Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., primero (1.°) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González Demandado: Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla1, Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, Establecimiento Público Ambiental Barranquilla Verde y Dirección Distrital de Liquidaciones Tema: La bonificación por servicios prestados no es factor salarial para los empleados públicos del orden territorial.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el 17 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda2 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, Rita Isabel Navarro González presentó demanda en orden a que se declare la nulidad del oficio del 14 de octubre de 2015, por medio del cual se le negó el reconocimiento del 35% de la bonificación por servicios prestados como factor salarial, correspondiente a las vigencias de 2009 a 2012. 1 En adelante Damab 2 Folios 53 a 65. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene: i) emitir un nuevo acto administrativo donde se le reconozca la bonificación por servicios prestados como factor salarial, a efectos de reliquidar las prestaciones sociales y demás emolumentos por el período comprendido entre el 2009 y el 2012; ii) consignar las diferencias que resulten debidamente indexadas y con los intereses moratorios; iii) conceder la indemnización moratoria causada por el pago incompleto de las cesantías, esto es sin la inclusión de dicho emolumento; y iv) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes4: - Rita Isabel Navarro González presta sus servicios como profesional especializado, código 222, grado 03 del Damab. - La entidad demandada omitió incluir el 35% de la bonificación como factor salarial durante el 2009 al 2012, razón por la cual, el 24 de agosto de 2015, le solicitó su reconocimiento. - En el acto acusado negó que como empleador le adeude suma alguna por cualquier concepto a través del oficio expedido el 14 de octubre de 2015 por la directora general del Damab, y si se encontraba en desacuerdo frente a la liquidación final de cada anualidad entre el 2009 y el 2012, debió agotar en ese momento los mecanismos de defensa previstos en la norma. - El Damab incluyó en su presupuesto la bonificación por servicios prestados, lo cual demuestra que dicho concepto se reconoce de manera habitual y permanente. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 53 de la Constitución Política; 45 del Decreto 1042 de 1978; 1.º del Decreto 1919 de 2002 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); así como los Decretos 4150 de 2004 y 22 de 2014 y la Resolución 103 de 2013, expedida por el Damab. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: 4 Folio 6 3 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González - El acto acusado fue expedido con infracción del artículo 1º. del Decreto 1919 de 2002, pues a partir de su entrada en vigor, la bonificación por servicios prestados es un factor salarial que se debe tener en cuenta al momento de liquidar la anualidad de un empleado. - Igualmente desconoció el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo atinente a que entre los factores que constituyen salario, se encuentra la bonificación habitual, por lo que es un deber del empleador incluirla al momento de la liquidación, máxime cuando en el presupuesto general de rentas y gastos de la entidad, en cada una de sus vigencias, se encuentra incluida la bonificación por servicios prestados, por ende, en atención a su carácter permanente en cada anualidad, le asiste el derecho a su reconocimiento como factor salarial en los años pretendidos. 1.2.

Contestación de la demanda El Damab presentó la contestación en forma extemporánea, por lo que no le fue tenida en cuenta esa actuación5. El Distrito de Barranquilla contestó la demanda, oportunidad en la que manifestó lo siguiente: - Rita Isabel Navarro González no interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo acusado, de manera que ahora pretende revivir derechos prestacionales que se encuentran caducados y prescritos. - El Decreto 1042 de 1978 no estableció la bonificación por servicios prestados para los empleados del nivel territorial, como lo es la demandante, pues solo fueron reconocidas a los del orden nacional, y no es posible extenderla, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política, artículo 150, numeral 19, norma que define la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

Barranquilla Verde6 se opuso a las pretensiones de la demanda, al exponer los siguientes argumentos: - Solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no le asiste el deber de responder por las reclamaciones acaecidas en la relación laboral entre la demandante y el Damab, pues si bien está en proceso de 5 Así lo indicó el Tribunal de primera instancia en la audiencia inicial celebrada el 18 de junio de 2019 (fl. 250). 6 Folios 215 a 218. 4 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González liquidación, a la entidad que representa únicamente le atribuyeron las funciones ambientales a nivel distrital y la Dirección Distrital de liquidaciones de Barranquilla es la encargada de manejar los asuntos no resueltos por esa entidad. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, en sentencia del 17 de enero del 20207, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y condenó al Damab – Dirección Distrital de Liquidaciones al reconocimiento y pago de la reliquidación de todas las prestaciones sociales que se generaron a favor de Rita Isabel Navarro González, por el período comprendido entre el 24 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre de ese mismo año, por configurarse la prescripción de aquellos derechos causados con anterioridad.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos: - En el presente caso no es motivo de discusión si a Rita Isabel Navarro González, en calidad de empleada del Damab, le asiste el derecho a percibir la bonificación por servicios prestados establecida en el Decreto 1042 de 1978, pues esta se le reconoció a los funcionarios activos e inactivos del ente demandando, en los años 2009 a 2012, a través de la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013, la cual goza de la presunción de legalidad. - De conformidad con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, la bonificación por servicios prestados constituye factor salarial, de modo que en razón a su reconocimiento en virtud de la aplicación de las normas que crearon la bonificación por servicios prestados y en atención al principio de inescindibilidad de la norma, se debe incluir como tal en la liquidación de las prestaciones sociales causadas entre el 2009 y el 2012, en el porcentaje reconocido en el anterior acto administrativo. - En relación con la sanción moratoria pretendida, esta no se genera por la reliquidación de las cesantías con base en ese factor, pues al momento de la consignación del auxilio de cesantías aún no había sido reconocida. - Encontró probada la excepción de prescripción, la cual declaró de oficio con fundamento en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, comoquiera que la demandante presentó la reclamación correspondiente el 24 de agosto de 2015, de modo que los derechos anteriores al 24 de agosto de 2012 se 7 Folios 334 a 348. 5 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González extinguieron, por lo que solo hay lugar al reconocimiento del período comprendido entre el 24 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre de ese mismo año. - El Damab es la entidad encargada de asumir el reconocimiento de la condena impuesta, de acuerdo con las resoluciones 238 del 29 de diciembre de 20178 y 001 del 2 de enero de 20189. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. Rita Isabel Navarro González interpuso recurso de apelación10 frente a la negativa de la sanción moratoria y la prescripción, así: - La sanción moratoria fue denegada por el a quo porque, para la fecha de pago del auxilio de cesantías del 2009 al 2012, no había sido reconocida la bonificación por servicios prestados como factor salarial, por la secretaria general de la gestión de talento humano de Barranquilla; sin embargo, a raíz de la expedición de la Resolución 0103 del 23 de enero de 2013, se reconoció el 35% de la bonificación por servicios prestados como factor salarial computable para la reliquidación de las prestaciones sociales - No se configuró la prescripción decretada de oficio, puesto que el nacimiento del derecho ocurrió el 25 de enero de 2013, debido a la expedición de la Resolución 0103 que reconoció el señalado emolumento, de tal manera que no pudo configurarse la extinción del derecho. 1.4.2.

La Dirección Distrital de Liquidaciones apeló la decisión de primera instancia y expuso como argumentos, para la revocatoria de la sentencia,11 los siguientes: - La condena impuesta a su cargo por el tribunal «[ ] no es objetiva», ya que la calidad de liquidador del Damab finalizó con la extinción de la entidad el 29 de diciembre de 2017, en virtud de lo dispuesto en la Resolución 238 de esa fecha, razón por la cual, frente a la condena no puede atribuirse competencias que no le corresponden, máxime cuando es una persona jurídica distinta de aquella, sin que pueda asumir ningún tipo de responsabilidad frente a las obligaciones adquiridas 8 Por medio de la cual se declara la terminación del Damab, en la cual se estableció que la Dirección Distrital de Liquidaciones asumirá las situaciones jurídicas no definidas del Damab en liquidación. 9 «Por medio de la cual se acoge la administración de las situaciones jurídicas no definidas del extinto Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla», en el que dispuso que las actividades post-liquidatorias serían asumidas por la Dirección Distrital de Liquidaciones. 10 Folios 361 a 364. 11 Folios 368 a 374. 6 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González por la entidad intervenida. - En todo caso, el Damab realizó la liquidación final de cada anualidad con la inclusión de todos los factores salariales a que había lugar, entre ellos, las del 2009 al 2012, por medio de los correspondientes actos administrativos que le fueron notificados a la demandante. - Por ende, si consideraba que existió una omisión por parte de la entidad empleadora al no incluir en su liquidación el 35% del salario por concepto de bonificación por año de servicios prestados, debió efectuar las respectivas reclamaciones ante la administración, una vez le fueran notificadas. - En tal virtud, se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado, en tanto debió demandar los actos administrativos de liquidación anual de las prestaciones sociales dentro del término de 4 meses siguientes a su notificación, lo cual no efectuó, ya que en el presente asunto solo es objeto de control la decisión que le negó la petición de inclusión del señalado emolumento. - Se encuentra de acuerdo con la declaratoria del medio exceptivo de la prescripción, toda vez que la reclamación por el lapso del 2009 a 2012, se elevó hasta el 2016, y en caso de acogerse la tesis de la demandante sobre «la suspensión de la bonificación por año de servicios desde el 2009 al 2012, en virtud de la Circular 0034 de noviembre 14 de 2008», no solo se prueba el principio de la buena fe para la exoneración de la sanción moratoria solicitada, sino que operó la prescripción. - Lo anterior, porque si el derecho reclamado se hizo exigible con la expedición de la Resolución 103 del 25 de enero del 2013, la petición debía presentarse antes del 25 de enero del 2016, pero se reitera, solo se realizó después del vencimiento de ese plazo y la demanda se presentó el 9 de junio de 2016.

Aunado a ello, debió demandarse el acto administrativo citado en precedencia, por cuanto fue por medio de este que se reconoció el emolumento pretendido. 1.5. Alegatos de segunda instancia 1.5.1. Parte demandante Se reafirmó en lo expuesto en el recurso de apelación12 y agregó que conforme al artículo 9 del Decreto 4150 del 10 de diciembre de 2004, la bonificación por servicios prestados, de la que son destinatarios los empleados públicos del orden 12 Índice 13 de SAMAI. 7 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González nacional, también le es aplicable a los del orden territorial, por virtud del señalado artículo 1 del Decreto 1919 del 2002. 1.5.2.

Parte demandada – Distrito de Barranquilla Indicó que, en caso de una eventual condena, se debe imponer a la Dirección Distrital de Liquidaciones, tal como lo determinó el a quo, ya que la intención de Rita Isabel Navarro González fue la de demandar solo al Damab, pues en la conciliación prejudicial no se convocó a la entidad que representa13. 1.6.

El Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal14. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: - ¿La proposición jurídica planteada por la demandante permite emitir un pronunciamiento de fondo? y en tal virtud, ¿se configuró la caducidad respecto del acto o los actos definitivos que deban ser controvertidos? - ¿Rita Isabel Navarro González, en calidad de empleada pública de la Rama Ejecutiva del orden territorial, tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas durante el 2009 y el 2012 con la inclusión de la bonificación por servicios prestados? En caso afirmativo, se deberá analizar lo siguiente: - ¿Rita Isabel Navarro González tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria con ocasión del pago incompleto del auxilio de cesantías, porque en su liquidación no se tuvo en cuenta la bonificación por servicios prestados? - ¿Se configuró la excepción de prescripción de los derechos prestacionales en razón a que solo fueron reclamados hasta el 24 de agosto de 2015? 13 Índice 14 de Samai. 14 Según el informe de la Secretaría de la Sección Segunda del 24 de agosto de 2021, que obra a folio 449 del expediente. 8 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González - ¿La Dirección Distrital de Liquidaciones es la entidad que debe cumplir la condena al pago de lo reclamado? La Subsección resolverá en primer lugar, el problema jurídico relacionado con la proposición jurídica y la caducidad, toda vez que este último constituye un presupuesto del medio de control, por lo que superado este, procederá a resolver el atinente al derecho reclamado, esto es, si hay lugar al reconocimiento de la bonificación por servicios prestados como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales en las vigencias señaladas y el pago de la sanción moratoria. 2.2.1.

De los actos administrativos susceptibles de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo El artículo 104 del CPACA dispone lo siguiente: «La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.» De acuerdo con la norma transcrita, dentro del objeto de control de esta jurisdicción se encuentran los actos administrativos definitivos que de conformidad con el artículo 43 ibidem, «[ ] decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».

Ahora, un acto administrativo subjetivo o acto definitivo particular, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado15 es aquel en el cual confluye, de manera general, los siguientes elementos: la manifestación unilateral de la voluntad, en ejercicio de función administrativa, que modifica, crea o extingue una situación jurídica, es decir, que produce efectos jurídicos, los cuales se identifican como los elementos esenciales para la existencia del acto administrativo.

De acuerdo con lo anterior, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los actos de la administración producto 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de enero de 1988, radicación: 0549. Sección Cuarta, providencia del 4 de abril de 1986, radicación 0001. Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente AC-9407 y sentencia del 4 de julio de 2002, radicado 73001-23-31-000-1999-9333- 01 (19333).

Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de mayo de 2020, radicación: 25000-23- 42-000-2017-06031-01(5554-18). 9 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González de la conclusión de un procedimiento administrativo o que hagan imposible la continuación de esa actuación. 2.2.2.

De la caducidad del medio de control Se configura cuando el término establecido en la ley para ejercer el correspondiente medio de control ha vencido. En la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el CAPACA previó en el artículo 164, literal d), que «[c]uando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales».

Este término es susceptible de suspensión, en virtud de la Ley 640 de 2001 –vigente hasta el 30 de diciembre de 2022-16, por «[l]a presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador», hasta que ocurra el primero de los siguientes eventos: i) se logre el acuerdo conciliatorio; ii) el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley; iii) se expidan las constancias señaladas en el artículo 2 de la citada ley; o iv) se venza el término de tres meses previsto en el artículo 20 ibidem, dentro del cual debe surtirse la conciliación, contados a partir de la presentación de la solicitud. 2.2.3 Resolución del primer problema jurídico En el presente caso, la entidad apelante manifiesta que los actos administrativos que debió demandar Rita Isabel Navarro González son aquellos por medio de los cuales el Damab efectuó la liquidación anual de las prestaciones sociales en 2009 a 2012, dentro del término de 4 meses siguientes a su notificación, por lo que, en razón a su vencimiento, se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respecto, la Sala de Subsección observa que, si bien se menciona la existencia de dichos actos de liquidación anual de las prestaciones sociales en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, lo cierto es que no se aportaron ni se acreditó en modo alguno su existencia dentro del proceso. 16 Cuando fue derogada por la Ley 2220 de 2022, «por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones», publicada en el Diario Oficial 52.081 de 30 de junio de 2022.

Rige a partir del 30 de diciembre de 2022. 10 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González Ahora bien, en el expediente se encuentra demostrado que fue en virtud de la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013, que se reconoció el pago por concepto de bonificación por servicios prestados a los funcionarios del Damab y, en consecuencia, se efectuó el pago así: Vigencia Fecha de pago Comprobante Valor 2009 24 de enero de 2013 TRF-07-035 $1.007.848.00 2010 7 de febrero de 2013 TRF-07-085 $1.043.123.00 2011 18 de febrero de 2014 02-1423 $1.084.847.00 2012 16 de septiembre de 2013 02-839 $1.682.167.00 A partir del acto administrativo citado en precedencia fue que la demandante consideró que debía tenerse en cuenta como factor salarial a efectos de la liquidación de todas sus prestaciones sociales y en ese sentido elevó la reclamación al Damab el 24 de agosto del 201517.

Esta petición fue denegada por medio del oficio del 14 de octubre de 2015 expedido por la directora general del Damab, en el que indicó que no le adeuda suma de dinero alguna por ningún concepto, en la medida en que le fueron pagados en su totalidad dichas prestaciones con la inclusión de todos los factores salariales a que había lugar y tampoco se generó la sanción moratoria pretendida.

En este acto administrativo no se indicó la procedencia de recurso alguno y dado que fue proferido por la autoridad de mayor jerarquía se tiene que solo procedía el de reposición que en los términos del artículo 74 del CPACA no era obligatorio. Así las cosas, se establece que el oficio del 14 de octubre del 2015 fue la decisión que le negó la inclusión del factor salarial de la bonificación por servicios prestados, en tanto decidió directamente el asunto e hizo imposible continuar el procedimiento administrativo, de modo que es el acto definitivo susceptible de ser controvertido ante esta jurisdicción, el cual fue demandado por la titular al considerarse lesionada en un derecho subjetivo amparado por las normas descritas en el concepto de violación. Por lo anterior, el análisis de la caducidad debe realizarse frente al oficio del 14 de octubre de 2015.

Dicho acto fue notificado personalmente a Rita Isabel Navarro González el 19 de noviembre de 201518, por ende, en principio tenía hasta el 28 de 17 Folios 10 y 11. 18 Según se observa a folio 13. 11 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González marzo del 201619, para presentar la demanda; sin embargo, presentó la solicitud de conciliación extrajudicial el viernes 18 de marzo de 2016, por lo que se suspendió el término -cuando le faltaban 4 días hábiles-, hasta el 8 de junio del mismo año, cuando el procurador 117 judicial II para asuntos administrativos de Barranquilla expidió la constancia en la que se declaró fallida la diligencia20.

Al día siguiente reinició el término de caducidad y la demanda se presentó al día siguiente, esto es el 9 de junio de 201621, esto es dentro de la oportunidad legal, de modo que este cargo formulado por la Dirección Distrital de Liquidaciones no prospera. 2.3 La bonificación por servicios prestados El Decreto Ley 1042 de 197822 creó la bonificación por servicios para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, así: «Artículo 45.

A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1.º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.» «Artículo 46. De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1.º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración 19 Debido a que el 20 de marzo de 2016 era día no hábil y el día hábil siguiente (por Semana Santa) fue el 28 de ese mes. 20 Que obra a folio 17 del expediente. 21 Según el acta de reparto de esa fecha, que obra a folio 136 del expediente. 22 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 12 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).

Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio. […]» De acuerdo con la normativa transcrita, se establece que esta bonificación por servicios prestados se reconoce al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.

Incluso, habrá lugar a la prestación cuando el servidor pase de un organismo a otro, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio, lo cual se entiende cuando no median más de 15 días hábiles entre el retiro y la fecha de la nueva posesión. Igualmente, el artículo 42 ibidem previó que «[a]demás de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios», y dentro del listado taxativo de factores salariales incluyó la bonificación por servicios prestados, entre otros23.

Como se expuso, de esta prestación económica solo son destinatarios los funcionarios enunciados en el artículo 1.° del Decreto Ley 1042 ejusdem, esto es, los que «[…] desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional […]».

Con la expedición del Decreto 1919 de 200224, se dispuso en el artículo 1 que, a partir de su vigencia, «[…] todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal […]», gozarían del régimen de prestaciones sociales señalado para los «[…] de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional […]».

Así las cosas, por medio del citado decreto se extendió al nivel territorial, el régimen prestacional de los empleados públicos de esa rama del orden nacional, entre ellos, el Decreto 1042 de 1978, ello no implica que la calidad de factor salarial de la bonificación por servicios prestados determinada en el artículo 42, deba aplicarse 23 Los incrementos por antigüedad (artículos 49 y 97), los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. 24 «Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial». 13 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González también en favor de dichos servidores territoriales, pues ello no fue objeto de ampliación en el citado artículo del Decreto 1919 del 2002.

La Corte Constitucional a través de la sentencia C-402 de 201325, resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978, al considerar que conlleva una discriminación injustificada entre los servidores públicos del orden nacional y territorial, en cuanto a las prestaciones económicas reguladas en el ordenamiento jurídico En esa oportunidad, el máximo tribunal constitucional declaró exequible la norma acusada, puesto que: i) la determinación del régimen salarial de estos últimos, responde a una fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario y el grado de autonomía que la norma superior reconoce a las entidades locales, en concordancia con el marco y topes previstos en la Ley marco 4 de 1992; ii) es improcedente el juicio de igualdad entre sus prestaciones, en consideración a que no son equiparables y responden cada uno de ellos a los requerimientos específicos del orden o entidad de que se traten, el grado de responsabilidad y calificación profesional requerida o, lo que resulta particularmente importante para el caso analizado, así se trate de empleos del orden nacional o territorial; y iii) se configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición de la norma acusada.

Sobre el particular, el Consejo de Estado26 ha indicado que la aplicación del régimen de prestaciones sociales establecido para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, previstas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, dada la calidad de factor salarial de la bonificación por servicios, no puede ampliarse a los empleados de las entidades descentralizadas de los entes territoriales, por cuanto lo único que se amplió para el orden territorial fue el régimen de prestaciones sociales del nivel nacional.

De acuerdo con lo expuesto, la Subsección concluye que el artículo 1 del Decreto 1919 del 2002, extendió el régimen prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional a los del nivel territorial, más no el que deba tenerse en cuenta como factor salarial la bonificación por servicios prestados que prevé el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, pues ello constituye un exceso de de la potestad del ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al gobierno 25 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad. 08001-23-33-000-2016-00558-01(3718-19), C.P. William Hernández Gómez; y de la Subsección B, sentencia del 25 de noviembre del 2021, rad. 08001-23-33-000-2016-00592-01(4901-17), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González nacional, en razón al grado de autonomía del que gozan las entidades territoriales para la fijación de escalas salariales y prestaciones sociales de los cargos de sus respectivas plantas de personal.

Con posterioridad, se expidió el Decreto 2418 de 2015, por medio del cual se creó la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos del nivel territorial, a partir del 1.° de enero del año 2016, cada vez que cumplan un año continuo de labor en una misma entidad pública. Esto, al considerar que el Decreto Ley 1042 de 1978, de conformidad con lo señalado en el artículo 1.° y en la sentencia C-402 de 2013, es aplicable únicamente a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

En consecuencia, el derecho a percibir la bonificación por servicios es exigible solamente a partir de la vigencia del Decreto 2418 de 2015. 2.3. Análisis del caso concreto En el presente caso se encuentra probado lo siguiente: - Rita Isabel Navarro González fue nombrada como profesional universitario, código 340, grado 04, adscrito a la subdirección jurídica del Damab, por medio de la Resolución 330 del 29 de marzo de 2004, y en las vigencias objeto de reclamación, ocupaba los siguientes cargos27: Año Empleo 2009 Profesional especializado, 222, 03 2010 2011 Subdirectora de planeación (e), 068, 03 (Resol. 1772 del 11 de noviembre de 2011) 2012 Profesional especializado, 222, 03 (Resol. 971 del 16 de mayo de 2012) - Resolución 103 de 25 de enero de 201328, expedida por la directora general del Damab, «[…] establecimiento público de orden distrital, adscrito al despacho del alcalde y dotado de personería jurídica, con autonomía administrativa y patrimonio propio […]», por la cual se reconoció la bonificación por servicios prestados para los funcionarios activos e inactivos del Damab correspondientes a los años 2009 a 2012, en razón a que son servidores públicos del orden territorial, por virtud de la inaplicación de la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978 «y la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, referencia 15001233100020000269801 de 2007 número interno 7528-05, Consejero Ponente H.M. 27 De acuerdo con la certificación (sin fecha) proferida por la jefe de la oficina de recursos humanos del Damab, que obra a folios 15 y 16 del expediente. 28 Folios 23 y 24. 15 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González Alejandro Ordoñez Maldonado [ ]». - Petición elevada el 24 de agosto del 201529, a través de la cual reclamó ante el Damab la reliquidación de sus prestaciones sociales por el período comprendido entre el 2009 y el 2012, con inclusión de la bonificación por servicios prestados y la sanción moratoria por el pago incompleto de las cesantías. - Esta fue denegada por medio del acto administrativo acusado30, con fundamento en que: i) no interpuso los recursos contra los actos que definieron la liquidación final por cada vigencia; y ii) no hay lugar a la sanción moratoria porque no se demostró la mala fe de la entidad.

De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, se tiene que el extinto Damab era un establecimiento público del orden distrital, por lo que Rita Isabel Navarro González tenía la calidad de empleada pública del orden territorial, y alega que tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales con base en la homologación derivada del Decreto 1919 del 2002.

Al respecto, como se indicó en el acápite precedente, si bien por medio del artículo 1.º del Decreto 1919 del 2002, se equiparó su régimen al de los empleados públicos del orden territorial, lo cierto es que la bonificación por servicios fue prevista como factor salarial en el literal g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, sin que ello pueda extenderse por virtud de una norma reglamentaria, pues la facultad de crear o extender prestaciones sociales o salariales al orden territorial únicamente compete al gobierno nacional, según se dispuso en la Ley 4ª de 1992, y no a las instituciones municipales, departamentales o distritales, que solo están facultadas para establecerlo dentro de esos límites.

Por lo anterior, la Subsección advierte que Rita Isabel Navarro González no ostenta el derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados como factor salarial de liquidación de sus prestaciones y, en ese sentido, se establece que no hubo un pago incompleto de la prestación social, y que, en tal sentido no procede el reconocimiento de la sanción pretendida, pues la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en señalar que una indebida liquidación de las cesantías anualizadas, (como lo pretende hacer ver la parte demandante, en tanto no fue incluida dentro de las anualidades 2009, 2010, 2011 y 2012 el factor bonificación por servicios prestados) no conlleva a condenar al pago de la sanción moratoria. 29 Folios 10 y 11. 30 Folios 12 y 13. 16 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González Esto, porque de conformidad con la Ley 50 de 1990, aquella se causa únicamente en el evento en que el empleador incumpla la obligación de efectuar el aporte correspondiente al valor liquidado por la anualidad o la fracción correspondiente, antes del 15 de febrero de cada vigencia; situación que no se encuentra acreditada en el sub júdice si se tiene en cuenta que la demandante pretende su reconocimiento a partir de una reliquidación de las anualidades 2009 a 2012, respecto de la cual, se insiste, no tiene derecho.

Así mismo, sostiene la parte demandante que no hay lugar a la declaratoria de la excepción de prescripción del a quo con fundamento en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, puesto que el nacimiento del derecho surgió el 25 de enero de 2013, fecha en la cual el DAMAB expidió la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013, y en virtud de la cual efectuó el pago de la bonificación por servicios prestados a los funcionarios activos e inactivos de los años 2009 a 2012.

Sin embargo, no hay lugar a emitir pronunciamiento de esta Subsección frente a la prescripción, toda vez que Rita Isabel Navarro González no tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados, se reitera, toda vez que el Decreto 1919 de 2002, si bien extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los del orden territorial, resulta que este emolumento, de acuerdo con el literal g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, tiene el carácter de factor salarial y, en atención de ello, no existía sustento legal para reconocerlo a los empleados públicos del nivel territorial. 2.4.Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 17 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.31 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Rita Isabel Navarro González, en calidad de empleada pública vinculada a la Rama Ejecutiva del orden distrital, no tenía derecho a la bonificación por servicios prestados como factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales, pues según se expuso en precedencia, esa naturaleza es propia de los empleados públicos del orden nacional.

En esas condiciones, se revocará la sentencia proferida el 17 de enero del 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar denegarlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Revocar la sentencia proferida el 17 de enero del 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Rita Isabel Navarro González, para en 31 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014). 18 Radicado: 08001-23-33-000-2016-00557-01 (0512-2021) Demandante: Rita Isabel Navarro González su lugar, denegarlas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. – Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.