nivel directivo.

Ahora bien, aunque su naturaleza está dentro del nivel directivo y la causal invocada en efecto prevé que como sujeto destinatario que sea un pariente hasta segundo grado de consanguinidad, como en efecto ocurre en el presente caso, debe tenerse en cuenta que ello no significa que cualquier circunstancia pueda dar lugar a que se predique la configuración de un interés o beneficio particular, pues se requiere que exista un elemento o ingrediente subjetivo desde la perspectiva económica, moral, intelectual, etc., que genere una expectativa traducida en interés en el sujeto procesal, que conlleve a que su imparcialidad pueda verse afectada, en el entendido de que la posición que adopte frente al caso (intervenir a favor o en contra de las pretensiones, o sencillamente, no intervenir), le pueda generar un beneficio o un perjuicio, de lo cual dimane su interés, y que por eso, sea mejor apartarse.

Precisamente ese elemento subjetivo que se predica de la prosperidad de una recusación estima la Sala que no se encuentra acreditado en el presente asunto, como quiera que en el caso objeto de análisis por esta Corporación no se involucra la situación laboral o el nombramiento realizado al hermano del magistrado Óscar Armando Dimaté Cárdenas, así como tampoco, se observa de qué manera puede resultar afectado o que pudiera materializar un supuesto interés, influencia o relación directa o indirecta que pueda llegar a tener el señor Luis Antonio Dimaté Cárdenas en la actuación procesal, quien además no se encuentra si quiera en el mismo país en el que se desempeña la demandada (Venezuela), máxime si se tiene en cuenta precisamente que su nombramiento es de carrera, previo concurso de méritos y el discutido no guarda relación con esta, pues se trata de un Embajador de algunos de los existentes, y en todo caso el funcionario no es su nominador, ni guarda relación alguna con el nombramiento que se demanda porque no participa ni define la esfera de decisión que permite efectuar tal designación, que es el objeto preciso de este proceso, ejercer un control de legalidad de ese nombramiento, no de las demás funciones o responsabilidades del Ministerio.

En ese orden de ideas, la situación de carácter particular y concreta expuesta por la demandada no representa la consolidación de un ingrediente subjetivo relevante que involucre la sana crítica e imparcialidad del magistrado sustanciador en el presente proceso de la causal de interés que trae la legislación procesal y en consecuencia la Sala declarará infundada la recusación aceptada por el magistrado Óscar Armando Dimaté Cárdenas pues no se encuentra acreditada la existencia de un eventual compromiso de la autonomía, independencia e imparcialidad con la definición del presente asunto electoral.

(…)». Como puede verse, para negar la recusación formulada, la autoridad judicial demandada consideró que no se acreditó el «elemento subjetivo» para declarar la prosperidad de la solicitud, en el entendido que, en el proceso de nulidad electoral no involucró: (i) la situación laboral o, (ii) el nombramiento del hermano del magistrado Dimaté Cárdenas y, en ese contexto, no evidenció de qué manera el magistrado recusado pudiera materializar un supuesto interés, influencia o relación directa o indirecta.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03052-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zarate 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Adicionalmente, la providencia cuestionada puso de presente que el señor Luis Antonio Dimaté Cárdenas no se encuentra en el mismo país en el que se desempeña la demandada y que su nombramiento es de carrera, previo concurso de méritos, mientras que el nombramiento demandado no guardó relación con este, sumado a que, el funcionario no es nominador de la entidad demandada, ni guarda relación alguna con el nombramiento que se demanda.

Al respecto, recuerda la Sala que la causal 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece expresamente «Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) 3.

Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado».

De manera que, es clara la causal en precisar que en los eventos en que en el proceso concurra un pariente del juez o magistrado hasta segundo grado de consanguinidad -como lo es un hermano-, que tenga la condición de servidor público del nivel directivo en la entidad que funge como demandada, se configura la causal. Circunstancias que se enmarcan en los presupuestos fácticos del caso objeto de estudio, en la medida en que es un hecho acreditado que el magistrado Óscar Armando Dimaté Cárdenas es hermano del señor Luis Antonio Dimaté Cárdenas, quien es funcionario inscrito en la carrera diplomática y consular en el escalafón de embajador extraordinario y plenipotenciario, el cual es un empleo que pertenece al nivel directivo del Ministerio de Relaciones Exteriores de conformidad con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3356 de 2009, esto es, de la entidad que fue relacionada como demandada en el proceso de nulidad electoral.

En tal sentido, llama la atención el «elemento subjetivo» al que acudió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, para negar la recusación formulada, pues las causales de impedimento y recusación son taxativas. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto del 24 de mayo de 2023, dentro del radicado número: 11001 03 15 000 2020 00471 0010, sostuvo: «Esta Corporación, en otras oportunidades se ha manifestado sobre la naturaleza de los impedimentos y ha precisado que: “Los impedimentos están instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, para ello, la ley procesal estableció, de manera taxativa, unas causales de impedimento y recusación, cuya configuración, en relación con quien deba decidir un asunto, determina la separación de su conocimiento.”11 Las causales de impedimento y recusación están previstas en la ley como mecanismos jurídicos para garantizar que las decisiones adoptadas por los administradores judiciales estén enmarcadas dentro de los principios de imparcialidad, independencia y transparencia. La manifestación de impedimento de un operador judicial es un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la presencia de cualquiera de las causales de impedimento taxativamente contempladas por la ley.

(…)». 10 C.P. Milton Chaves García. 11 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 6 de agosto de 2009, exp. nro. 37.024, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03052-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zarate 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx En el anterior contexto, la Sala advierte que, aunque existen causales objetivas y subjetivas de impedimentos y recusaciones, en el caso objeto de estudio, el apoderado de la señora Arboleda Zarate invocó una causal de carácter objetivo y, por ende, no era necesario acudir al análisis de algún «elemento subjetivo»12.

En suma, la Sala considera que con la motivación de la decisión que negó la recusación formulada, se encuentra acreditado el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso de la parte actora y, por lo tanto, se advierte configurado el defecto por violación directa de la Constitución invocado. De acuerdo con lo expuesto, se impone amparar el derecho fundamental al debido proceso de la señora Sandra Lorena Arboleda Zarate.

En consecuencia, dejar sin efecto el auto del 9 de marzo de 2023 y, en su lugar, ordenar al magistrado Óscar Armando Dimaté Cárdenas que, de manera inmediata, remita el expediente de nulidad electoral con radicado número 25000234100020230002000 al despacho del magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, para que, una vez lo reciba, en el término de los tres días siguientes, provea sobre la recusación formulada y asuma el conocimiento del proceso, en el estado actual en que se encuentra.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Amparar el derecho fundamental al debido proceso de la señora Sandra Lorena Arboleda Zarate, en consecuencia, 2.

Dejar sin efecto el auto del 9 de marzo de 2023, el expediente de nulidad electoral con radicado número 25000234100020230002000. En su lugar: 3. Ordenar magistrado Óscar Armando Dimaté Cárdenas que, remita el expediente de nulidad electoral con radicado número 25000234100020230002000 al despacho del magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, para que, una vez lo reciba, en el término de los tres días siguientes, provea sobre la recusación formulada y asuma el conocimiento del proceso, en el estado actual en que se encuentra. 4.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 6. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. 12 Al respecto, ver Auto 245 de 2020 de la Corte Constitucional, en el que se citó la sentencia C-390 de 1993 y el auto 188A de 2005, providencias en las que “La Corte ha manifestado que las causales de impedimento pueden ser de dos clases: (i) objetivas, en las que basta acreditar la ocurrencia del hecho contenido en el supuesto fáctico de la norma; y (ii) subjetivas, en las que no basta la demostración de los hechos que la sustentan, por lo que la manifestación de impedimento debe acompañarse de una valoración subjetiva de los hechos, estructurada en argumentos lógicos correlativos y demostrativos que la fundamenten”.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03052-00 Demandante: Sandra Lorena Arboleda Zarate 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN