CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00460-00 (4747-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandada: Ana Francelina Soler Herrera Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Ingreso base de liquidación de empleada beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión que interpuso1 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 25 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá2, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Ana Francelina Soler Herrera nació el 8 de noviembre de 1954 y laboró para la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Regional de Sogamoso como auxiliar de enfermería entre el 15 de noviembre de 1976 y el 3 de septiembre de 2002, ante renuncia aceptada por el gerente de la ESE mediante Resolución 665 de 10 de septiembre de 2002.
Que al haber completado 20 años de servicio, la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) mediante la Resolución 23440 de 29 de diciembre de 2011 le concedió una pensión de vejez equivalente al 75% del promedio de los ingresos devengados en los últimos 10 años. Esta pensión resultó en una suma de $686.560, efectiva a partir del 8 de noviembre de 2009.
Que la pensionada solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, petición que fue negada a través de Resolución 019104 de 12 de diciembre de 2012. 1 La presentación del recurso se efectuó el 12 de septiembre de 2022, de acuerdo con la anotación efectuada por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación que reposa en el índice 1 de SAMAI. 2 Decisión que modificó la sentencia proferida el 13 de octubre de 2015, el Juzgado Primero Administrativo de Sogamoso que accedió las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Ana Francelina Soler Herrera.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00460-00 (4747-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que contra dicho acto administrativo se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos de manera negativa con las Resoluciones RDP 003346 de 25 de enero de 2013 y RDP 008158 de 21 de febrero de 2013, respectivamente.
Que la señora Soler Herrera, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda en contra de la UGPP, con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución UMG 023440 del 29 de diciembre de 2011 y la nulidad total de las Resoluciones RDP 019104 del 12 de diciembre de 2012, RDP 003346 de 25 de enero 25 de 2013 y RDP 008158 de 21 de febrero de 2013, a través de las cuales se reconoció la pensión de vejez y se negó la reliquidación de la pensión de vejez con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.
Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio, ii) reconocer y pagar la diferencia pensional entre la pensión reliquidada y la pensión reconocida y; iii) cancelar los intereses moratorios al igual que las costas procesales.
Que el Juzgado Primero Administrativo de Duitama, el 13 de octubre de 2015 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la UGPP a reliquidar la prestación con el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios, incluyendo además de la asignación básica ya reconocida, horas extras festivas y recargo nocturno y las doceavas de vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, bonificación anual, prima de navidad y prima de servicios.
Para ello, consideró que la legalidad de los actos administrativos acusados fue desvirtuada, en tanto que el régimen aplicable, en relación con el monto de la pensión, es el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, normas que fueron objeto de interpretación por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, determinándose que las mismas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados durante el último año de prestación de servicios.
Que la parte demandante apeló la decisión, argumentando que, no se tuvo en cuenta que en la resolución de reconocimiento de la prestación se aplicó un salario promedio de los últimos 10 años (entre el 3 de septiembre de 1992 y el 3 de septiembre de 2002) con la actualización correspondiente para el año 2008, lo cual va en detrimento del patrimonio de la accionante, toda vez que es inferior al promedio de lo devengado durante su último año de servicios.
Que a su vez, la parte demandada recurrió la decisión señalando que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la pensión debe liquidarse con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, o en el tiempo que faltara para adquirir el derecho pensional, utilizando los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.
Esta interpretación fue acogida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, al precisar que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no estaba sometido a transición. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00460-00 (4747-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que el 25 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó y modificó parcialmente la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer condena en costas.
Que la UGPP mediante Resolución RDP 033115 de 8 de agosto de 2018 dio cumplimiento a la sentencia en comento, reliquidando la pensión en una suma de $1.243.431, efectiva a partir de 9 de noviembre de 2009. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la providencia del 25 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la decisión relacionada con la reliquidación de la pensión basada en el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, y la modificó para precisar los factores que integran el IBL.
Para ello, desarrolló los siguientes planteamientos: Que la accionante estuvo vinculada a la E.S.E. Hospital Regional de Sogamoso desde el 15 de noviembre de 1976 hasta el 3 de septiembre de 2002, desempeñándose como auxiliar de enfermería. Durante toda su vida laboral se realizaron los aportes pensionales correspondientes a CAJANAL EICE, tal como consta en las planillas y certificaciones presentadas en el proceso.
Que adquirió el estatus pensional el 8 de noviembre de 2009, tras cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios, y la pensión de jubilación se hizo efectiva a partir de esa fecha, puesto que para entonces ya se encontraba retirada definitivamente del servicio. Que no se evidencia que la demandante busque beneficiarse de una conducta que constituya abuso del derecho o fraude a la ley, ya que permaneció en el mismo cargo durante toda su vida laboral, efectuó los aportes pensionales correspondientes y adquirió su estatus pensional antes de la expedición de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
Que el precedente fijado por el Consejo de Estado respecto a la reliquidación de pensiones de jubilación para los servidores amparados por la Ley 33 de 1985 es aplicable al caso y en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la liquidación de la prestación debe incluir todos los factores salariales percibidos entre el 4 de septiembre de 2001 y el 3 de septiembre de 2002.
Durante este período la accionante recibió asignación básica, horas extras y recargos nocturnos, vacaciones, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones e indemnización por vacaciones al retirarse del servicio. Que el IBL debe entonces calcularse excluyendo las vacaciones y la indemnización por vacaciones al retiro, ya que estas no constituyen salario ni prestación social, conforme a la jurisprudencia reiterada por el Consejo de Estado.
Que no hay lugar a ordenar el descuento de aportes al Sistema de Seguridad Social, ya que la entidad acreditó haberlos realizado sobre la totalidad de los factores devengados durante todo el periodo de vinculación. Que aun cuando fue despachado desfavorablemente el recurso de apelación, toda vez que no fueron generados gastos en esta instancia se abstuvo de condenar en costas.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00460-00 (4747-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación. En su escrito, solicita que se revoque la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá y en su lugar, se ordene la reliquidación y pago de la mesada pensional de la señora Soler Herrera adoptando como IBL las directrices fijadas en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994.
Para sustentar la acción, la entidad presentó los siguientes argumentos: Que al apartarse el juez de instancia de la interpretación de la Corte Constitucional y del tenor literal de la norma vigente -artículo 36 inciso tercero de la Ley 100 de 1993-, respecto a la aplicación del IBL para aquellos que se encuentran inmersos en régimen de transición, vulneró el debido proceso y otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, lesionando gravemente el erario, pues le corresponde a la Nación asumir los recursos para cubrir una prestación en tales condiciones, los que son indispensables para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en pensiones.
Que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, porque la decisión desconoce el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional en torno al ingreso base de liquidación, porque las autoridades que profirieron las decisiones adoptaron su criterio respecto del ingreso base de liquidación con fundamento en una norma inaplicable aun cuando la pensionada no adquirió su derecho antes del 1.° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones), sino con posterioridad.
Que la señora Ana Francelina Soler Herrera, al estar cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985. No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Que en la sentencia C-258 de 2013 y en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, se estableció una regla de carácter general que coincide en señalar que la liquidación de pensiones basada en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo ingresos sobre los cuales no se realizó la respectiva cotización al sistema, conlleva automáticamente un detrimento del principio de solidaridad que rige la seguridad social.
Este principio, recogido en el Acto Legislativo 01 de 2005, estipula en su inciso 6º que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». Que los emolumentos utilizados para calcular la mesada pensional deben seguir la lista taxativa de los conceptos considerados como factores salariales en el Decreto 1158 de 1994.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00460-00 (4747-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Contestación a la acción especial de revisión La pensionada pese a haber sido notificada en debida forma no contestó la acción3. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta oportunidad.
Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Subsección deberá determinar si en la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá del 25 de julio de 2017 se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante. En particular, si la orden de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Ana Francelina Soler Herrera, que incluyó el 75% de todos los factores salariales del último año de servicio, constituyó una violación del debido proceso y si la cuantía reconocida excedió lo previsto por la ley.
Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidad de la acción especial de revisión, ii) causales de revisión invocadas; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones4 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque es cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como un mecanismo especial5 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. 3 La demandada fue notificada de la acción el 14 de diciembre de 2022.
Véase índice 0009 de SAMAI. 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016. 5 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado núm. 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: «es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]».
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00460-00 (4747-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»6.
Frente a las causales para interponer la acción se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira7 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, las cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe resaltarse que la Constitución Política en su artículo 29, prevé el debido proceso como un derecho fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto de las formas propias de cada juicio en todas y cada una de las actuaciones administrativas o judiciales en las que se vea vinculada o haga parte, con el propósito último de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado8 como la Corte Constitucional9 son concordantes en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 ídem, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem».
Acerca de la segunda causal, relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, 6 Ibidem. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 8 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, Radicación núm.: 11001-03-15-000-2018-01884-00(REV), MP: Alberto Yepes Barreiro, 9 Corte Constitucional, Sentencias T-115 de 2018 y T-010 de 2017. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00460-00 (4747-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»10.
De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 10 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00460-00 (4747-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Debe tenerse en cuenta, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la Radicado: 11001-03-25-000-2022-00460-00 (4747-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Ana Francelina Soler Herrera con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 1985.
Atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala se ocupará en determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a determinar si la segunda causal, frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamado a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.
Al respecto, se advierte que la entidad accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en lo que considera una errónea interpretación del Tribunal, situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.
En ese sentido, de lo planteado por la UGPP puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que los juzgadores incurrieron en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia alguna que implique la trasgresión al derecho fundamental de defensa — el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad— ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.
Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran en dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.
Advierte la Sala que, aunque la UGPP establece no expresamente la diferencia monetaria existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada, del hecho sexto11 y decimoquinto12 se logra interpretar en qué consiste la afectación del patrimonio público, pues en función de la comparación entre los valores reconocidos resulta posible, evidenciar que la mesada pensional de la entonces demandante fue incrementada en $547.871.
Por ello, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión cuestionada, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a esta corporación para continuar con el estudio del asunto. De ahí que se examinará, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido. 11 Expresamente allí señala: «La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL mediante la Resolución No. UGM 23440 de 29 de diciembre de 2011, concedió una pensión de vejez a favor de la señora ANA FRANCELINA SOLER HERRERA, y los factores de salario que estipula el decreto 1158 de 1990, en cuantía de $686.560, efectiva a partir del 08 de noviembre de 2009.» 12 «Con el fin de dar cumplimiento a los fallos que anteceden, la UGPP profirió la Resolución No. RDP 033115 de 08 de agosto de 2018, por medio de la cual se reliquidó la pensión de vejez de la señora ANA FRANCELINA SOLER HERRERA, en cuantía de $1,234,431 M/CTE, efectiva a partir de 9 de noviembre de 2009» Radicado: 11001-03-25-000-2022-00460-00 (4747-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 El reproche de la UGPP radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, porque, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Del material probatorio puede inferirse que la señora Ana Francelina Soler Herrera nació el 8 de noviembre de 195413 y que laboró para la ESE Hospital Regional de Sogamoso entre el 15 de noviembre de 1976 y el 3 de septiembre de 200214; el último cargo que ocupó fue el de auxiliar de enfermería. Conforme a ello, para el 1.° de abril de 1994 ya había superado los 35 años de edad y acumulaba más de 15 años de servicio.
Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 8 de noviembre de 2009, cuando cumplió la edad de 55 años. Durante el último año de servicios comprendido entre 2 de septiembre de 2001 y el 3 de septiembre de la misma anualidad devengó además de la asignación básica, vacaciones, bonificación anual por servicios prestados, primas de navidad, vacaciones, antigüedad y servicios y horas festivas y recargos nocturnos15.
En la sentencia del 13 de octubre de 2015, el Juzgado Primero Administrativo de Duitama ordenó la reliquidación de la pensión, incluyendo todos los conceptos mencionados anteriormente. Esta decisión fue parcialmente confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia del 25 de julio de 2017, al excluir el reconocimiento de las vacaciones y la indemnización por vacaciones por retiro del servicio.
Aunque en primera instancia no se consideró devengada la indemnización por vacaciones, en segunda instancia sí lo fue; sin embargo, tanto las vacaciones como dicha indemnización fueron excluidas, ya que no constituyen factores salariales ni prestaciones sociales. Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.
Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la hoy demandada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.
De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL 13 Según reposa en el Registro Civil de Nacimiento obrante en el 59 del archivo denominado «17_110010325000202200618004RECIBEMEMORIAL20230228170235», índice 11 SAMAI. 14 Folio 90, archivo denominado «16_110010325000202200460001OFICIOANEXANDO20230307153824». 15 Folio 24, archivo «11001333501420150007600_T1», índice 30 SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00460-00 (4747-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, esta Corporación delimitó los efectos del fallo de unificación a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.
Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, porque aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la mayoría de los factores salariales devengados por la señora Soler Herrera durante el último año de servicios, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.
Como quedó expuesto, la sentencia de segunda instancia objeto de revisión fue proferida el 25 de julio de 2017, quedando ejecutoriada la decisión de instancia el 1.° de agosto de 2017, es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y antes de que quedara ejecutoriada la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, esto es, el 17 de septiembre de 201816.
En tal virtud, las reglas de ésta última no se pueden irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada. La UGPP argumenta el desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en el sentido de establecer que el IBL debió tomarse como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían incluirse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.
La Sala observa, por un lado, que el supuesto fáctico establecido en la sentencia C- 258 de 2013 difiere del aplicable a la demandada, puesto que allí se establecieron diferentes pautas respecto al IBL para los beneficiarios del régimen especial de congresistas y el caso particular que no está sujeto a esta normativa especial y, por el otro, que en la sentencia C-168 de 1995, no se fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Además, es de resaltar, como lo ha sostenido esta Sección en otras oportunidades que si bien la Corte, a través de la providencia SU-230 de 2015, estableció que su interpretación no se limitaba al régimen especial examinado bajo la teoría del apartamiento judicial y en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, el tribunal estaba facultado para adoptar la interpretación desarrollada por el Consejo de Estado. 16 Según la constancia secretarial emitida por la Secretaría General del Consejo de Estado el 1.° de noviembre de 2018.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00460-00 (4747-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.
Además, en ningún momento, el recurrente expuso puntualmente las irregularidades que en el proceso llevaron a reconocer los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Por lo expuesto, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, antes bien se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.
En consecuencia, no se demostró la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por la UGPP, en tanto la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión y en consecuencia se declarara infundada la acción. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptó la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, se observa que la acción especial de revisión no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito contentivo de la acción la UGPP expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00460-00 (4747-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la UGPP contra la sentencia del 25 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que confirmó y modificó la sentencia del 13 de octubre de 2015, por el Juzgado Primero Administrativo de Sogamoso que accedió las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente