Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2017-00244-01 (0968-2023) Demandante: Emerys del Portillo Simanca Demandada: E.S.E. Hospital Local de Tenerife Magdalena y otro Temas: Cesantías anualizadas.
Sanción moratoria. Sector Salud SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Emerys del Portillo Simanca, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial del oficio sin fecha, por el cual se da respuesta al derecho de petición radicado el 6 de mayo de 2016, por estar viciado de falsa motivación. Que, a título de restablecimiento del derecho se condene: i) a la demandada al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, iguales al valor diferencial que se obtenga como resultado de liquidar de manera retroactiva el periodo entre el 1 de junio de 1977 y el 31 de octubre de 2014, tomando como base el último salario devengado por la actora; y ii) al pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas.
Que las sumas a que se condene a pagar, sean indexadas al momento de la sentencia, de acuerdo con los artículos 192 y siguientes del CPACA y que se condene en costas y en agencias en derecho a la demandada y que se dé cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 195 y siguientes del CPACA.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante se vinculó al Hospital Regional Fray Luis de Plato Magdalena, desde el 6 de julio de 1977, en el cargo de Auxiliar de Enfermería. 47001-23-33-000-2017-00244-01 (0968-2023) 2 Que, el 7 de abril de 1997 fue vinculada, sin solución de continuidad, a la E.S.E Hospital Local de Tenerife, en el cargo de Auxiliar de Enfermería hasta el 1º de octubre de 2014.
Que el 6 de mayo de 2016, solicitó al Hospital Local de Tenerife, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de manera retroactiva, teniendo en cuenta el tiempo laborado en ambas entidades. Que, por medio de oficio del 13 de junio de 2016, la Gerente del Hospital Local de Tenerife, respondió accediendo al reconocimiento del derecho pretendido por la demandante; sin embargo, adujo que la entidad estaba a la espera de los recursos necesarios para el pago de las cesantías retroactivas de todo el personal que ingresó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Que, hasta la fecha, la demandada no ha realizado el pago de las cesantías definitivas de manera retroactiva. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 29 de septiembre del 2017, se admitió la demanda y se notificó a las demandadas. En audiencia inicial celebrada el 17 de septiembre de 2019 se ordenó la vinculación, como demandado, de la ESE Fray Luis de León Plato – Magdalena.
En la oportunidad, la E.S.E Hospital Local de Tenerife se opuso a las pretensiones, manifestando que, para el periodo del 1 de junio de 1977 al 31 de diciembre de 1996, no fue el patrono de la demandante, pues ella se encontraba vinculada a la E.S.E Fray Luis de León, por lo que el nuevo ciclo lo inició a partir del 7 de abril de 1997.
Que la E.S.E Fray Luis de León, canceló las respectivas cesantías a la actora, causadas a 31 de diciembre de 1993, mediante contrato de concurrencia No. 001 de 2009 entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento del Magdalena y la E.S.E. Que operó la prescripción del derecho pretendido, pues la demandante debió reclamar la retroactividad de sus cesantías dentro de los 3 años siguientes al cambio de patrono y no lo hizo.
Que, en consecuencia, propuso como excepciones: inexistencia de la obligación, prescripción, caducidad y buena fe, argumentando que cuando la demandante se vinculó a la E.S.E Local de Tenerife, ya había entrado en vigencia la Ley 344 de 1996, la cual prohibía a las entidades públicas el pacto de retroactividad con sus empleados. A su turno, el Hospital Fray Luis de León, igualmente se opuso a las pretensiones, considerando que el 27 de mayo de 2010, todas las cesantías le fueron giradas a la demandante a través del Fondo Nacional del Ahorro, en cumplimiento del convenio de concurrencia No.001 de 2009, por lo que, a la fecha, no existe suma adeudada a la actora.
Que la prescripción opera toda vez que, el contrato de concurrencia fue firmado el 21 de agosto de 2009 y el pago de las cesantías a la actora fue el 27 de mayo de 2010, por lo que debió presentar reclamación administrativa dentro de los 3 años 47001-23-33-000-2017-00244-01 (0968-2023) 3 siguientes a la cancelación de la prestación. Que de acuerdo por el Decreto 0700 de 0213, las E.S.E, no están llamadas a responder por el pasivo prestacional del sector salud, causado hasta el 31 de diciembre de 1993.
Por último, propuso como excepciones: inexistencia de la obligación por pago, falta de requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de la obligación frente al pago de la sanción moratoria, caducidad y buena fe. En auto del 11 de diciembre de 2020, se dispuso dictar sentencia anticipada y se incorporaron pruebas y, en proveído del 21 de junio de 2021, se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.
SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia del 10 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la demandante estuvo laborando sin solución de continuidad para la E.S.E Fray Luis de León desde el 1 de junio de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1996 y posteriormente fue vinculada a la E.S.E Local de Tenerife desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de octubre de 2014, en el cargo de Auxiliar de Enfermería. Que, mientras estuvo vinculada al Hospital Fray Luis, fue beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, pues su vinculación fue anterior al 30 de diciembre de 1996, por lo que la normatividad aplicable con ocasión a dicho empleador es la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes.
Que la E.S.E Fray, en virtud del contrato de concurrencia 001 de 2009, canceló las cesantías definitivas a la accionante, por un valor de $11´231.965, consignándolas en la cuenta individual del Fondo Nacional del Ahorro de la demandante, quien posteriormente retiró dicho monto. Que, en atención a la segunda vinculación, el régimen aplicable es el anualizado, debido a que se observa una ruptura del vínculo laboral entre uno y otro empleo, debido al retiro definitivo de la E.S.E Fray, por lo que no puede hablarse de una acumulación de tiempos de servicio, ya que, al iniciar su nueva vinculación, se encontraba vigente la Ley 344 de 1996.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante afirmó que el Tribunal incurrió en una imprecisión e indebida interpretación del régimen prestacional aplicable. Que, nunca renunció expresamente al régimen de retroactividad de las cesantías y que no existe prueba en el expediente que demuestre que lo hizo, por lo que el Tribunal no debió haberlo inferido.
Que sus cesantías deben liquidarse de manera retroactiva, debido a su vinculación laboral, por lo que, para efectos de liquidar la prestación por el tiempo de servicio, se debe tener en cuenta el último sueldo devengado. Que, de acuerdo con el artículo 242 de la Ley 100 de 1993, el Fondo Prestacional 47001-23-33-000-2017-00244-01 (0968-2023) 4 del Sector Salud asumiría el costo adicional generado por concepto de retroactividad de las cesantías de dicho gremio.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 3 de marzo de 2023 se admitió el recurso de apelación. La E.S.E Hospital Local de Tenerife, presentó alegatos de conclusión solicitando sea confirmada la sentencia de primera instancia, pues la misma se ajusta a derecho. Que a la demandante no le es aplicable el régimen de cesantías retroactivas, pues su vinculación se dio a partir del 1 de enero de 1997, cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993, normatividad que prohíbe el régimen retroactivo en materia de cesantías para los servidores públicos afiliados en dicha época.
Que no es posible la acumulación de tiempos de servicio por estar ante empleadores distintos. Que se encuentra probado que la accionante en el año 1999 realizó un retiro parcial de cesantías por un valor de $1.106.046 y para el año 2010 un retiro de sus cesantías acumuladas por valor de 11´503.640. Que conforme jurisprudencia de esta Corporación, los servidores públicos territoriales del sector salud, gozan del sistema de cesantía bajo el régimen de retroactividad, siempre y cuando su vinculación haya sido antes de la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990 y 100 de 1993, no siendo el caso de la demandante, quien se vinculó con posterioridad a dichas normas.
El demandante no presentó alegatos de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto alguno. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico se resume en determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías conforme al régimen de retroactividad. Régimen de Cesantías con Retroactividad / Servidores públicos que integran los Servicios Seccionales de Salud La Ley 6.ª de 1945 En el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año. Y el artículo 17, literal a), de dicha norma, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6.º señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. 47001-23-33-000-2017-00244-01 (0968-2023) 5 El Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantías a empleados públicos y trabajadores oficiales»1, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»2.
Con tales finalidades, el artículo 3.º del decreto en mención determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo.
Igualmente, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 de la citada norma empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
Por su parte, el Decreto 432 de 1998, mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías3, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo4. Además, en los artículos 6.º y 7.º, se fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.
La Ley 344 de 1996, dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la norma previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: 1 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 2 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 3 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 4 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 47001-23-33-000-2017-00244-01 (0968-2023) 6 Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.
(Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que debía remitirse a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5.º y siguientes.
No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores5. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos6 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; 5 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 6 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 47001-23-33-000-2017-00244-01 (0968-2023) 7 c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).
Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les sigue garantizando éste, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2.º del Decreto 1252 de 20007 y 3.º del Decreto 1919 de 20028. Las cesantías de los servidores públicos que integran los Servicios Seccionales de Salud se liquidan con aplicación del régimen retroactivo previsto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946.
Pues son empleados del orden territorial ya que «los Servicios Seccionales de Salud son dependencias administrativas de los Departamentos y sus servidores son empleados departamentales», según lo expuesto por esta Corporación.9 Dicho régimen cambió con la Ley 10 de 199010, pues a partir de la entrada en vigencia de esta norma, se les aplica el mismo sistema de los servidores del orden nacional, es decir, el anualizado.
Situación ratificada con la expedición de las Leyes 60 y 100 de 1993. La Ley 60 de 199311 creó el Fondo Prestacional del Sector Salud con el fin de garantizar el pago de las deudas prestacionales por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación en favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud.
En su artículo 33, parágrafo 2, dispuso: «[…] El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de los Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda […]».
(se resalta) Por su parte, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 señaló que el Fondo debía asumir el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de las cesantías del sector salud, así: «[…] El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.
El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al 7 «Artículo 2.- Los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 8 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 9 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente C-231. Sentencia de 4 de mayo de 1993. 10 «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». 11 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 47001-23-33-000-2017-00244-01 (0968-2023) 8 artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el fondo del pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley.
A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. […]
PARÁGRAFO: Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndase por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993 […]». Con la extinción del referido Fondo, el artículo 61 de la Ley 715 de 2001 previó que, a partir de su vigencia, la responsabilidad prestacional recaería en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Norma reglamentada por el Decreto 306 de 2004 que en su artículo 3º reguló: «Artículo 3°. Reconocimiento del pasivo prestacional. El pasivo prestacional que a la entrada en vigencia del presente decreto aún no hubiere sido reconocido por el entonces Ministerio de Salud en calidad de administrador del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, será reconocido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante acto administrativo.
Para continuar con la ejecución de los contratos de concurrencia que fueron suscritos por el Ministerio de Salud antes de entrar en vigencia la Ley 715 de 2001 y para la suscripción de los nuevos contratos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá: a) Revisar los cálculos actuariales de cada institución hospitalaria teniendo en cuenta únicamente el pasivo legal calculado a 31 de diciembre de 1993; b) Revisar y modificar las certificaciones de beneficiarios expedidas por el entonces Ministerio de Salud verificando que los reconocimientos prestacionales estén ajustados a las normas legales y convencionales que regían a la fecha del cálculo del pasivo para cada una de estas instituciones; c) Expedir o modificar los actos administrativos de reconocimiento del monto del pasivo, de beneficiarios y de porcentajes de concurrencia; d) Establecer o modificar en concertación con los entes territoriales, los plazos y los mecanismos para el pago de las obligaciones; e) Celebrar los contratos que se encuentran pendientes o suscribir los modificatorios de los que se encuentran en ejecución, de acuerdo con las revisiones efectuadas.
En los convenios o sus modificatorios deberán incluirse los mecanismos de actualización de los montos de la concurrencia a la fecha de pago de las mismas. Parágrafo. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá reconocer, suscribir contratos y pagar el pasivo prestacional de cesantías y pensiones en actos separados. Igualmente, el Ministerio podrá hacer contratos donde se incluyan parcialmente beneficiarios ya reconocidos.» 47001-23-33-000-2017-00244-01 (0968-2023) 9 El Decreto 0700 de 201312 determinó que el pago de dichas prestaciones radica en cabeza de la Nación y las entidades territoriales, obligación de la que se excluyó a las instituciones de salud, a raíz de la decisión proferida por el Consejo de Estado el 21 de octubre de 2010.13 Respecto al pago de las cesantías del personal que no haga parte del pasivo, éste se hará con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones de Salud y deben ser giradas directamente por la Nación a los Fondos de pensiones y cesantías.
Así lo señaló el artículo 58 de la Ley 715 de 2001. «Artículo 58. De los aportes patronales. Las sumas correspondientes a los recursos que las entidades territoriales y sus entes descentralizados, deben destinar como aportes patronales de los empleados del sector salud, que se venían financiando con los recursos del situado fiscal, deberán ser pagadas con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones de salud y deben ser giradas directamente por la Nación a los Fondos de Pensiones y Cesantías, Administradoras de Riesgos Profesionales y a las Entidades Promotoras de Salud a las cuales se encuentren afiliados los trabajadores.».
Resolución al caso concreto Se encuentra acreditado que la señora Emerys del Portillo Simanca laboró para el sector salud en dos ocasiones: vinculada a la E.S.E Hospital Fray Luis de León desde el 1 de junio de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1996 y, a la E.S.E Hospital Local de Tenerife desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de octubre de 2014.
Que, según extracto individual de cesantías emitido por el Fondo Nacional del Ahorro, la demandante realizó retiro de cesantías parciales el 24 de noviembre de 1999, por valor de 1´106.04614. Que, tratándose del FNA, el régimen prestacional que se utilizó para liquidar las cesantías a la actora es el anualizado, conforme a los establecido en su Decreto de creación 3118 de 1968.
Que, la E.S.E Hospital Fray Luis de León canceló las cesantías adeudadas a la actora, en virtud del contrato de concurrencia 001 de 200915, celebrado con la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento del Magdalena, por un valor de 11´231.965, monto que fue consignado al FNA y cuya constancia reposa en certificación emitida por éste, bajo el ítem de “Traslado de vigencias anteriores”16.
Que, si bien no existe prueba de la fecha exacta de afiliación de la accionante al Fondo Nacional del Ahorro -FNA-, es posible inferir su vinculación, ya que a través de dicha entidad la demandante logró el reconocimiento de las cesantías parciales solicitadas en 1999, así como el reconocimiento y pago en el año 2010 de las cesantías acumuladas de vigencias anteriores.
Que no obstante lo anterior, la demandante no cuestionó los actos administrativos de reconocimiento de las cesantías por parte del Fondo, en el que, se itera, aquellas fueron liquidadas de manera anualizada y no bajo el régimen de retroactividad. 12 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001.». 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 11001-03-25-000-2005-00125-00 (5242-2005) Demandante: Asociación Antioqueña de Empresas Sociales del Estado. 14 SAMAI. Archivo. (ED_CORREO_RV_470012333000(.msg) NroActua 2. Archivo 10.3). del expediente digital. 15 SAMAI. Archivo. (ED_CORREO_RV_470012333000(.msg) NroActua 2.
Archivo 10.2). del expediente digital. 16 SAMAI. Archivo. (ED_CORREO_RV_470012333000(.msg) NroActua 2. Archivo 10.3). del expediente digital. 47001-23-33-000-2017-00244-01 (0968-2023) 10 Que, el acto administrativo demandando es el oficio sin fecha por medio del cual la E.S.E Hospital Local de Tenerife resuelve negativamente el derecho de petición radicado por la actora el 6 de mayo de 2016, en el cual, solicita se liquiden sus cesantías conforme al régimen retroactivo Que lo expuesto, permite inferir una aceptación por parte de la accionante con relación a la forma de liquidación de sus cesantías bajo el régimen anualizado, por lo que, con independencia de si existe o no una ruptura en su relación laboral o una renuncia expresa al régimen retroactivo, las cesantías le fueron liquidadas y pagadas conforme a lo consagrado en Ley 344 de 1996, Decreto 3118 de 1968 y demás normas concordantes.
En sentencia del 5 de abril de 201717, sobre el tema se pronunció la Corporación, así: «[…] Si bien es cierto que la demandante se vinculó al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (3 de abril de 1981), que prohibió pactar retroactividad en el régimen de cesantías de los empleados del sector salud, también lo es que aquellos desde su vinculación estuvieron afiliados al sistema de liquidación y manejo de cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que prevé las normas sobre el auxilio de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales, es decir, un sistema de liquidación anual de dicha prestación. […] No obstante, se reitera que, desde el momento en que aquella ingresó a la planta de personal del mentado ente, sus cesantías fueron liquidadas bajo el régimen anualizado.
De hecho, muestra de su conocimiento al respecto, es precisamente que hubiere efectuado retiros parciales de su prestación en distintas anualidades, por lo cual es evidente que no pasaba por alto su situación y la forma en que se calculaba el derecho que aquí reclama. Tanto así, que en el plenario no se advierte ninguna reclamación presentada por la libelista ante la administración, con el fin de controvertir la modalidad aplicada para la liquidación de sus cesantías, pues en el sub iudice sólo se observa una petición presentada el 23 de octubre de 2014 con dicho propósito, cuya calenda obedece a una posterior a la de su retiro definitivo del servicio (31 de diciembre de 2013), esto es, cuando ya había realizado los correspondientes retiros parciales de la prestación, y se había ejecutado la liquidación final de la misma.
De otra parte, en el escrito de alzada la libelista afirmó que en ningún momento manifestó su voluntad o intención de renunciar al régimen retroactivo y trasladarse al Fondo Nacional del Ahorro, situación que se puede corroborar con la certificación expedida por la directora encargada del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, según el numeral 5 de la anterior relación probatoria.
Empero, esta Sala considera que estimar adecuada la mentada afirmación como lo insta la apelante, sería tanto como asumir que en realidad debe presumirse que le asiste el derecho de la reliquidación deprecada, y por 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2017 Expediente: 41-001-23-33-000-2013-00135-01(4402-2014), demandante: Beatriz Beltrán Barragán. 47001-23-33-000-2017-00244-01 (0968-2023) 11 tanto, conllevaría a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que liquidó sus cesantías definitivas y de aquellos que lo hicieron de manera parcial, bajo el supuesto entendido que el ejercicio aritmético se realizó en atención de un régimen distinto al verdaderamente aplicable.
Lo cual, en todo caso, carece de fundamento jurídico y probatorio, si se tiene en cuenta que, en la referida constancia emitida por la entidad demandada, se advirtió que «el régimen aplicado para los funcionarios del Servicio Seccional Salud, hoy Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, es el establecido por el Decreto 3118 de 1968, por el cual se crea el Fondo Nacional del Ahorro».
Como además muestra de lo propio, se insiste, es que a la interesada se le hubieren abonado con anterioridad ciertos rubros correspondientes a sus cesantías parciales según lo hubiere requerido con el régimen anualizado y no lo objetó. Ello finalmente se convierte en óbice para encontrar el sentido de la imputación de ilegalidad de la decisión administrativa cuestionada y por consiguiente para acceder a las pretensiones de la demanda en cuanto a la reliquidación de sus cesantías bajo el régimen retroactivo.18 […]».
En atención a lo expuesto, a la demandante no le asiste derecho a la reliquidación de las cesantías conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, toda vez que, si bien se vinculó al sector salud con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que prohibió pactar retroactividad en el régimen de cesantías, ella estuvo afiliada al sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que regula un sistema de liquidación anual, frente al cual, previamente, no presentó objeción alguna.
En ese orden de ideas, se confirmará la Sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en este proveído. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2021, Expediente: 54001- 23-33-000- 2016-00164-01 (0557-2019). Demandante: Elda Libia Gómez Colmenares. 47001-23-33-000-2017-00244-01 (0968-2023) 12 que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, el apelante en su escrito expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
F A L L A: Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 10 de agosto de 2022, que negó las pretensiones. Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente