Radicado: 25000-23-37-000-2019-00508-01 (26690) Demandante: Lira Seguridad Ltda. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2019-00508-01(26690) Demandante: LIRA SEGURIDAD LTDA. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP Temas: Aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social.
Firmeza. Motivación de los actos administrativos. Pagos no constitutivos de salario. Vacaciones. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 31 de marzo de 2022 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió lo siguiente: “Primero: DECLÁRESE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nro.
RDO 2018- 00213 del 31 de enero de 2018 y de la Resolución nro. RDC-2019-00376 del 27 de marzo de 2019 emanadas de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL- UGPP de conformidad con las razones de esta providencia Segundo: A título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP reliquidar la base de cotización del señor LUIS SÁNCHEZ PEREZ y de los trabajadores sobre quienes se reportaron pagos no salariales; modificaciones que deben guardar correspondencia con el análisis realizado en esta providencia. Tercero: NIÉGANSE las demás suplicas de la demanda”.
ANTECEDENTES El 31 de julio de 2017, la UGPP profirió requerimiento para declarar y/o corregir, en el que le propuso a la sociedad demandante la modificación de las autodeclaraciones presentadas para los periodos de enero a diciembre de 2013, por las conductas de mora e inexactitud. Mediante Resolución nro. RDO 2018-00213 del 31 de enero de 2018, la UGPP profirió liquidación oficial en la que determinó a cargo de la sociedad demandante el pago de $93.701.600 por los periodos de enero a diciembre de 2013, por mora e inexactitud en los pagos correspondientes al subsistema de salud, pensión, riesgos laborales, régimen de subsidio familiar, ICBF y SENA, junto con la correspondiente sanción por inexactitud por valor de $32.083.860.
La contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, que fue resuelto mediante Resolución nro. RDC-2019-00376 del 27 de marzo de 2019, en Radicado: 25000-23-37-000-2019-00508-01 (26690) Demandante: Lira Seguridad Ltda. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador el sentido de modificar el monto a pagar en la liquidación oficial junto con la sanción por inexactitud. DEMANDA La sociedad contribuyente, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, formuló mediante apoderado ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones1: “PRIMERA: DECLARAR LA NULIDAD de las resoluciones RDO-2018-00213 del 31 de enero de 2018 y RDC-2019-00376 del 27 de marzo de 2019.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR dejar sin efectos jurídicos las resoluciones anteriormente mencionadas. TERCERA: En virtud de lo señalado por el articulo 311 de la Ley 1819 de 2016, se ordene a las administradoras, o a quienes asuman sus obligaciones para que se efectúen las provisiones correspondientes en una cuenta especial que reconozca contingencia y que garantice la devolución de los recursos en caso de que se ordene la Nulidad de las Resoluciones mencionadas.
CUARTA: De manera subsidiaria DECLARAR la firmeza de las autodeclaraciones comprendidas de enero a diciembre de 2013. QUINTA: En consecuencia de la anterior pretensión, DECLARAR la caducidad de la acción de fiscalización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- en contra de mi poderdante por las vigencias comprendidas de enero a diciembre de 2013.” Indicó como normas violadas los artículos 2, 6 y 9 de la Constitución Política; 714 del Estatuto Tributario; artículo 70 del Decreto 806 de 1998; 127, 128 y 189 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 de la Ley 344 de 1996 Los cargos y el concepto de la violación se sintetizan así: Firmeza de las autodeclaraciones.
Violación del principio de confianza legítima Manifestó que la Unidad desconoció que la mayoría de las declaraciones quedaron en firme al no notificar el requerimiento para declarar y/o corregir dentro de los 3 años siguientes conforme con lo dispuesto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, aplicable por remisión expresa de la Ley 1151 de 2007, de suerte que la UGPP determinó erróneamente que la sociedad Lira Seguridad incurrió en conductas de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos comprendidos entre enero y diciembre de 2013.
Vulneración del principio de correspondencia Indicó que previo a la expedición de la liquidación oficial, la Unidad debe enviar al contribuyente un requerimiento especial donde se expongan los puntos que proponga modificar, para que el contribuyente pueda ejercer su derecho a la defensa. Argumentó que entre el requerimiento para declarar y/o corregir y en los actos de determinación existen notables diferencias al considerar que la Unidad (i) modificó el IBC en los actos liquidatorios, declarado en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, (ii) no tuvo en cuenta las novedades de los trabajadores, (iii) calculó el IBC de los trabajadores que disfrutaron de periodo de vacaciones sin tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, (iv) no tuvo en cuenta los pagos 1 Índice 2 SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00508-01 (26690) Demandante: Lira Seguridad Ltda. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador que se realizaron durante los periodos comprendidos entre enero y diciembre de 2013, y (v) calculó erróneamente los valores constitutivos de salario.
La UGPP modificó el valor del IBC declarado Indicó que la Unidad modificó el IBC con el fin de incluir valores que no corresponden a la realidad, para lo cual alteró los días laborados y el salario que recibieron los trabajadores, lo cual afectó el derecho al debido proceso y a la defensa de la sociedad demandante. Vacaciones Manifestó que las vacaciones disfrutadas no constituyen salario y tampoco están establecidas como una prestación económica, las cuales corresponden a un descanso remunerado, y por tanto no se deben considerar como ingreso en la base de cotización de la seguridad social.
En consecuencia, advirtió que la Unidad calculó de manera errada los ajustes a seguridad social para los trabajadores que se encontraban en periodo de vacaciones. Extralimitación de funciones de la UGPP Sostuvo que la UGPP no tiene competencia para establecer qué factores constituyen salario, pues esta función le corresponde al Ministerio de Trabajo, al Departamento Administrativo de Función Pública y a los jueces laborales.
Motivación insuficiente Argumentó que la motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y obedece a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable. Para tal efecto, consideró que los actos reprochados carecen de claridad y precisión en las observaciones de las presuntas inexactitudes en las que habría incurrido la demandante, al igual que en la manera como se utilizaron la base de datos o elementos de validez del acto administrativo, y en particular su motivación. El acto liquidatorio demandado se limitó a copiar, pegar y reiterar la defensa que expuso en la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir, por lo que no contiene la motivación suficiente de las decisiones administrativas exigida por la ley como requisito de validez.
Análisis probatorio Alegó que la entidad demandada no realizó un análisis exhaustivo del material probatorio aportado en la actuación administrativa para identificar la veracidad de los hechos y argumentos de la defensa, por lo que se vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa de la demandante, al igual que se configuró un defecto fáctico negativo en la actuación administrativa que redundó en perjuicio de Lira Seguridad Ltda. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Manifestó que el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 entró en vigor el 26 de diciembre de 2012 y en él se dispuso que para la determinación adecuada de la liquidación y Radicado: 25000-23-37-000-2019-00508-01 (26690) Demandante: Lira Seguridad Ltda. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador pago de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, la Unidad cuenta con 5 años a partir del momento en que se presentó la autodeclaración de aportes “PILA” o desde que se omitió su presentación, hasta la notificación del requerimiento de información. Argumentó que los ajustes determinados en el Requerimiento Para Declarar y/o Corregir nro.
RCD-2017-01462 del 31 de julio de 2017 guardan identidad y correspondencia con lo establecido en la Liquidación Oficial nro. RDO-2018-00213 del 31 de enero de 2018, por cuanto no se incluyeron hechos nuevos, sumas adicionales o nuevos conceptos en el acto administrativo. Manifestó que no tomó valores diferentes a los reportados por el aportante en la nómina y en los auxiliares contables, y para determinar los aportes expuso varios ejemplos e hizo comparaciones entre los valores suministrados por la sociedad demandante y los tomados por la Unidad en el archivo Excel que hace parte íntegra de los actos demandados.
Argumentó que según el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, el parágrafo 1 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 17 del Decreto 1295 de 1994, la base para calcular las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social es el salario mensual, y las vacaciones no constituyen factor salarial La compensación de vacaciones en dinero, reconocidas en cualquier momento de la relación laboral, forman parte del IBC para calcular el valor de los aportes parafiscales al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar.
Expuso ejemplos donde se observa que la sociedad no indicó los días o novedades de vacaciones en la información registrada en la nómina, y además no tuvo en cuenta el IBC del mes anterior como lo establece el artículo 70 del Decreto 806 de 1998. Frente a la competencia de la UGPP manifestó que el legislador confirió a la UGPP facultades fiscalizadoras y las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación de aportes al Sistema de la Protección Social y su cobro.
Sobre la motivación de los actos administrativos manifestó que en el contenido de la Liquidación Oficial nro. RDO-2018-00213 del 31 de enero de 2018 se expresaron las razones por las cuales se modificaron las declaraciones PILA por cada conducta. En ella se plasman los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales se cimenta la decisión, junto con el archivo de Excel donde se describe de forma pormenorizada el detalle de las sumas a pagar a favor del Sistema de la Protección Social para cada empleado y guarda coherencia con lo manifestado en el acto administrativo, razón por la cual existió una motivación suficiente.
Precisó que la responsabilidad de la sociedad Lira Seguridad Ltda. de efectuar el pago correcto de los aportes de sus trabajadores recae, netamente en la empresa aportante frente al Sistema de Protección Social y sus trabajadores. Finalmente, adujo que el proceder de la Unidad no fue arbitrario y las actuaciones han estado dentro de las facultades competentes al ejercer la potestad fiscalizadora en la determinación de los valores que se tienen en cuenta en el Ingreso Base de Cotización. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en sentencia de 31 de marzo de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones con Radicado: 25000-23-37-000-2019-00508-01 (26690) Demandante: Lira Seguridad Ltda. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador fundamento en las razones que se resumen a continuación: Respecto a la firmeza de las declaraciones, el Tribunal consideró que las autoliquidaciones de la sociedad Lira Seguridad Ltda. corresponden al lapso comprendido entre enero y diciembre de 2013; por lo tanto, fueron liquidadas después de que entrara en vigor el artículo 178 de la Ley 1607 el 26 de diciembre de 2012 y por ende, la Unidad podía iniciar la actuación de determinación de las contribuciones parafiscales de la protección social correspondientes al periodo mencionado.
En relación con la falsa motivación, consideró que en los archivos de Excel que hacen parte de los actos cuestionados se encuentra la información detallada de la forma en que se determinó el ajuste de aportes en cada uno de los subsistemas y los valores incluidos para el cálculo del IBC y del aporte. Conforme a lo anterior, los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad por falta de motivación, toda vez que la normativa expuesta y la información detallada del archivo SQL le permitió a la sociedad Lira Seguridad Ltda. ejercer su derecho a la defensa.
Frente al cargo de principio de correspondencia, argumentó que la liquidación oficial se limitó a examinar los cargos que se plantearon en el requerimiento para declarar, y por ende, en el caso en concreto hubo correspondencia entre la declaración, el requerimiento y la liquidación de revisión, ya que no se incluyeron hechos nuevos, sumas adicionales o nuevos conceptos en el acto administrativo final.
Respecto a la inclusión en el IBC de factores que no se consideran salariales, determinó que la Unidad tiene plenas facultades para ejercer funciones de fiscalización, determinación y cobro de las contribuciones de la protección social; y por lo tanto, la entidad demandada puede adelantar investigaciones pertinentes con el fin de establecer la ocurrencia de los hechos generadores de obligaciones en materia de contribuciones parafiscales de la protección social de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Decreto 575 de 2013.
Al efecto, afirmó que los pagos constitutivos de salario son parte del IBC para liquidar y pagar los aportes al sistema de pensión, salud, riesgos laborales y parafiscales al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar. Por lo anterior, la Unidad tiene plenas facultades para establecer qué factores constituyen remuneración, y para ejercer funciones de fiscalización, determinación y cobro de las contribuciones de la Protección Social.
En relación con las bonificaciones de productividad, bonificaciones, turnos y otros incentivos que la UGPP incorporó en el IBC como factores salariales, el Tribunal evidenció que si bien la demandante no desarrolló por cada factor un cargo de violación, si se refirió a cada en el recurso de reconsideración, para señalar que a través de estos se remuneró el servicio al estar ligados a la productividad individual de cada trabajador según sus metas individuales.
Para tal efecto, revisó el acervo probatorio y advirtió que el concepto de “Productividad” fue incluido en la nómina de la sociedad demandante como “Valor pagos que conforman el IBC para contribuciones parafiscales de la protección social”; es decir, que para el a quo la sociedad demandante no puede darles a esos pagos la calidad de no salariales, dado que en la nómina los registró como salariales.
Frente al concepto de “Turnos”, la sociedad demandante los reportó en la nómina como como “Valor pagos no incluidos en el IBC para contribuciones parafiscales de los protección social”, los cuales fueron tomados por la entidad demandada como Radicado: 25000-23-37-000-2019-00508-01 (26690) Demandante: Lira Seguridad Ltda. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador salariales dado que en los pactos de desalarización no se le dio la connotación de no salariales. En relación con el concepto “Comisiones” corresponden a pagos efectuados a los trabajadores Erazo Yohar Lucy y Gutiérrez Cáceres Rigoberto, los cuales, según el Tribunal, tiene connotación de salariales por lo que deben integrar el IBC.
En lo que respecta al trabajador Luis Sánchez Pérez, constató que la UGPP en el archivo Excel registró un pago por $150.000 por comisiones a favor del mencionado trabajador; sin embargo, de las pruebas allegadas se constató que no existió tal remuneración. Por otra parte, en lo que refiere a la inclusión dentro del límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 de los pagos por “los medios de transporte, auxilio de transporte especial legal y/o extralegal, auxilio de alimentación e incentivo rural, registrados en la contabilidad que no enriquecen al trabajador sino son para realizar la labor contratada”, el Tribunal aplicó la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021, expediente 25185, consejero ponente Milton Chaves García, y los excluyó de la base para liquidar los aportes al Sistema de la Protección Social.
En relación con el cargo de nulidad relativo a que la Unidad demandada modificó los valores reportados en la nómina, la sentencia apelada constató que no efectuó tales modificaciones dado que los cálculos se realizaron de conformidad con la nómina y la contabilidad aportadas por la sociedad demandante. Por último, respecto de los trabajadores frente a lo que se registró la novedad de vacaciones, tomó el caso del señor Torres Almanza, quien presenta ajustes en el mes de septiembre de 2013, y constató que erró la sociedad demandante al reportar 30 días laborados en el formato de nómina y 13 días laborados en la PILA.
Entonces, concluyó el Tribunal por las inconsistencias no desvirtuadas por la demandante que el trabajador disfrutó de 13 días de vacaciones y laboró 17 en el mencionado periodo. En relación con el trabajador Ferney Cardona Londoño para el periodo de junio de 2013 luego de verificar los valores reportados en la nómina por vacaciones compensadas, remuneradas en dinero, el aquo verificó los 30 días laborados y consideró que la determinación efectuada por la UGPP era correcta, porque la demandante no tuvo en cuenta el valor pagado por la vacaciones remuneradas o compensadas en dinero para el cálculo de aporte de la caja de compensación familiar según artículo 17 de la Ley 21 de 1989.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló con el fin de que la sentencia de primer grado se revoque. Sustentó el recurso en los siguientes términos: Manifestó su inconformidad en lo referente a que la UGPP incluyó pagos (i) que no son retributivos, (ii) que no enriquecen a los trabajadores, (iii) que no son contraprestación “retributiva del trabajo” y (iv) que no ingresaron al patrimonio de los trabajadores.
No le es dable a la UGPP determinar qué pagos son parte del IBC para incluirlos dentro del límite contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, sino que simplemente, en cumplimiento de sus funciones, se debe limitar a interpretar la normativa. El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 130, contempla que los gastos de representación no constituyen salario, por cuanto no tienen como finalidad remunerar Radicado: 25000-23-37-000-2019-00508-01 (26690) Demandante: Lira Seguridad Ltda. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador al trabajador, ni incrementar su patrimonio, sino el compensar los gastos y erogaciones incurridas por el trabajador para poder desarrollar cabalmente sus funciones.
En ese sentido, indicó que las bonificaciones pagadas a los trabajadores por mera liberalidad del empleador no constituyen salario, aun si no existe un pacto de desalarización; recordó que estos pagos por comisiones se excluyeron de la base gravable en los contratos de trabajo, por lo que no deben ser parte del IBC de los aportes parafiscales.
En lo que se refiere a las vacaciones disfrutadas y compensadas, sostuvo que el a quo omitió que estas no constituyen salario las cuales obedecen a un descanso remunerado y en consecuencia, como el IBC es el salario mensual, las vacaciones no deben hacer parte de la base de cotización. En cambio, únicamente deben ser consideradas para el pago de los parafiscales de conformidad con la Ley 21 de 1982.
Argumentó que el Tribunal desconoció que la Unidad incluyó en el IBC únicamente los factores que consideró pagos que corresponden al sueldo, horas extras, comisiones y las incapacidades, es decir el sueldo como factor salarial al 100%, y las vacaciones conforme al Decreto 806 de 1998. Trae a colación los antecedentes propuestos en una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 donde la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional - Dian- “pretendió modificar la auto declaración tributaria” para luego exponer que la situación allí descrita vulnera el principio de correspondencia y existe una falta de motivación de los actos administrativos aquí enjuiciados dado que, según la demandante, son situaciones similares que generan la nulidad los actos.
Reiteró que los actos administrativos están indebidamente motivados dado que la entidad demandada no justificó la razón por la cual cuestionó los pagos efectuados al Sistema de Seguridad Social, como quiera que la UGPP no explicó en qué consistió cada una de las glosas propuestas, y no se realizó una debida valoración probatoria. Asimismo, indicó que el Tribunal desconoció que el periodo fiscalizado es el del año 2013 y se debía aplicar el término contemplado en el artículo 714 del Estatuto Tributario por lo que las declaraciones se encontraban en firme.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Problemas jurídicos En los términos del recurso de apelación, la Sala determinará lo siguiente: i) si las autodeclaraciones presentadas por la sociedad demandante en los periodos de enero a diciembre de 2013 se encuentran en firme; (ii) si los actos administrativos proferidos por la UGPP están viciados de falta de motivación;
(iii) si se vulneró el principio de correspondencia a la entidad accionante por parte de la UGPP al proferir los actos enjuiciados; (iv) si las bonificaciones por “comisiones” son constitutivos de salario y por ende hacen parte del IBC; y v) si la Administración calculó de manera errada los ajustes a seguridad social frente a los trabajadores que se encontraban en periodo de vacaciones.
Firmeza de las declaraciones privadas El Tribunal estableció que no operó la firmeza de las planillas integradas de liquidación de aportes presentadas por los períodos de enero a diciembre de 2013, esto, al atender 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Expediente 17329, Sentencia del 8 de julio de 2010, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00508-01 (26690) Demandante: Lira Seguridad Ltda. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador que para la fecha de presentación de las declaraciones, se encontraba vigente el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, que dispone que el plazo de firmeza es de cinco (5) años.
La demandante disiente de la decisión del a quo, porque considera que en su caso se deben aplicar las normas contenidas en el ET por remisión expresa de la Ley 1151 de 2007, especialmente el artículo 714, que prevé que el plazo de firmeza es de dos (2) años. Para resolver, se precisa que tratándose de los procesos de fiscalización de competencia de la UGPP, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012 (art. 178, pár. 2)3 el ordenamiento jurídico no consagraba de forma expresa un plazo de caducidad para que la entidad demandada ejerciera sus funciones de determinación; sin embargo, el artículo 156 penúltimo inciso de la Ley 1151 de 2007 hizo remisión al Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI, en aquellos aspectos no regulados del proceso de determinación. Para la Sala, dicha remisión era procedente, pues tanto la jurisprudencia constitucional 4como esta Sección5 han considerado que los recursos parafiscales son denominados en la Constitución Política como «contribuciones parafiscales», los cuales tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos.
En ese orden, se advierte que una vez vencido el término del que dispone la Administración para ejercer las facultades de fiscalización, la consecuencia directa es que las autoliquidaciones de aportes, que tienen la misma naturaleza de una declaración tributaria, se tornan inmodificables. En concreto, para los periodos anteriores al 26 de diciembre de 2012 (fecha de entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012), la consecuencia sería la firmeza de la autoliquidación. Por consiguiente, el término de firmeza de dos años de las declaraciones tributarias previsto en el artículo 714 del ET resultaba aplicable a las autoliquidaciones de aportes parafiscales a la seguridad social correspondientes a periodos anteriores al 26 de diciembre de 2012.
Situación diferente ocurre con las autoliquidaciones presentadas con posterioridad a esa fecha en la que entró a regir la Ley 1607 de 2012, frente a las cuales, resulta aplicable el artículo 178 ibídem que reguló de manera específica el plazo en el que la UGPP puede ejercer sus facultades de fiscalización, y lo fijó en cinco (5) años.
Ahora, en el presente caso, los periodos discutidos son los que corresponden a los meses de enero a diciembre del año 2013; por lo tanto, la firmeza ocurre una vez vencido el plazo señalado en la norma vigente al momento en el que comenzó a transcurrir, es decir, el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, motivo por el cual, la Sala concluye que le asiste razón al a quo al afirmar que en este asunto no es procedente la aplicación del artículo 714 del ET, por lo que no operó la firmeza de las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social.
En razón a lo anterior, el cargo de apelación no prospera. Falta de correspondencia y motivación de los actos administrativos Sobre la falta de motivación, el demandante no precisó las razones por las que, a su juicio, el análisis del juez de primera instancia sobre la motivación no era correcto, sino 3 Entró en vigor el 26 de diciembre de 2012 con la publicación en el Diario Oficial No. 48.655. 4 Corte Constitucional, sentencia C-430 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 5 Cfr. sentencias del 30 de julio de 2020, Exp. 24179 y del 3 de marzo de 2022, Exp. 25632, C.P. Milton Chaves García, del 19 de agosto de 2021, Exp. 25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 15 de octubre de 2021, Exp. 23623 y del 28 de abril de 2022, Exp. 24131, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00508-01 (26690) Demandante: Lira Seguridad Ltda. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador que se limitó a reproducir los conceptos expuestos en la demanda, sin refutar de manera directa y concreta los fundamentos del Tribunal.
En lo que refiere a la falta de correspondencia entre los actos acusados y el requerimiento para declarar, la demandante trajo argumentos sobre la analogía que se debería aplicar en el presente asunto frente a un proceso de nulidad y restablecimiento que conoció esta Corporación en segunda instancia; sin embargo, de dichos argumentos no se extrae argumento alguno que esta Sala pueda analizar frente al cargo de apelación propuesto.
IBC - conceptos constitutivos de salario – artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 La demandante cuestiona la sentencia de primera instancia, porque a su juicio las bonificaciones no tienen naturaleza salarial y se deben excluir en el cálculo del IBC. De manera reiterada6, la Sección ha considerado que para establecer si las bonificaciones constituyen salario para efectos de calcular el aporte al Sistema Integral de la Protección Social, se debe verificar si son salario “ya sea por esencia o porque no existe pacto entre las partes intervinientes en la relación laboral de excluirlas del salario (pacto de exclusión salarial)” y se ha precisado7 que “no es constatar si el pago se realizó de manera ocasional o habitual”.
En la sentencia SU 2021CE-SUJ-4-0048 se analizó el alcance y contenido de los pactos de desalarización de factores salariales que sean habituales u ocasionales para que no integren el IBC de aportes al Sistema de la Protección Social, para lo cual estableció las siguientes reglas de decisión: “(…) 1. El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. 2.
En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 3. El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 4.
El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes. 5. Los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces. Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar 6 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia del 6 de agosto de 2014,expediente 20030, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, reiterada en las sentencias del 17 de marzo de 2016, expediente 21519, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 15 de junio de 2016 y 5 de abril de 2018, expedientes 20873 y 21598, respectivamente, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia de 15 de junio de 2016, radicado nro. 250002337000-2012-00409-01 (20873), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativos, Sección Cuarta. Sentencia SU 2021CE-SUJ-4- 004 de 9 de diciembre de 2021, exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00508-01 (26690) Demandante: Lira Seguridad Ltda. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.” En las reglas 2 y 4 de la sentencia SU 2021CE-SUJ-4-0049 se consideró que los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social10; pero el pacto de desalarización debe estar debidamente probado.
En el caso bajo estudio, el a quo acogió los argumentos expuestos por la UGPP y determinó que los pagos por bonificaciones realizadas a los trabajadores de la sociedad demandante son constitutivos de salario conforme el artículo 127 del CST, por lo que deberían ser incluidos en el IBC. De las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que la demandante allegó un contrato de trabajo suscrito con el trabajador José de Jesús Buitrago Rivera, con el que pretende demostrar que la bonificación se encontraba desalarizada y no se tuviera en cuenta dentro del IBC.
En este caso, se convino como voluntad del empleador el pago de forma extralegal y por mera liberalidad “Todos los conceptos, emolumentos, enunciados en el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50. 90, no constituyen salario en ningún caso ni en ningún evento. La empresa podrá reconocer extralegalmente y por mera liberalidad, en forma habitual u ocasional, beneficios o auxilios no salariales, destinados al grupo familiar, para gastos médicos, compra medicamentos, calamidad doméstica, alimentación, vivienda, vestuario, escolaridad, representados en bonos o auxilios o beneficios especiales de desplazamientos o movilidad personal y/o familiar.
Los anteriores beneficios o auxilios extralegales podrán ser revocados en cualquier tiempo. Tampoco es salario los beneficios o auxilios, habituales u ocasionales que se le entreguen al trabajador, en dinero o en especie, para alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales de vacaciones, de servicios o navidad.- La empresa determina cancelar el valor de Veinticinco Mil Pesos M/cte.
($25.000) por la instalación de cada cámara y el valor de Siete Mil Quinientos Pesos M/cte. ($7.500) por mantenimiento de cámaras, para la cancelación de estos valores deberá diligenciar las planillas de control que entregara el Director de Operaciones y quien a su vez las presentará a Gestión Humana como soporte para el respectivo pago.
Por lo anterior estos pagos no constituyen salario en ningún caso y ningún evento, los anteriores beneficios o auxilios extralegales podrán ser revocados en cualquier tiempo”.11 De acuerdo con lo expuesto, para la Sala respecto de la denominada bonificación por productividad, en el contrato laboral se contemplaron algunos pagos que no constituyen salario, que se describen como “beneficios o auxilios no salariales”, los cuales se refieren a los netamente no salariales contemplados en el artículo 128 del C.S.T. como los son transporte, salud, vivienda, educación, alimentación, etcétera, los cuales no coinciden con la naturaleza con que la sociedad demandante registró las bonificaciones en su nómina.
Esta Sección consideró en la mencionada sentencia de unificación que los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social se presumen veraces, a no ser que la UGPP los objete y los tome como pagos constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, de suerte que corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.
En el caso concreto, la bonificación pagada por la sociedad demandante a sus trabajadores no se encuentra incluida de manera expresa en los contratos laborales, 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia SU 2021CE-SUJ-4- 004 de 9 de diciembre de 2021, Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. 10 En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996. 11 Posición 2 SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2019-00508-01 (26690) Demandante: Lira Seguridad Ltda. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador por lo que no probó la condición de no salarial de las bonificaciones pagadas a sus trabajadores o su pacto de desalarización, de suerte que debe concluirse que las mismas sí integran la base de liquidación de los aportes parafiscales, como lo sostuvo la UGPP en los actos demandados.
Por lo tanto, el cargo de apelación no prospera. IBC en los casos que se registraron novedades de vacaciones - artículo 70 del Decreto 806 de 1998 En su recurso de apelación, la sociedad demandante indica que las vacaciones disfrutadas y compensadas no constituyen salario, toda vez que obedecen a un descanso remunerado, y en consecuencia no deben hacer parte de la base de cotización, y únicamente deben ser consideradas para el pago de los parafiscales de conformidad con la Ley 21 de 1982.
El inciso segundo del artículo 70 del Decreto 806 de 199812, establece que “[l]as cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos”.
En cuanto a la base de liquidación de los aportes al sistema parafiscal (SENA, ICBF y CCF), el artículo 17 de la Ley 21 de 198213, establece que “[s]e entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”.
De lo anterior se colige que cuando se registra la novedad de vacaciones, las cotizaciones al sistema de pensión y salud se efectuarán sobre la base del último salario reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador inició su disfrute conforme con lo establecido en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998. Por otra parte, en los subsistemas de SENA, ICBF y Cajas de Compensación, las vacaciones y la compensación en dinero de estas sí integran el IBC para liquidar las contribuciones parafiscales, según lo prevé el artículo 17 de la Ley 21 de 1982.
Frente a este cargo, el a quo tomó como ejemplo el caso de los trabajadores Nicolás Eduardo Torres Almanza y Ferney Cardona Londoño, sobre los cuales efectuó la liquidación de los aportes al Sistema de la Protección social por los meses de septiembre y junio del año 2013, respectivamente. Sin embargo, la sociedad demandante no identificó las causales de inconformidad respecto del análisis efectuado por el Tribunal, ni cuestionó el cálculo del IBC cuando registraron la novedad de vacaciones, en consecuencia, se niega el cargo de apelación. Condena en costas No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA14, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 12 Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional. 13 Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones. 14 CPACA.
Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00508-01 (26690) Demandante: Lira Seguridad Ltda. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 31 de marzo de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN.