REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Demandante: TRITURADOS DEL TOLIMA LTDA. Demandados: INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO Y OTRO Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - EXPROPIACIÓN JUDICIAL – FALTA DE JURISDICCIÓN Síntesis del caso: la parte demandante alega un daño consistente en la imposibilidad de explotación de una zona de terreno adquirida por el INCO vía expropiación judicial, por razón de la construcción de una obra pública, actividad para la cual contaba con la correspondiente licencia y registro.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 1170 a 1187 cdno. apelación) contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima (fls. 1141 a 1156 cdno. apelación) mediante la cual se declaró la excepción de pleito pendiente en los siguientes términos: “DECLARAR probada la excepción de pleito pendiente y como consecuencia se termina el presente proceso”.

(fl. 1165 cdno. apelación- negrillas y mayúsculas fijas del texto original -). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 14 de febrero de 2011 (fl. 1 cdno. ppal. 1) la sociedad Triturados del Tolima SA por intermedio de apoderado judicial presentó demanda de reparación directa consagrada en el artículo 86 del CCA (fls. 354 a 399 cdno. ppal. 1) con las siguientes pretensiones: “Primera: Que, se declare patrimonial y solidariamente responsables al Instituto Nacional de Concesiones “INCO” y a la Concesionaria San Rafael Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 2 S.A., por los perjuicios económicos que le causaron a la Sociedad Trituradora del Tolima LTDA., por la construcción de la obra vial Girardot – Ibagué – Cajamarca, doble calzada variante Chicoral, Tramo 1, que en ese trayecto va desde la vereda Llano de la Virgen hasta Coello, a que hace referencia el contrato de concesión No. 007 de agosto 13 de 2007, celebrado entre el Instituto Nacional de Concesiones INCO y la Concesionaria San Rafael S.A., con sus otro sí, modificación y adición, dentro del área de concesión minera No. 16882 de septiembre 22 de 2006, celebrado por mi mandante con el Instituto Colombiano de Geología y Minería INGEOMINAS, por IMPEDIR EN FORMA TOTAL Y DEFINITIVA LA EXPLOTACIÓN de materiales de construcción y demás concesibles, como reserva realmente aprovechable, consistentes en 265.705 metros cúbicos de gravas de cantera y 1.062.820 metros cúbicos de arenas de cantera, a razón de $10.486 y $7.856 metros cúbicos respectivamente, como precio comercial, oficial en boca de mina (Res. 0540 julio 30 de 2009 de la Unidad de Planeación Minero Energética), suma resultante que se depura con el 17.34% (porcentaje de rentabilidad), para consolidar un gran total de $1.930.931.235, por concepto de PERJUICIOS ECONÓMICOS QUE SE LE HAN OCASIONADO, a la Sociedad Triturados del Tolima LTDA. Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al Instituto Nacional de Concesiones “INCO” y a la Concesionaria San Rafael SA, a título de daños materiales el equivalente a mil novecientos treinta millones novecientos treinta y un mil doscientos treinta y cinco pesos ($1.930.931.235) o la suma que resultare probada dentro del proceso, cuya justificación razonada se hace en el acápite pertinente a los daños de esta demanda y que por lo mismo acepten DEBER y se obligan a PAGAR a favor de la sociedad Triturados del Tolima Ltda., la suma antes referida, indexada, más los intereses corrientes y moratorios, a la tasa máxima permitida, desde el 1º de diciembre de 2008 y hasta cuando se verifique el pago total de la obligación. Primera Subsidiaria: De manera subsidiaria solicito que la exigibilidad de la obligación, en la forma pedida en la pretensión segunda que antecede, una vez se produzca el fallo condenatorio, se haga efectiva a partir del 17 de diciembre de 2010, fecha de la precitada obra vial y hasta cuando se verifique el pago total de la obligación.” (fls. 354 y 355 cdno. ppal. – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original) 2.

Hechos Como fundamento fáctico la parte actora invocó, en síntesis, lo siguiente: 1) El 26 de julio de 1993, mediante Resolución no. 53059 el Ministerio de Minas y Energía le concedió a la sociedad Triturados del Tolima Ltda licencia de exploración y posterior explotación de materiales de construcción y demás concesionables en un yacimiento ubicado en los municipios de Coello y El Espinal (Tolima), posteriormente, dicha persona jurídica celebró con Ingeominas el contrato de concesión minera no. 16882 del 22 de septiembre de 2006 para el montaje y explotación de materiales de Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 3 construcción y demás concesibles en el lugar antes referido, el cual se encuentra registrado y constituye título minero con vigencia hasta el 15 de diciembre de 2031. 2) El 24 de febrero de 1995, la empresa demandante adquirió a través de escritura pública no. 149 de la Notaría Primera del Círculo del Espinal el predio rural denominado “El Refugio”, ubicado en la vereda Llano de la Virgen del municipio de Coello (Tolima) con un área aproximada de 39 hectáreas con 1358 m2, identificado con matrícula inmobiliaria no. 357-27239 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de El Espinal (Tolima). 3) El 13 de agosto de 2007, el Instituto Nacional de Concesiones – INCO y la Concesionaria San Rafael celebraron el contrato de concesión no. 007 para la construcción de la doble calzada “variante Chicoral” localizada en los municipios de Flandes, El Espinal y Coello (Tolima), el cual fue objeto de la modificación no. 1 del 24 de abril de 2008 donde se estipuló que en virtud de lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley 105 de 1993 el concesionario estaba facultado para que en representación del INCO iniciara el procedimiento de adquisición de predios para la ejecución de ese proyecto. 4) La Concesionaria San Rafael adelantó con la sociedad Triturados del Tolima Ltda el proceso de oferta de compra sobre un área de 8.074,21 m2 del predio “El Refugio”, al no ser aceptada la oferta, el trámite administrativo concluyó con la expedición de la Resolución no. 397 del 22 de septiembre de 2008 proferida por el Instituto Nacional de Concesiones – INCO en la cual, por motivos de utilidad pública, se ordenó la iniciación del trámite judicial de expropiación de una parte del referido inmueble. 5) Para facilitar la realización de la obra, el 11 de agosto de 2007 la sociedad demandante suscribió con la Concesionaria San Rafael el acta de recibo y entrega anticipada de los 8.074,21 m2 que hacían parte del inmueble “El Refugio”, de modo que, a partir de esa fecha, la firma contratista llevaría a cabo la totalidad de los trabajos necesarios para la ejecución de la obra pública respectiva y, para ello procedería al ingreso de maquinaria y personal requerido, las obras empezaron en el mes de diciembre de 2008. 6) La anterior circunstancia implicó que en el área intervenida por la obra pública la empresa demandante no pudiera ejercer actos de explotación sobre los materiales Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 4 de construcción y demás concesibles en un área aproximada del 2.5% del área total del título minero, de esta manera, durante los años 2009 y 2010 remitió una serie de oficios dirigidos a la Concesionaria San Rafael y al INCO con el propósito de que le reconocieran los perjuicios económicos causados por dicha circunstancia pero, estos no tuvieron una respuesta satisfactoria. 3.

Contestación de la demanda El 25 de febrero de 2011, la demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Tolima quien ordenó la notificación personal al Instituto Nacional de Concesiones – INCO y a la Concesionaria San Rafael SA (fl. 401 cdno. ppal. 1). 3.1 Concesionaria San Rafael SA El 3 de junio de 2011 contestó la demanda a través de apoderado quien solicitó que las pretensiones fueran negadas (fls. 426 a 456 cdno. ppal. 2), en apoyo de lo cual propuso las siguientes excepciones: 1) “Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto”, debido a que en el Juzgado Primero Civil de Circuito de El Espinal (Tolima) cursa el proceso de expropiación con radicación no. 2009-00069 instaurado por el INCO contra Triturados del Tolima Ltda, en virtud de lo ordenado en la Resolución no. 397 del 22 de septiembre de 2008 por el INCO, la correspondiente demanda fue admitida por auto del 10 de junio de 2009 y notificado por aviso el 28 de febrero de 2011, esto es, con antelación a la notificación del auto admisorio de la demanda de la acción de reparación directa la cual tuvo lugar el 6 de abril de 2011. 2) “Inexistencia de daño por inexistencia de un derecho”, pues, pese a que la demandante contaba con título minero y era propietaria de la franja utilizada para la obra pública, el material minero existente en el subsuelo de dicha zona no le pertenecía hasta tanto fuera explotado debido a que era del dominio de la Nación y, en ese entendido, no le asistía el derecho a reclamar perjuicios por tal circunstancia. 3) “No idoneidad de la acción”, por razón de que si el suelo, el subsuelo y el material existente en la zona destinada para la obra pública eran parte de la Nación no era viable exigir la indemnización solicitada y, si el hecho dañoso consistió en que se Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 5 tomó material para utilizarlo en la vía, este era un daño que debía pedirse ante el concesionario y los subcontratistas mediante una acción ordinaria civil. 4) “Caducidad”, por cuanto el término para presentar la acción de reparación directa debe contabilizarse desde el momento en que el Estado inscribió la oferta de adquisición de los predios que conforman la franja destinada a la obra pública en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Espinal ya que, desde ese momento el terreno quedó afectado a la construcción de la vía y por fuera del comercio, hecho que ocurrió el 9 de julio de 2008, fecha desde la cual transcurrieron más de dos años hasta la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial el 30 de noviembre de 2010. 3.2 Instituto Nacional de Concesiones - INCO1 Contestó la demanda el 8 de junio de 2011 (fls. 461 a 467), oportunidad en la que se opuso a las pretensiones con sustento en las excepciones que a continuación se relacionan: 1) “Inexistencia de responsabilidad del INCO y falta de legitimación en la causa por pasiva”, puesto que celebró un contrato de concesión con la Concesionaria San Rafael SA en los términos del numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual implica que ese contratista debía asumir por su cuenta y riesgo la gestión de los terrenos necesarios para la construcción de la vía, circunstancia que incluía los recursos para su adquisición y las indemnizaciones que se causaran a los propietarios o tenedores con derechos sobre los predios, de conformidad con la cláusula 10.36 del respectivo contrato. 2) “Inexistencia del daño referido a la imposibilidad de explotación futura”, dado que la imposibilidad de explotación de las franjas de terreno ocupadas corresponde a un daño incierto, la actividad minera está sometida a un alea que impide que se garantice que en una determinada zona se hallen yacimientos que permitan la extracción del material, es por eso que el artículo 66 del Código Minero dispone que el concesionario de un título de concesión minera no tiene derecho a reclamar indemnización por no encontrar minerales a explotar en cantidad y calidad comercial. 1 En virtud del Decreto 4116 del 3 de noviembre de 2001 dicha entidad pública cambió su naturaleza jurídica de establecimiento público al de agencia estatal de naturaleza especial del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en adelante denominada Agencia Nacional de Infraestructura – ANI.

Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 6 3) “Inexistencia del daño referente a la imposibilidad de explotación económica por la ocupación de las franjas de terreno con la construcción de la vía”, porque, una vez el Estado entró en posesión de la zona afectada y empezó a ejercer actos de señor y dueño con ocasión de la entrega de la respectiva franja, podía realizar cualquier actividad incluida la disposición del suelo, el subsuelo y los materiales allí existentes. 4) “Pleito pendiente”, por el hecho de que lo relacionado con la indemnización por la privación del derecho de dominio de una parte del predio de la demandante y los consecuentes perjuicios, incluidos los relacionados con la imposibilidad de explotación de una parte del mismo, son aspectos que se debaten en el proceso de expropiación judicial que cursa en el Juzgado Primero Civil del Circuito de El Espinal (Tolima) con radicación no. 2009-0069-00. 4.

Llamados en garantía En auto del 14 de junio de 2011, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió el llamamiento en garantía realizado por la Concesionaria San Rafael SA respecto de la Compañía Mundial de Seguros SA y Seguros Colpatria2 (fls. 300 a 302 cdno. 7). 1) La Compañía Mundial de Seguros SA se pronunció en escrito del 30 de agosto de 2011 donde propuso como excepciones las siguientes: (i) “inexistencia del derecho a una indemnización”, toda vez que el riesgo que ampara la póliza no. P-100000883 respecto de la ejecución del contrato de obra pública no. 007 de 2002 cuyo beneficiario era dicha concesionaria aún no se había presentado, además, los posibles perjuicios reclamados en la demanda no eran imputables a dicho contratista y no eran indemnizables los derechos a explotar la mina entregada en concesión, ya que no constituían un ítem amparado y;

(ii) “límite de la suma asegurada y deducible”, pues, en el caso de que se acepte que la póliza debe ser afectada, el monto máximo indemnizable es de $124.125.540 (fls. 323 a 331 cdno. 7). 2) Pese a que Seguros Colpatria fue notificado del auto que admitió el llamamiento en garantía, dicha empresa no presentó contestación (fl. 313 y 314 cdno. 7). 2 En ese auto también se resolvió el llamamiento en garantía que el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) hizo respecto de la Concesionaria San Rafael SA pero, este fue negado porque esta ya se encontraba vinculada al proceso como parte demandada (fls. 301 y 302 cdno. 7).

Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 7 5. La sentencia de primera instancia El 11 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada la excepción de pleito pendiente (fls. 1141 a 1165 cdno. apelación) por estimar lo siguiente: 1) Se demostró que debido a la construcción de la obra pública y la imposibilidad de llegar a un acuerdo de enajenación voluntaria para la adquisición de una parte del bien de propiedad de la demandante, el Instituto Nacional de Concesiones (INCO), por motivos de utilidad pública ordenó la iniciación del trámite de judicial de expropiación mediante la Resolución no. 397 del 22 de septiembre de 2008, el cual fue tramitado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de El Espinal (Tolima). 2) Lo anterior implica la existencia de pleito pendiente, por cuanto en aquel proceso de expropiación, como en el de reparación directa, se encuentran implicadas las mismas partes, discuten como pretensión el valor a indemnizar sobre el bien expropiado y el litigio tiene como origen la misma causa que, no es otra que la construcción de la obra de la mencionada doble calzada. 3) Según lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 62 de la Ley 388 de 1995, norma aplicable al proceso de expropiación, la indemnización que decrete el juez debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante, luego, debe ser en dicho trámite en el cual la sociedad demandante debe demostrar los valores a indemnizar por dichos conceptos, incluido el que denomina “imposibilidad de explotación”. 6.

El recurso de apelación En escrito del 24 de febrero de 2014 la parte demandante solicitó que se revoque la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones de la demanda (fls. 1170 a 1178 cdno. apelación) por cuanto: 1) La sentencia apelada no se refirió a los resultados de la prueba pericial emitida por Jaime Orlando Ruiz Romero que, luego de ser objetada, dio lugar a un segundo dictamen elaborado por el auxiliar de la justicia Maximiliano Mesa Rubio.

Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 8 2) No se reúnen los requisitos para declarar la excepción de pleito pendiente respecto del proceso de expropiación con radicación no. 2009-00069 que se tramita ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de El Espinal, por cuanto (i) no hay identidad de partes, pues, en aquel proceso figura como demandante el INCO y como demandada la sociedad Triturados del Tolima SA, es decir, la condición en la que actúan es distinta y, (ii) la controversia no versa sobre el mismo objeto ya que, en el proceso de expropiación se discute la indemnización del inmueble y su valor comercial sobre el suelo, en cambio, en la jurisdicción contenciosa administrativa se debate la reparación de los perjuicios por la imposibilidad de ejercer explotación sobre el subsuelo, aspecto que no puede dirimir el referido juez civil por ser propio de derecho administrativo, minero ambiental y vial, además, la pretensiones en uno y otro caso son diferentes. 3) La competencia para dirimir el asunto recae en el juez administrativo porque al debatirse lo relacionado con el subsuelo ello implica que el litigio recaiga sobre un bien de propiedad del Estado, además, la demanda se dirige en contra de una entidad pública. 4) No existe pleito pendiente, por cuanto el Juzgado Primero Civil del Circuito de El Espinal en sentencia del 28 de marzo de 2011 decretó la expropiación en favor del INCO sobre un área de terreno equivalente a 8.074,21 m2 que hace parte del inmueble de mayor extensión denominado “El Refugio”, decisión que fue confirmada en segunda instancia el 12 de diciembre de 2011 por la Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial del Tolima, de manera que “lo único que obra pendiente de decisión ante la jurisdicción civil es el incidente sobre la valoración del bien expropiado.”. 5) Los perjuicios económicos en el proceso de expropiación son una cuestión accidental, en cambio, los reclamados en el proceso contencioso administrativo constituyen la cuestión sustancial, a parte de lo anterior, el hecho de que ya no sea titular de una porción del suelo donde podía realizar la explotación obligaría a dicha sociedad a tramitar un proceso de servidumbre minera3. 3 Consideraciones expresadas por la parte demandante en escrito radicado el 4 de marzo de 2014 en el que presentó argumento adicionales al recurso de apelación (fls. 1188 a 1191 cdno. apelación).

Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 9 7. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 3 de junio de 2014 se admitió el recurso de apelación (fl. 1218 cdno. apelación) y, posteriormente4, el 2 de octubre de 2015 (fl. 1247 cdno apelación) se corrió traslado a las partes para para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto, quienes en el plazo concedido expresaron: 1) La Concesionaria San Rafael SA solicitó que la sentencia impugnada se confirme porque sí está demostrada la excepción de pleito pendiente, reiteró lo expuesto en la demanda y agregó que la apelación solo podía resolver lo que fue motivo de inconformidad por la parte actora; en relación con los perjuicios reclamados, expresó que el primer dictamen rendido en este proceso por Jairo Orlando Ruiz indicó que los materiales que aparentemente se dejaron de extraer no eran de cantera sino de río, de suerte que tenían un menor valor y, el segundo dictamen, realizado luego de que el anterior fuera objetado, contiene una serie de errores sobre el cálculo del área afectada, el volumen del material a extraer y el precio del mismo (fls. 1248 a 1278 cdno. apelación.). 2) La sociedad Triturados del Tolima Ltda reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fls. 1279 a 1299 cdno. apelación). 3) El INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), insistió en su oposición a las pretensiones de la demanda, por cuanto sí se halla demostrada la excepción de pleito pendiente e incluso la de caducidad conforme lo propuso en la contestación de la demanda (fls. 1304 y 1305 cdno. ppal.). 4) La sociedad llamada en garantía, Mundial de Seguros SA, solicitó confirmar la sentencia impugnada debido a que los argumentos de la apelación carecen de la fuerza suficiente para que sea revocada, porque el proceso de expropiación es el escenario adecuado para que se reclamen la totalidad de los perjuicios producto de esa medida, indemnización que debía comprender el daño emergente y el lucro cesante (fls. 1300 a 1303 cdno. apelación). 4 Mediante memoriales del 7 de marzo de 2014 (fls. 1193 a 1195 cdno. apelación) y del 8 de mayo de 2014 (fls. 1220 a 1221 cdno. apelación) la parte demandante anexó al proceso algunos documentos para que fueran tenidos como prueba, no obstante, a través de auto del 29 de mayo de 2015 esta instancia se abstuvo incorporarlos al proceso por cuanto estos ya obraban en el expediente (fls.1243 a 1245 cdno. apelación).

Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 10 5) El Ministerio Público guardó silencio (fl. 1306 cdno. apelación). II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisión que se adoptará, 2) falta de jurisdicción, 3) conclusión y 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y decisión que se adoptará Presentada la demanda de manera oportuna5, corresponde a la Sala determinar si se reúnen los elementos requeridos para declarar extracontractual y patrimonialmente responsables al Instituto Nacional de Concesiones – INCO (hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI) y a la Concesionaria San Rafael SA del supuesto daño ocasionado a la sociedad Triturados del Tolima Ltda, por el hecho de la imposibilidad de explotación de material de construcción y demás concesibles localizados en el subsuelo de una franja de terreno que fue de su propiedad, la cual fue afectada por la construcción de una obra pública y respecto de la cual se llevó a cabo un proceso de expropiación judicial ante la jurisdicción ordinaria civil.

El tribunal de primera instancia declaró la excepción de pleito pendiente, consideró que entre la presente acción de reparación directa y el proceso de expropiación que tramita un juez civil, iniciado con anterioridad, existe litispendencia debido a la identidad de partes, objeto y causa; en la apelación, la parte demandante manifestó que no es cierto que esté demostrada dicha excepción debido a que: no existe identidad de partes, en el trámite de expropiación los aquí participantes acudieron en roles distintos ya que en aquel proceso la entidad pública figura como demandante y la sociedad Triturados del Tolima como demandada y, el objeto es distinto, por cuanto aquí no persigue la indemnización referente al precio de la franja de terreno de la cual era propietaria, sino la imposibilidad de explotar una parte del subsuelo 5 Según los hechos de la demanda, el daño consistente en la imposibilidad de explotación del material de construcción y demás concesibles tuvo lugar desde la entrega anticipada de la franja de terreno afectada a la obra pública a la Concesionaria San Rafael SA, esto es, el 11 de agosto de 2009 (fls. 211 a 213 cdno. ppal. 1), de manera que el plazo para presentar la demanda vencía el 12 de agosto de 2011 y como se radicó el 14 de febrero de 2011 (fl. 1 cdno. ppal.), es obligatorio concluir que la acción fue impetrada dentro del término de dos años establecido en el numeral 8 del artículo 136 del CCA, esto sin contar que el término de caducidad se suspendió desde el 30 de noviembre de 2010 hasta el 14 de febrero de 2011 con ocasión de la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación (fls. 349 a 353 cdno. ppal. 1) Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 11 para cuyo efecto contaba con título minero y respecto del cual ya no puede obtener provecho económico debido a la construcción de la obra pública, aspecto que considera que es propio de la competencia de la jurisdicción de los contencioso administrativo.

El fallo apelado será modificado porque esta Sala estima que no se configuran los elementos para la declaración de la excepción de pleito pendiente sino la de falta de jurisdicción, en vista de que los asuntos que se relacionan con los daños provocados en virtud de un trámite de expropiación judicial son de la esfera propia del juez civil a quien, conforme a las normas procesales pertinentes, le corresponde dirimir acerca de los daños y consecuentes perjuicios que se causen con ocasión de la afectación del predio en razón de la obra pública, lo cual incluye el daño emergente y el lucro cesante por mandato del numeral 6 del artículo 62 de la Ley 388 de 1997. 2.

Falta de jurisdicción Para abordar el presente análisis la Sala se referirá a los siguientes aspectos: 1) la expropiación, 2) hechos probados y, 3) el caso concreto. 2.1 La expropiación 1) El artículo 58 de la Constitución Política prevé que por motivos de utilidad pública o de interés social puede haber expropiación mediante sentencia judicial o por vía administrativa6, esta última, sujeta al posterior control en acción contenciosa administrativa, en ambos casos, es deber del Estado proceder a la indemnización respectiva7. 6 Acerca de las diferencias entre expropiación judicial y administrativa ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de marzo de 2018, radicación no. 05001-23-31-000-2010-01774-01, CP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 7 “ARTÍCULO 58.

Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.

Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio”. Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 12 Si bien es cierto que en principio la Ley 9 de 1989 y la Ley 388 de 1997 refieren a aspectos relacionados con el ordenamiento territorial y la función pública de urbanismo, no lo es menos que, por integración normativa sí eran las normas aplicables para la época de los hechos en lo relacionado con la expropiación de bienes para proyectos de infraestructura vial, no solo porque sobre la materia no existía otra norma que regulara los trámites de expropiación judicial y administrativa, sino, también, porque la Ley 105 de 1993, que reglamenta el sector transporte, en el artículo 358 solamente se refería a la expropiación administrativa para cuyo efecto remitía a “los requisitos señalados en las normas que regulen la materia”9.

Aclarado lo anterior, se tiene que los motivos de utilidad pública los describe el artículo 58 de la Ley 388 de 1997, uno de ellos es, justamente, la ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial y sistemas de transporte masivo10. 2) En este contexto, el ordenamiento consagra que primero debe agotarse una etapa de negociación voluntaria y, solo cuando esta fracase es posible continuar con el respectivo trámite de expropiación, ya fuere por vía judicial o administrativa, en ese orden ideas, la negociación voluntaria fracasa cuando el propietario del inmueble afectado guarda silencio, se niega a negociar el precio o porque no cumple lo acordado11. 8 El artículo 35 de la Ley 105 de 1993 preceptúa: “El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, los departamentos a través del gobernador y los municipios a través de los alcaldes, podrán decretar la expropiación administrativa con indemnización, para la adquisición de predios destinados a obras de infraestructura de transporte.

Para el efecto deberán ceñirse a los requisitos señalados en las normas que regulen la materia.”. 9 Lo concerniente a las normas aplicables a los trámites de expropiación en materia de infraestructura vial se definió con más claridad en la Ley 1862 de 2013 “por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias”, debido a que en el artículo 20, modificado por el artículo 3 de la Ley 1742 de 2014, dispuso de manera expresa, lo siguiente: “La adquisición predial es responsabilidad del Estado y para ello la entidad pública responsable del proyecto podrá adelantar la expropiación administrativa con fundamento en el motivo definido en el artículo anterior, siguiendo para el efecto los procedimientos previstos en las Leyes 9ª de 1989 y 388 de 1997, o la expropiación judicial con fundamento en el mismo motivo, de conformidad con lo previsto en las Leyes 9ª de 1989, 388 de 1997 y 1564 de 2012(…). ” (destaca la Sala). 10 El literal e) de dicha norma prevé: "Para efectos de decretar su expropiación y además de los motivos determinados en otras leyes vigentes se declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines: (…) e) Ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo.”. 11 Al respecto, el artículo 61 de la Ley 388 preceptúa: “(…) La comunicación del acto por medio del cual se hace la oferta de compra se hará con sujeción a las reglas del Código Contencioso Administrativo y no dará lugar a recursos en vía gubernativa.

Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa. No obstante lo anterior, durante el proceso de expropiación y siempre y cuando no se haya dictado sentencia definitiva, será posible que el propietario y la administración lleguen a un acuerdo para la enajenación voluntaria, caso en el cual se pondrá fin al proceso”.

Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 13 3) En relación con la expropiación judicial, el trámite es regulado por el artículo 62 de la Ley 388 de 199712, y consiste en que una vez fracasada la etapa de negociación directa la entidad respectiva emite un acto administrativo a través del cual ordena la iniciación del proceso judicial de expropiación, acto contra el cual solo cabe el recurso de reposición. Según el numeral 4 del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, son los jueces civiles de circuito los competentes para conocer, en primera instancia, de dicho proceso y se tramita según lo contemplado en los artículos 451 a 459 de ese compendio procesal, los cuales exigen la presentación de una demanda de expropiación con los requisitos allí establecidos que, si se cumplen, debe ser admitida y de ella se debe correr traslado al demandado, vencido el término respectivo el cual el juez simplemente dicta sentencia en la cual decide si decreta o no la expropiación. Debe igualmente advertirse, que según lo dispuesto en el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil13 es en dicho proceso donde el respectivo juez debe designar a los peritos para estimar no solo el valor de la cosa expropiada (daño emergente) sino también la indemnización en favor de los diferentes interesados, norma que guarda concordancia con el numeral 6 del citado artículo 62 de la Ley 388 de 1997, según el cual “la indemnización que decretare el juez comprenderá el daño emergente y el lucro cesante.” 4) Acerca de la expropiación administrativa, el artículo 59 de la Ley 388 de 199714 preceptúa que la Nación, las entidades territoriales, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta de los diferentes órdenes tienen la competencia para adquirir inmuebles, ya sea por enajenación voluntaria o para decretar la expropiación. 12 Norma aplicable para la época de los hechos, antes de la derogatoria prevista en el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. 13 El artículo 456 del Código de Procedimiento Civil dispone: “El juez designará peritos que estimarán el valor de la cosa expropiada y separadamente la indemnización a favor de los distintos interesados.” 14 El artículo 59 de la Ley 388 de 1996 reza: “El artículo 11 de la Ley 9 de 1989, quedará así: Además de lo dispuesto en otras leyes vigentes, la Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios podrán adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de inmuebles para desarrollar las actividades previstas en el artículo 10 de la Ley 9 de 1989.

Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores, de los órdenes nacional, departamental y municipal, que estén expresamente facultadas por sus propios estatutos para desarrollar alguna o algunas de las actividades previstas en el artículo 10 de dicha Ley, también podrán adquirir o decretar la expropiación de inmuebles para el desarrollo de dichas actividades." Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 14 Se trata de una modalidad de expropiación excepcional la cual, si bien puede tramitarse a continuación del fracaso de la enajenación voluntaria, requiere la existencia de condiciones especiales de urgencia15, según los criterios determinados por los artículos 64 y 65 de la Ley 388 de 1997 y, a diferencia de la expropiación judicial, se realiza mediante acto administrativo en el cual también se debe fijar el precio indemnizatorio que debe reconocerse al propietario del bien afectado. 2.2 Los hechos probados De conformidad con las pruebas aportadas al proceso, los hechos probados más relevantes son los siguientes: 1) La sociedad Triturados del Tolima SA era la propietaria de la totalidad del inmueble denominado “El Refugio”, ubicado en la vereda “Llano de la Virgen” del municipio de Coello (Tolima) con un extensión superficiaria de 37 hectáreas y 8.565 m2, el cual adquirió por compra a la señora María Ilsa Rojas mediante escritura pública no. 149 del 24 de febrero de 1995 de la Notaría Primera del Círculo de El Espinal (fls. 119 a 202 cdno. ppal. 1), identificado con el folio de matrícula inmobiliaria no. 357-0006539 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de El Espinal (Tolima) (fl. 206 cdno. ppal. 1).

De igual modo, dicha empresa suscribió el contrato de concesión no. 16882 del 22 de septiembre de 2006 con el INGEMOMINAS para la construcción, montaje y explotación económica de un yacimiento de materiales de construcción y demás concesibles en una extensión superficiaria de 434 hectáreas y 6256 metros cuadrados (fls. 10 a 19 cdno. ppal. 1), el cual contaba con el correspondiente certificado de registro minero (fl. 20 cdno. ppal. 1). 2) Por su parte, el 13 de agosto de 2007, entre el INCO y la Sociedad Concesionaria San Rafael SA se celebró el contrato de concesión no. 007 con el objeto de realizar los estudios y diseños definitivos, gestión predial, ambiental, social, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial “Girardot-Ibagué-Cajamarca-GIC” (fls. 22 a 114 cdno. ppal. 1). 15 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de diciembre de 2015, expediente no. 25000-23-24-000-2006-01002-01, CP Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 15 3) Para la realización de la obra mencionada se requería de una franja de terreno de 8.074 m2, ubicada en las abscisas K14+002,21 y K14+192,69 que hacían parte del referido inmueble “El Refugio”, de modo que, con sustento en un avalúo técnico administrativo la Concesionaria San Rafael SA realizó una oferta de compra a la sociedad Triturados del Tolima Ltda el 8 de julio de 2008 (fl. 209 cdno. ppal. 1), no obstante, dentro de los 30 días hábiles siguientes de que trata el inciso cuarto del artículo 61 de la Ley 388 de 1997 para llegar a un acuerdo formal de enajenación voluntaria, no se obtuvo respuesta de la empresa propietaria del bien (fl. 209 cdno. ppal. 1). 4) Debido a lo anterior, el 22 de septiembre de 2008 el INCO emitió la Resolución no. 397 por medio de la cual ordenó que, por motivos de utilidad pública e interés social, se diera inicio al proceso judicial de expropiación sobre el inmueble de la referencia (fls. 207 a 2010 cdno. ppal. 1). 5) Al margen de lo anterior, el 11 de agosto de 2009, entre la sociedad Triturados del Tolima Ltda y la Concesionaria San Rafael SA se firmó un acta de recibo y entrega anticipada de dicha franja de terreno, de la cual se destaca que desde dicha etapa la mencionada empresa había manifestado su inconformidad con un avalúo elaborado el 1º de julio de 2008 por la Lonja de Propiedad Raíz del Tolima16, ya que la oferta no incluía la valoración de la zona de terreno amparada por el título minero (fls. 211 a 213 cdno. ppal. 1)17. 6) De otra parte, los trámites adelantados en el proceso de expropiación judicial fueron los siguientes: a) El Instituto Nacional de Concesiones presentó la correspondiente demanda de expropiación con las siguientes súplicas: 16 Se dice en la mencionada acta: “Que una vez notificada la oferta de compra GIC-IB-117-09 de 09 de julio de 2009, la sociedad TRITURADOS DEL TOLIMA mediante oficio radicado en la Concesionaria San Rafael SA el 25 de septiembre de 2008, manifestó su inconformidad con el contenido de la misma, argumentando que el informe Técnico de Avalúo CGIC-1-057 practicado por la Lonja de Propiedad Raíz del Tolima el 1º de julio de 2008, soporte de la referida oferta de compra, no incluye la valoración minera de la zona de terreno amparada por el título contenido en la Resolución 53059 del 26 de julio de 1993 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, y que es requerida para la ejecución del proyecto vial Girardot-Ibagué-Cajamarca.” (fl. 212 cdno. ppal. 1). 17 Debe agregarse que, con posterioridad a dicha fecha, la Concesionaria San Rafael SA le puso de presente a la sociedad de Triturados del Tolima Ltda. una propuesta de cancelación y tasación anticipada por la imposibilidad de explotación de los títulos mineros 15933 y 16882 por un valor de $808.755.105,6 (fls.214 a 222 cdno. ppal. 1), la cual no fue aceptada (fl. 223 a 231 cdno. ppal. 1).

Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 16 “PRETENSIONES PREVIAS Con fundamento en los anteriores hechos y en el derecho aplicable al asunto materia de estudio, ante usted señor Juez, respetuosamente solicito se sirva hacer las siguientes declaraciones u otras similares: PRIMERA: En atención a lo dispuesto en el artículo 62, numeral 3º de la Ley 388 de 1997, solicito al señor Juez que, en el auto admisorio de la demanda, se ordene la entrega anticipada de las zonas de terreno objeto de esta demanda a favor del Instituto Nacional de Concesiones – INCO.

SEGUNDA: que se ordene, en el auto admisorio, la inscripción de la demanda ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Espinal. PRETENSIONES PRIMERA: Decrétese la expropiación por vía judicial a favor del INTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, de: una zona de terreno con un área total de OCHO MIL SETENTA Y CUATRO PUNTO VEINTIÚN METROS CUADRADOS (8.074 m2) (…) que hace parte de un predio de mayor extensión denominado EL REFUGIO, ubicado en la vereda Llano de la Virgen, del Municipio de Coello, Departamento del Tolima (…) de propiedad de la SOCIEDAD TRITURADOS DEL TOLIMA (…).

SEGUNDA: Para efectos de hacer efectiva la transferencia forzosa de la propiedad, ordénese registrar la presenta sentencia, junto con el acta de entrega del inmueble a que se ha venido haciendo referencia, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, correspondiente, para lo cual se librarán las comunicaciones pertinentes. TERCERA: Solicito que se condene en costas al demandando, incluyendo las agencias en derecho.

CUARTA: Que se ordene la cancelación de los gravámenes que afecten el inmueble.” (fls. 265 a 272 cdno. 4). b) La demanda fue conocida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de El Espinal (Tolima) quien admitió la demanda el 10 de junio de 2009, dispuso notificar al demandando y correr traslado por el término de 3 días (fl. 273 cdno. 4), posteriormente, el 18 de septiembre de 2009 decretó la inscripción de la demanda y la entrega anticipada del inmueble18 (fl. 276 cdno. 4) la cual tuvo lugar el 15 de enero de 2010 (fl. 296 cdno. 4). c) La sociedad Triturados del Tolima Ltda se opuso a las pretensiones de la demanda, no solo expresó que tenía derecho al pago de la franja de terreno afectada como daño emergente, sino también, a la “unidad económica de la 18 A pesar de que el Juzgado Primero Civil del Circuito del El Espinal dispuso la entrega anticipada del inmueble en la orden referida, lo cierto es que esta ya se había materializado con anterioridad al inicio del proceso de expropiación judicial el 11 de agosto de 2009 conforme al acta de recibo y entrega anticipada suscrita entre Triturados del Tolima Ltda y la Concesionaria San Rafael SA, a la cual se hizo referencia en los párrafos precedentes.

Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 17 explotación minera, ya que la demandada es titular de la concesión minera no. 16882”. (fls. 310 a 321 cdno. 4). d) El 28 de marzo de 2011, el Juzgado Primero Civil del Circuito de El Espinal (Tolima) profirió sentencia, a través de la cual resolvió expropiar en favor del INCO el área de 8.074,21 m2, determinado por las abscisas K14+002,21 a K14+192,69 que eran parte del predio “El Refugio”, identificado con matrícula inmobiliaria no. 357- 27239 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de El Espinal (Tolima) (fls. 329 a 339 cdno. 4), de igual modo, para efectos de la expropiación, ordenó avaluar el inmueble y designó un perito para el efecto. e) La sociedad Triturados del Tolima Ltda presentó recurso de apelación contra dicha decisión (fls. 341 a 343 cdno. ppal.) la que fue admitida en el efecto devolutivo (fl. 346 cdno. 4), y en desarrollo de ella el 12 de diciembre de 2011 la Sala Civil de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué confirmó la providencia impugnada (fls.112 a 126 cdno. 4). f) A la par de lo anterior, el 6 de junio de 2012, el perito Mario Alfonso González rindió dictamen pericial para el cálculo de los perjuicios, expresamente respecto del precio comercial del bien ($262.825.839), más lo que consideró como daño emergente, relativo al causado por las fajas de retiro del respectivo terreno ($412.134.420) (fl. 374 a 408 cdno. 4). g) Frente a ello, en un primer escrito del 19 de junio de 2012, la sociedad Triturados del Tolima Ltda solicitó aclaración y complementación del dictamen donde no hizo señalamientos respecto de la posibilidad de explotación minera y los dineros dejados de percibir por esa actividad (fls. 141 a 154 cdno. 4); no obstante, en un segundo escrito de la misma fecha, expresó puntualmente que la experticia debía contener el estudio del lucro cesante relacionado con lo que se iba a dejar de producir por no poderse utilizar el bien para la respectiva explotación minera para la cual estaba destinado (fl. 175 cdno. 4)19. 19 Específicamente el INCO expresó: “El dictamen pericial omitió en el avalúo, el concepto de lucro cesante, por lo tanto solicito, se de los alcances a dicho concepto en la forma como lo solicité en la contestación de la demanda y en particular, para que haga el estimativo económico que en este rubro corresponda, referente a lo que el inmueble expropiado va a dejar de producir que bien puede tenerse en cuenta a manera de orientación, en dos casos a saber: (1) desde el registro de la respectiva demanda de expropiación hasta el 15 de diciembre de 2031 (fecha en que termina el contrato de concesión minero) y 2) desde el registro de la demanda, hasta el registro de la sentencia de expropiación, tal como en su oportunidad se indicó, tanto el inmueble expropiado como sus áreas afectadas que no se podrán utilizar para el destino específico del uso del suelo que en este caso, es la Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 18 h) De dicha solicitud de aclaración se corrió traslado por auto del 20 de junio de 2012 (fl. 181 cdno. 4), cuya respuesta fue presentada el 15 de agosto de 2012 (fl. 453 cdno. 4) oportunidad en la que respecto de la afectación de la explotación minera se expresó que esta sí se daba pero, sin que tasara la correspondiente indemnización por lucro cesante20, inconforme con ello, la sociedad Triturados del Tolima Ltda presentó objeción por error grave (fls, 463 a 487 cdno. 4), pero, se desconoce en este proceso cómo culminó el correspondiente incidente para la liquidación de los perjuicios. 2.3 El caso concreto 1) En este asunto objeto de estudio se tiene que el tribunal de primera instancia declaró la excepción de pleito pendiente sobre la base de considerar que entre la acción de reparación directa y el ya referido proceso de expropiación existía identidad de partes, objeto y causa; ante ello la parte demandante manifestó en la apelación que las partes en cada proceso actuaban en condición distinta y el objeto era diferente por cuanto aquí no persigue que se ordene el pago de la franja de terreno de la cual era propietaria y que resultó afectada con la obra pública, sino, la imposibilidad de explotar una parte del subsuelo, actividad de la cual ya no puede obtener provecho económico. 2) De conformidad con la anterior relación probatoria, la Sala procede a verificar si en realidad se dan los presupuestos para la existencia de un pleito pendiente, lo primero es verificar si existe identidad de partes, ante lo cual es posible constatar que es cierto que tanto en el proceso de expropiación como en el de reparación directa fungen como partes la sociedad Triturados del Tolima Ltda y el INCO, independientemente que lo hagan en roles diferentes sobre sus condiciones de explotación minera en todas sus actividades a que hace referencia la mencionada concesión minera, en la forma como aparece probado en el registro minero, anexo al dictamen pericial.” (fl. 175 cdno. 4). 20 Acerca de este punto manifestó el perito: “Resaltó también que el predio El Refugio y en particular con la construcción de la doble calzada Bogotá – Ibagué – Cajamarca, no solo hay una afectación vial como ya se dijo, también por la referida construcción de la doble calzada, hay una afectación en la parte de explotación minera, que es parte del objeto social de la Sociedad Triturados del Tolima Ltda. La afectación que genera la construcción de la doble calzada al Predio El Refugio comprende también zonas de aislamiento minero, lo que refuerza la realizad de la afectación que se genera al lote contiguo a la doble calzada de propiedad de la demandada en este caso.

En conclusión el predio El Refugio no solo tiene la afectación de la parte de las carreteras de la red vial nacional, si no también hay afectación en la parte minera, sobre la misma doble calzada y el lote contiguo a la doble calzada Bogotá – Ibagué – Cajamarca, dejando estas zonas y el lote sin el uso o utilización de explotación minera el cual es uno de los objetivos de la Sociedad Triturados del Tolima Ltda.” (fls- 456 y 457 cdno. ppal.).

Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 19 demandante y demandado ya que, lo importante es que allí comparezcan como titulares de su propio interés21 y, es claro que mientras la sociedad participa en ese proceso en condición de propietaria del inmueble afectado, el INCO lo hace en aras de que se declare la pretensión de expropiación. 3) Sin perjuicio de lo anterior, si bien puede haber identidad de causa, porque los hechos a debatir se derivan de los perjuicios sufridos por la afectación de una parte del predio de la sociedad demandante a una obra pública, no puede pasarse por alto que el objeto es diferente, en el proceso de expropiación judicial se busca como pretensión principal que se declare la expropiación del bien, en cambio, en el presente caso, se persigue la declaración de responsabilidad patrimonial y extracontractual del INCO y de la Concesionaria San Rafael SA. 4) No obstante, más allá de la discusión acerca de la configuración del pleito pendiente, es especialmente relevante el hecho de que el juez contencioso administrativo en este evento especifico carece de jurisdicción para conocer del asunto, jurisdicción que para el caso analizado ya asumió el correspondiente juez civil.

Lo anterior por cuanto el ordenamiento procesal ha establecido expresamente y de manera muy puntual una vía especialmente destinada para que en su curso se solicite y debata lo relacionado con el daño y los consecuentes perjuicios derivados de la afectación de un bien inmueble que debe ser expropiado con ocasión de una obra pública. Como ya se anticipó en lo párrafos anteriores, esa vía es en este caso la del proceso de expropiación judicial en los términos del numeral 6 del artículo 62 de la Ley 388 de 1997 que, en su texto vigente para la época de los hechos preveía lo siguiente: “ARTÍCULO 62.

Se introducen las siguientes modificaciones al procedimiento para la expropiación previsto en la Ley 9ª de 1989 y en el Código de Procedimiento Civil: (…) 6. La indemnización que decretare el juez comprenderá el daño emergente y el lucro cesante. El daño emergente incluirá el valor del inmueble expropiado, para el cual el juez tendrá en cuenta el avalúo comercial elaborado de conformidad con lo aquí previsto”.

(Negrillas de la Sala) 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacón Civil, sentencia del 14 de noviembre de 2017, radicación no. 05001-22-03-000-2017-00726-01 (STC18789-2017), MP Luis Armando Tolosa Villabona. Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 20 De lo anterior debe destacarse que la exigencia según la cual la indemnización que decrete el juez debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante obedece al desarrollo del artículo 58 constitucional que consagra el deber de indemnización por el hecho de la expropiación, esa norma ha sido interpretada por la Corte Constitucional quien ha manifestado que esta disposición no menciona expresamente si la indemnización por expropiación debe ser justa, pero que de ella se entiende que tal exigencia se deriva de ponderar los intereses del afectado con los de la comunidad, análisis que debe hacerse según las circunstancias específicas de cada caso, esto implica que la respectiva indemnización puede ser reparatoria ya que, cuando se demuestre que el particular sufrió daños adicionales a la pérdida del inmueble, el reconocimiento indemnizatorio no debe limitarse necesariamente al precio del bien expropiado22.

Esa consideración del máximo órgano de control constitucional fue expresada de manera más clara en la sentencia C-153 de 1994, donde aseveró que era evidente que la indemnización prevista por el artículo 58 superior es reparatoria y que “debe comprender el daño emergente y el lucro cesante que haya sido causado al propietario cuyo bien haya sido expropiado” por ser consecuencia dicho daño de una actuación legítima del Estado, desmedro que el particular no tiene por qué soportar en atención al principio de igualdad frente a las cargas públicas23. 22 Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1074 de 2002 señaló: “La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que la referencia a los intereses de la comunidad y del afectado, corresponde claramente a la exigencia constitucional del carácter justo que debe tener la indemnización (…) la referencia a los intereses de la comunidad y del particular afectado también resalta un cambio fundamental introducido por el Constituyente en 1991: la fijación del valor de la indemnización difícilmente puede hacerse de manera abstracta y general, sin tener en cuenta el contexto de cada caso, sino que requiere la ponderación de los intereses concretos presentes en cada situación, para que el valor de la indemnización corresponda en realidad a lo que es justo (…) De lo anterior surge que la indemnización no se limita al precio del bien expropiado.

Si bien la jurisprudencia reconoce que el particular también sufre daños adicionales a la pérdida patrimonial del inmueble, el cálculo del resarcimiento que deba recibir el particular, no se limita a considerar el valor comercial del bien, sino que puede abarcar los daños y perjuicios sufridos por el afectado por el hecho de la expropiación.”. 23 En la sentencia C-153 de 1994, la Corte Constitucional expresó: “La indemnización es pues una consecuencia de la facultad expropiatoria del Estado.

Ella se explica por el deber de reparación que surge a raíz del ejercicio de dicha facultad: la producción de un daño generado por una actividad legítima de la acción administrativa (…). Pero ese daño legítimo debe en principio ser indemnizado ( ), porque la persona expropiada no tiene por qué soportar una carga específica que debe asumir toda la sociedad, en razón del principio de igualdad de todos ante las cargas públicas, cuyo fundamento es el derecho de igualdad establecido en el artículo 13 de la Carta.

Esto explica entonces que el ordenamiento superior haya consagrado el derecho a la indemnización reparatoria en cabeza del afectado ( ). Por todo lo anterior, es evidente que la indemnización prevista por el artículo 58 de la Constitución es reparatoria ( ), ya que ella debe comprender el daño emergente y el lucro cesante que hayan sido causados al propietario cuyo bien ha sido expropiado.

Y en caso de que no haya forma de comprobar el lucro cesante, se puede indemnizar con base en el valor del Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 21 En ese contexto, en relación con la determinación de a qué autoridad jurisdiccional le corresponde asumir el conocimiento de la indemnización por la expropiación judicial, es indispensable destacar que el artículo 62 de la Ley 388 de 1997 no precisa qué tipo de juez es el competente para ello (civil o administrativo) pero, no hay que olvidar que lo que hace esta norma es introducir cambios tanto a lo previsto en el proceso de expropiación contemplado en la Ley 9 de 1989 como a las normas del Código de Procedimiento Civil y, es este último compendio normativo el que regula las competencias de los jueces civiles y en el cual está regulado de manera expresa el procedimiento para la expropiación judicial en los artículos 451 a 459.

En estos términos, para determinar quién es la autoridad jurisdiccional encargada de asumir el conocimiento de las indemnizaciones relativas a la expropiación judicial, las disposiciones de la Ley 388 de 199724 deben entenderse en armonía con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, según el cual corresponde a los jueces civiles del circuito conocer de los procesos de expropiación por vía judicial con la sola excepción de aquellos expresamente asignados a las jurisdicción contenciosa administrativa, norma cuyo texto es como sigue: “ARTÍCULO 16.

Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los jueces de familia, los jueces de circuito conocen en primera instancia de los siguientes procesos: (…). 4. Los de expropiación, salvo los que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de pertenencia que no correspondan a la jurisdicción agraria, estos últimos cualquiera que sea su cuantía.” (destaca la Sala) Asimismo, no debe perderse de vista, por una parte, que el legislador no le ha atribuido expresamente al juez contencioso administrativo la competencia para conocer de los procesos de expropiación por vía judicial y, por otra, en consecuencia debe también darse aplicación a lo consagrado en el numeral 9 del mismo artículo 16 antes citado25, en el que se establece una cláusula general de competencia en favor de los jueces civiles del circuito respecto de todos aquellos asuntos que no tengan asignados un juez en particular. bien y el interés causado entre la fecha de entrega del mismo y la entrega de la indemnización”.

(negrillas de la Sala). 24 Como norma aplicable para la época de los hechos. 25 En numeral en mención reza: “(…) 9. Los demás procesos que no estén atribuidos a otro juez”. Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 22 Al respecto, debe precisarse que cuando el citado numeral 4 del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil expresa “salvo los que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, claramente no alude a los procesos de expropiación judicial sino a la acción regulada en el artículo 71 de la Ley 388 de 199726 para el control de los actos administrativos emitidos cuando la expropiación se decreta por vía administrativa que, no es este el caso. 5) En esos términos, es obligatorio concluir que se presenta la falta de jurisdicción en este caso para que los jueces administrativos asuman el conocimiento del asunto de la referencia, el cual, ciertamente, ya fue asumido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de El Espinal (Tolima) quien ya dictó sentencia el 28 de marzo de 2011 donde se accedió a la pretensión de declaratoria de expropiación propuesta, decisión que fue confirmada en segunda instancia el 12 de diciembre de 2011 por la Sala Civil de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué. 6) Es igualmente importante precisar que la presente decisión no implica la transgresión del debido proceso ni del derecho de acceso a la administración de justicia, por cuanto no coarta la posibilidad de la demandante de reclamar el perjuicio derivado de la imposibilidad de explotar el subsuelo en aquella área que resultó afectada por la obra pública (lucro cesante) pues, la comprobación de la existencia de dicho perjuicio específico y el derecho a ser indemnizado por esta causa, es un aspecto que debe ser debatido en el correspondiente trámite de expropiación judicial ante el juez civil en razón de lo ordenado por citado numeral 6 del citado artículo 62 de la Ley 388 de 1997 según el cual “la indemnización que decretare el juez comprenderá el daño emergente y el lucro cesante.” Sobre este punto particular debe advertirse también que, tal como se deriva de los hechos probados, ciertamente ha sido objeto de solicitud y debate por parte de la sociedad Triturados del Tolima Ltda en el proceso ordinario civil referido, sin que por otra parte sea necesario aludir a los reparos expuestos en la apelación sobre una 26 La norma mencionada expresa: “Contra la decisión de expropiación por vía administrativa procede acción especial contencioso-administrativa con el fin de obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho lesionado, o para controvertir el precio indemnizatorio reconocido, la cual deberá interponerse dentro de los cuatro meses calendario siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisión. El proceso a que da lugar dicha acción se someterá a las siguientes reglas particulares: 1.

El órgano competente será el Tribunal Administrativo en cuya jurisdicción se encuentre el inmueble expropiado, en primera instancia, cualquiera que sea la cuantía (…).”. Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 23 indebida valoración de los elementos de prueba relacionados con la causación de dicho lucro cesante por, sustracción de materia.

Finalmente, las consideraciones anteriores explican que para este caso, pese a que se declare la falta de jurisdicción, es improcedente que se envíe la actuación al juez civil competente, pues su conocimiento en lo que respecta a la tasación del lucro cesante ya fue asumido por el Juez Primero Civil de Circuito de El Espinal (Tolima) en el proceso de expropiación judicial. 3.

Conclusión No prospera el recurso de apelación ya que, si bien no había lugar a la declaración de la excepción de pleito pendiente por no reunirse los requisitos para ello, sí prospera de oficio la excepción de falta de jurisdicción por razón de que corresponde a juez civil conocer lo relativo a los daños causados por la afectación por obra pública al propietario de un inmueble respecto del cual se ha ordenado la expropiación por vía judicial, aspecto que incluye el reconocimiento y tasación de los respectivos perjuicios que se hubieren causado.

En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del 11 de febrero de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual se declaró la excepción de pleito pendiente, para en su lugar declarar de oficio la excepción de falta de jurisdicción. 4. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Expediente 73001-23-31-000-2011-00078-01(50.799) Actor: Triturados del Tolima Ltda Reparación directa Apelación sentencia 24 F A L L A 1º) Modifícase la sentencia del 11 de febrero de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima que declaró la excepción de pleito pendiente, la cual queda así: “Declárase de oficio la excepción de falta de jurisdicción”. 2º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal a la parte demandante. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Salvamento de voto (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ponente Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.