Radicado: 11001-03-15-000-2022-05054-01 Actor: Fanny Patricia Díaz Galvis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05054-01 Demandante: FANNY PATRICIA DÍAZ GALVIS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Requisito de inmediatez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de 20 de octubre 2022, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la inmediatez.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, manifestó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el objeto de acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez por enfermedad de origen laboral, en los términos de la Ley 1507 de 2014, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 a partir del 7 de julio de 2017 y con inclusión de todos los factores salariales.

Relató que por sentencia de 22 de enero de 2021 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, al considerar que “de la interpretación de esta norma, se colige sin mayor esfuerzo que, planteado el régimen de transición, es claro que los docentes ya vinculados al servicio público educativo oficial a la fecha de expedición de la citada norma, se acogen a la normativa existente antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es decir, el régimen lo define la vinculación legal y reglamentaria del docente, empero, quienes se vinculen con posterioridad a la entrada en vigencia del citado estatuto, tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, lo cual no deja lugar a ninguna duda al respecto”.

Señaló que contra esa sentencia presentó recurso de apelación que fue decidido por el Tribunal Administrativo del Cesar, a través de sentencia de 18 de noviembre de 2021, en la que revocó la decisión recurrida y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución No. 05027 de 1 de agosto de 2017. En consecuencia, ordenó al Radicado: 11001-03-15-000-2022-05054-01 Actor: Fanny Patricia Díaz Galvis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que “proceda a la reliquidación de la pensión de invalidez de la señora Fanny Patricia Díaz Galvis, con el 75% del ingreso base, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo”, providencia en la que se negó la aplicación del Decreto 1848 de 1969 para liquidar el monto de la pensión de invalidez. 2.

Fundamentos de la acción La accionante formuló acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital, debido proceso y seguridad social, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 18 de noviembre de 2021, que revocó el fallo de 27 de enero de 2021 proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, que había negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución No. 5027 de 1 de agosto de 2017 y ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que “proceda a la reliquidación de la pensión de invalidez de la señora Fanny Patricia Díaz Galvis, con el 75% del ingreso base, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo”.

Comenzó por señalar que se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) es un asunto que tiene relevancia constitucional porque involucra la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital, seguridad social y el principio de favorabilidad, (ii) la sentencia cuestionada es de segunda instancia, por lo que se agotaron los recursos ordinarios de defensa judicial y el reproche no se enmarca en alguna causal del recurso extraordinario de revisión, (iii) el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho “porque entre el fallo de segunda instancia y la presentación de la acción constitucional de tutela que hoy nos convoca, sólo han transcurrido 9 meses 27 días”, (iv) los hechos que originaron la vulneración ius fundamental invocada se encuentran debidamente fundamentados y (v) no se trata de un caso de tutela contra tutela.

En ese orden, alegó la configuración de los siguientes defectos: • Defecto sustantivo, por el desconocimiento de lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 del 2003, artículo 46 del Decreto Ley 3135 de 1968, artículos 61 a 63 del Decreto 1848 de 1969, artículo 1, 2 y 21 de la Ley 1562 del 2012 y Decreto 1655 del 2015, que establecen la forma en que debe liquidarse el monto de la pensión de invalidez de origen laboral de un docente, en tanto en la sentencia cuestionada se ordenó aplicar lo establecido en la Ley 776 de 2002, “por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales”.

Al respecto, explicó que la Ley 776 de 2002 no es aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez por enfermedad de origen laboral de un docente oficial, por cuanto aquellos están excluidos del Sistema General de Riesgos Laborales contemplado en la Ley 100 de 1993. Señaló que la Ley 812 de 2003 modificó el régimen pensional a los docentes que se vincularan a partir del 27 de junio de 2003 y en el caso de la pensión de invalidez en los eventos de enfermedad o accidente de origen común y no laboral como es su caso.

Lo anterior, a su juicio, en virtud del artículo 81 que establece lo siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2022-05054-01 Actor: Fanny Patricia Díaz Galvis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 “Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos”. (Negrillas y subrayas fuera de texto) En ese sentido, afirmó que el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, establece la cuantía de la pensión de invalidez en los siguientes términos: “a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar de noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, *o del último promedio mensual, si fuere variable”.

Igualmente, adujo que en virtud del principio de favorabilidad (art. 53 de la Constitución Política), el régimen legal más favorable para los docentes beneficiarios de una pensión de invalidez por enfermedad o accidente de origen laboral es el regulado en las siguientes normas: Decreto 1848 de 1968, artículo 63 y en la Ley 1562 de 2012, artículo 21 y en el Anexo Técnico II capítulos 2 y 4 del Decreto 1655 de 2015. • Violación directa de la Constitución, el cual desarrolló bajo los argumentos expuestos en el punto anterior en relación con la normatividad aplicable para liquidar el monto de la pensión de invalidez y, en ese marco, señaló que la decisión cuestionada desconoce el artículo 13 de la Constitución Política, en tanto vulnera el derecho fundamental a la igualdad porque establece un trato discriminatorio en perjuicio de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

De igual modo, en el desarrollo de esta causal específica de procedencia de tutela contra providencias judiciales se refirió al alcance y definición de los derechos fundamentales, respecto de los cuales invoca la protección constitucional del debido proceso, seguridad social y principio de favorabilidad. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “PRIMERO. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, debido proceso y a la seguridad social, de mi mandante.

SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, se REVOQUE parcialmente, el fallo expedido por el Honorable Tribunal Administrativo del [Cesar], mediante sentencia del 18 de noviembre del 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05054-01 Actor: Fanny Patricia Díaz Galvis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 TERCERA.

Se le ordene a la Nación-Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, a liquidar la pensión de invalidez de origen laboral de mi mandante, con fundamento en el literal a, del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969; es decir, con el 100% del último salario devengado. CUARTA. Que en la liquidación de la pensión de invalidez de origen laboral de mi mandante se tengan en cuenta los factores salariales tales como: asignación básica, subsidio de alimentación, bonificación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, de conformidad con las reglas y subreglas fijadas por el Honorable Consejo de Estado, en su sentencia de unificación del 25 de abril del 2019.

QUINTA. Que se condene al Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a mi mandante las diferencias que se presenten entre la mesada pensional liquidada con el 100% del último salario devengado y la reconocida mediante la resolución número No. 005027 del 01 de agosto de 2017, notificada el 24 de agosto de 2017, la cual fue liquidada con el 54% del IBL; a partir, del 7 de julio del 2017.

SEXTA. Que los valores correspondientes a las mesadas adeudadas a mi poderdante sean actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación), a partir, del 7 de julio del 2017 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso”. 4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 22 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar. • Copia del fallo de 18 de noviembre de 2021, dictado por el Tribunal Administrativo de Cesar.

Del mismo modo, obra copia digitalizada del expediente No. 20001-33-33-001- 2019-00152-00, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Fanny Patricia Díaz Galvis contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5. Trámite procesal Por auto de 6 de octubre de 2022, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, así como al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar y al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Del mismo modo, dispuso oficiar al Tribunal Administrativo del Cesar y al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar para que allegaran copia digitalizada del expediente No. 20001-33-33-001-2019-00152-00, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Fanny Patricia Díaz Galvis contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Cesar La Presidenta de la Corporación pidió que se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que no se cumple el presupuesto de la inmediatez, toda vez Radicado: 11001-03-15-000-2022-05054-01 Actor: Fanny Patricia Díaz Galvis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 que la sentencia cuestionada fue proferida el 18 de noviembre de 2021 y la acción de tutela fue radicada en el mes de octubre, es decir, transcurrido aproximadamente un año. En su defecto, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda de tutela porque la autoridad judicial accionada adoptó una decisión que no desconoce el ordenamiento jurídico y no es constitutiva de una vía de hecho.

Explicó que se decidió revocar la sentencia de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se accedió parcialmente a las pretensiones. Agregó que los factores salariales devengados por la actora no eran de los enlistados taxativamente en las Leyes 33 y 62 de 1985 por lo que, en principio, no podían ser incluidos en el IBL para liquidar el monto de la pensión de invalidez, a lo que agregó que la bonificación mensual no era un factor que estuviera incluido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo cual tampoco podía ser incluido.

Adicional a ello, aseveró que no se demostró que sobre los factores que pretendía la actora le fueran incluidos en el IBL y que fueron percibidos durante el último año de servicios, se hubieren efectuado aportes de cotización para seguridad social en pensión, por lo que no había lugar a que éstos fueran incluidos en el ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez.

Por último, aseveró que en la decisión objeto de reproche constitucional se aplicó la regla fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, emanada de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se replanteó la tesis que venía sosteniéndose desde el fallo de 28 de agosto de 2018, en el sentido de que en la base de liquidación pensional solo pueden incluirse factores salariales enlistados en la ley siempre y cuando sobre ellos se hubiese efectuado aportes a pensión. En este punto, adujo que en el fallo cuestionado se explicó que este era un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se hubiere configurado el fenómeno de la cosa juzgada. 6.2.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional El Jefe de la Oficina Jurídica solicitó que se desvincule al ente ministerial del trámite constitucional, al considerar que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto la entidad no es la responsable de la conducta que, a juicio de la actora, causa la vulneración ius fundamental invocada. 7.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado por sentencia de 20 de octubre de 2022, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de la inmediatez. Al respecto, evidenció que la decisión de 18 de noviembre de 2021, que constituye el objeto de la acción de tutela, fue notificada el 19 de noviembre de 2021, sin embargo, la demanda fue radicada el 21 de septiembre de 2022, “es decir, más de 9 meses después del día siguiente al que quedó ejecutoriada la sentencia del 18 de noviembre de 2021, por lo que la solicitud de amparo se ejerció por fuera del término razonable que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha considerado como razonable -6 meses”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05054-01 Actor: Fanny Patricia Díaz Galvis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Manifestó que esa circunstancia fue reconocida por la actora en la demanda cuando se refirió al cumplimiento de este presupuesto, al considerar que “entre el fallo de segunda instancia y, la presentación de la acción constitucional de tutela que hoy nos convoca, sólo han transcurrido 9 meses 27 días, además, la presente acción constitucional contra una sentencia judicial, está encaminada a proteger derechos fundamentales, como: el de la igualdad, debido proceso, derecho a la seguridad social y, el principio de favorabilidad en la aplicación de normas de prestaciones sociales que cubren los riesgos laborales de aquellos docentes vinculados después del 26 de junio del 2003”.

Sobre ese particular, explicó que aunque no existe un término de caducidad para la interposición de la acción de tutela, en los eventos en que se dirige contra una providencia judicial debe radicarse dentro de un plazo razonable, el cual ha estimado de seis meses desde que quedó ejecutoriada. En esa misma línea, precisó que en la sentencia SU-339 de 2019 la Corte Constitucional flexibilizó el presupuesto de la inmediatez para responder a la finalidad de unificación en materia de pago de sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los docentes, lo que es diferente en este caso que se discute el IBL aplicable para liquidar el monto de la pensión de invalidez.

Finalmente, señaló que la accionante presenta una patología denominada “disfonía funcional y trastorno mixto de la ansiedad”, por lo que le fue reconocida la pensión de invalidez, sin embargo, no existe prueba de que esa condición le hubiere impedido presentar oportunamente la acción de tutela. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la actora impugnó la sentencia de primera instancia, con sustento en las siguientes razones: Afirmó que para el análisis del presupuesto de la inmediatez debe considerarse que la acción de tutela está dirigida a proteger los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social, los cuales fueron vulnerados con la sentencia cuestionada por la negativa de liquidar el monto de la pensión de invalidez conforme con lo establecido en el artículo 63 del Decreto 1849 de 1969, para lo cual se apoyó en la sentencia SU-332 de 2019.

En esa línea, controvirtió lo afirmado por el a quo en torno a que lo que pretende la demandante al acudir a la acción de tutela, es que se incluyan todos los factores salariales, pues la realidad es que persigue que “se le liquide su pensión de invalidez de origen laboral, con sujeción a las normas establecidas en el Decreto-Ley 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969; pues por mandato del inciso tercero del artículo 81 de la Ley 812 del 2003, los docentes están excluidos de la aplicación del sistema de riesgos laborales establecido en la Ley 100 de 1993, Ley 776 del 2002”.

Aseveró que existen varios docentes del sector oficial que han sido beneficiarios de la pensión de invalidez de origen laboral entre el año 2004 y el 2017, a quienes se les ha liquidado el monto pensional conforme con lo establecido en la Ley 776 de 2002, cuando la norma aplicable es el Decreto 1848 de 1969 “por una mala interpretación de la tan nombrada Ley 812 de 2003, en especial lo concerniente a su artículo 81”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05054-01 Actor: Fanny Patricia Díaz Galvis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sin embargo, adujo que en contraste existen docentes vinculados a partir del año 2017, a quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les ha liquidado la pensión de invalidez con fundamento en lo establecido en el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, y otro grupo que aunque presentan las mismas condiciones se les ha negado la aplicación de dicha normativa.

En ese marco, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se amparen los derechos fundamentales a la igualdad mínimo vital, debido proceso y a la seguridad social y se acceda a las demás pretensiones de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si debe revocar la sentencia de 20 de octubre de 2022, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela por desatender el presupuesto de la inmediatez, y si, superados los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, debe accederse a la protección constitucional solicitada por la señora Fanny Patricia Diaz Galvis, por cuanto, a su juicio, la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital, debido proceso y a la seguridad social con la sentencia de 18 de noviembre de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a que se reconociera la pensión de invalidez, al incurrir en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución. 3.

Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto.

Sin embargo, la Corte Constitucional1 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida 1 Corte Constitucional, sentencia T- 123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05054-01 Actor: Fanny Patricia Díaz Galvis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados.

En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial.

Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 2 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar3, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez.

Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 20164, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales.

En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados.

De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela.

Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”5 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional7. 2 Ibídem. 3 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 4 Corte Constitucional.

M. P. Alejandro Linares Cantillo. 5 Ibídem. 6 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) 7 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-619 de 2019, M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05054-01 Actor: Fanny Patricia Díaz Galvis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La accionante formuló acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital, debido proceso y seguridad social, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 18 de noviembre de 2021 que revocó el fallo de 22 de enero de 2021, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar, que había negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución No. 05027 de 1 de agosto de 2017.

En consecuencia, ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que “proceda a la reliquidación de la pensión de invalidez de la señora Fanny Patricia Díaz Galvis, con el 75% del ingreso base, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo”. Concretamente, alegó la configuración de los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución. Como se expuso ampliamente en el acápite de los fundamentos de la acción (supra 2), en relación con el primero, la actora adujo que la decisión cuestionada desconoce lo establecido en el artículo 81 de la Ley 812 del 2003, artículo 46 del Decreto-Ley 3135 de 1968, artículos 61 a 63 del Decreto 1848 de 1969, artículos 1, 2 y 21 de la Ley 1562 del 2012 y Decreto 1655 del 2015, y en el desarrollo del segundo defecto hizo referencia al alcance de los derechos respecto de los cuales invoca la protección constitucional.

La Sección Quinta del Consejo de Estado por sentencia de 20 de octubre de 2022, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de la inmediatez, en tanto evidenció que la sentencia de 18 de noviembre de 2021, objeto de tutela, fue notificada el 19 de noviembre de 2021. Sin embargo, la acción de tutela fue radicada el 21 de septiembre de 2022, “es decir, más de 9 meses después del día siguiente al que quedó ejecutoriada la sentencia del 18 de noviembre de 2021, por lo que la solicitud de amparo se ejerció por fuera del término razonable que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha considerado como razonable -6 meses”.

En el escrito de impugnación, la accionante insistió en las pretensiones de la demanda y frente a los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia, adujo que para analizar el presupuesto de la inmediatez debe tenerse en cuenta que emplea el mecanismo de protección constitucional para reclamar la garantía de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y seguridad social, los cuales consideró vulnerados con la negativa de liquidar el monto de la pensión de invalidez conforme con lo establecido en el artículo 63 del Decreto 1849 de 1969.

En ese marco, expresó que “es claro, que al tratarse de derechos fundamentales vulnerados a mi mandante, el hecho de no existir una sentencia de unificación, hacen meritorio que el Honorable Consejo de Estado, revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar acceda a las pretensiones”. 4.2. Descendiendo al caso concreto, la Sala en la misma linea argumentativa del juez de primera instancia, encuentra que en el presente asunto no se cumple el requisito de la inmediatez, en tanto la sentencia de 18 de noviembre de 2021 se notificó por correo electrónico 19 de noviembre de 2021, por lo que plazo para presentar la acción de tutela inició el 24 de noviembre de 2021 8, como se evidencia en las siguientes imágenes: 8 Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05054-01 Actor: Fanny Patricia Díaz Galvis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Ahora bien, la acción de tutela fue radicada el 21 de septiembre de 2022, por lo que la presentación desborda los límites de la razonabilidad, en los términos que ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional 9, quienes, por regla general, han considerado que un lapso razonable para cuestionar providencias judiciales es de seis (6) meses siguientes a su notificación. En este caso concreto, transcurrieron nueve (9) meses y un (27) días entre el momento de la notificación y el de la radicación de la demanda.

En el presente asunto, la accionante manifestó que el examen del presupuesto de la inmediatez debe superarse dado que emplea el mecanismo de protección 9 Sentencia T-422 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido y T-619 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05054-01 Actor: Fanny Patricia Díaz Galvis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 constitucional para que se protejan los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social.

Además, señaló que un “sin número” de docentes pensionados por invalidez por enfermedad o accidente de origen laboral a quienes se les ha liquidado el monto pensional en los términos establecidos en el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 y en otros, como es el caso de la accionante, se aplica la Ley 776 de 2002, “por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales”.

Al respecto, la Sala encuentra que sin duda existen eventos en los que debe flexibilizarse el presupuesto de inmediatez, como aquellos en los que el accionante se encuentra en una situación de vulnerabilidad que le impidió interponer la acción de manera oportuna, sin embargo, de las razones expuestas por la accionante no se encuentra alguna que permita evidenciar esa circunstancia, pues admitir que por el solo hecho de emplear la acción de tutela para reclamar la protección de los derechos fundamentales deba flexibilizarse este presupuesto implica que en ningún caso pueda aplicarse toda vez que, precisamente, la finalidad de la acción de tutela es reclamar la garantía de derechos fundamentales que se consideran vulnerados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o particulares en los casos establecidos en la ley.

Además, se generaría un sacrificio enorme a los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que, prima facie deben privilegiarse. La accionante también sugirió que el hecho de que no exista una sentencia de unificación sobre la problemática expuesta en la acción de tutela resultaba un aspecto relevante en el análisis del presupuesto de la inmediatez.

Sobre ese particular, la Sala encuentra que tampoco es una razón suficiente que permita omitir la aplicación de ese presupuesto en el presente asunto, en tanto la necesidad de unificar jurisprudencia en materia constitucional es una competencia de la Corte Constitucional como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, lo que podrá definir cuando el expediente sea remitido para que se surta el trámite de eventual revisión en los términos del artículo 86 de la Constitución, trámite que se produce aun cuando se hubiere declarado la improcedencia de la acción de amparo.

Por último, se recuerda que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual.

En el presente caso, no se presentaron circunstancias especiales y no se expusieron motivos fundados por la actora para justificar el retardo en la interposición de la solicitud de amparo. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia de 20 de octubre de 2022, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la inmediatez.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2022-05054-01 Actor: Fanny Patricia Díaz Galvis Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 20 de octubre de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA