Radicado: 08001-23-33-000-2019-00027-01 (28422) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento de derechos Radicación 08001-23-33-000-2019-00027-01 (28422) Demandante ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Demandado DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Temas Impuesto de registro.

Estampilla pro-desarrollo departamental. Hecho Generador. Fiducia mercantil. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 3 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, que resolvió lo siguiente: “1.- DECLARASE no probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el Departamento del Atlántico. 2.- DECLARASE la nulidad de los siguientes actos: i) la Liquidación Oficial No. 080010036296 de fecha 12 de septiembre del año 2017, expedida por el Departamento del Atlántico, mediante la cual liquidó a cargo de la actora Alianza Fiduciaria S.A. el Impuesto de Registro y Estampilla Pro-Desarrollo del Departamento del Atlántico, y, ii) la Resolución No. 5-0974-0193R-18 de 8 de agosto de 2018, que confirmó la anterior liquidación. 3.- DECLARASE, a título de restablecimiento del Derecho, que solo existía la obligación de liquidar y consignar el valor del impuesto de registro y estampilla Pro-Desarrollo del Departamento del Atlántico por un único acto sujeto a registro, expresado mediante Escritura Pública No. 1896 de 1° de agosto de 2017 y, en ese sentido, RECONOZCASE que el contribuyente no estaba obligado a liquidar suma adicional alguna por estos conceptos.

En ese sentido, se ORDENA la devolución de las sumas pagadas en exceso por el Fideicomiso, debidamente indexadas. 4.- Sin costas. (…)”1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El Fideicomiso Lote Centro de Eventos y Exposiciones del Caribe S.A.S.2 transfirió el derecho de dominio de dos inmuebles al Fideicomiso Puerta de Oro3 a título de aporte para el incremento del patrimonio autónomo adquiriente por cuenta y nombre de Terranum Corporativo S.A.S.4 mediante Escritura Pública Nro. 1896 del 1 de agosto de 2017, en virtud del contrato de promesa de compraventa del 28 de agosto 1 Samai del Tribunal, índice 6, páginas 17 a 18.

El ordinal tercero de la parte resolutiva transcrita corresponde al texto corregido mediante auto del 29 de noviembre de 2023 (Cfr. Samai del Tribunal, índice 8). 2 Cuyo constituyente único es Puerta de Oro Empresa de Desarrollo Caribe S.A.S. y su vocera es Alianza Fiduciaria S.A. 3 Su vocera también es Alianza Fiduciaria S.A. 4 Único fideicomitente del patrimonio autónomo adquiriente.

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00027-01 (28422) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de 2014 suscrito por esta sociedad y Puerta de Oro Empresa de Desarrollo Caribe S.A.S. El Departamento del Atlántico expidió la Liquidación Oficial Pin Nro. 080010036296 del 12 de septiembre de 2017, que liquidó el impuesto de registro y la estampilla pro-desarrollo del Departamento del Atlántico a cargo de Alianza Fiduciaria S.A., como vocera del Fideicomiso Puerta de Oro (adquiriente), y de Terranum Corporativo S.A.S. La sociedad referida presentó recurso de reconsideración contra el anterior acto administrativo, pero la entidad territorial lo confirmó con la Resolución Nro. 5-0974- 0193R-18 del 8 de agosto de 2018.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones5: “A. Que, se declare la nulidad total de la Liquidación oficial No 080010036296 de 12 de septiembre de 2017 emitida por la Subsecretaria de Rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental de Atlántico, mediante la cual esta entidad liquidó a cargo de Alianza Fiduciaria, el impuesto de registro y estampilla Pro-Desarrollo del Departamento de Atlántico.

B. Que, se declare la nulidad total de la Resolución que resuelve el recurso de reconsideración No. 5-0974-0193R-18 del 8 de agosto de 2018 emitida por la Secretaría de Hacienda Departamental de Atlántico, mediante la cual confirma la liquidación del impuesto de registro propuesta en la Liquidación oficial No 080010036296. C. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho del FIDEICOMISO en el sentido de reconocer que sólo existía la obligación de liquidar y consignar el valor del impuesto de registro y estampilla Pro-Desarrollo del Departamento de Atlántico por un único (1) acto sujeto a registro expresado mediante Escritura Pública No 1896 de 1o de agosto de 2017 y, en ese sentido, se reconozca que el CONTRIBUYENTE no estaba obligado a liquidar suma adicional alguna por estos conceptos.

D. Que, de acuerdo con lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución de las sumas pagas en exceso por el FIDEICOMISO evidencia en el recibo de pago adjunto (Anexo C)” (negrilla del original). A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 29, 95 150, 228 y 363 de la Constitución Política; 25, 27 y 28 del Código Civil; 1226, 1228 y 1233 del Código de Comercio; 11 y 176 del Código General del Proceso; 226 y 229 de la Ley 223 de 1995; 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010; 1, 2, y 6 del Decreto 650 de 1996; y 92, 94, 96, 140, 141 y 149 del Decreto Ordenanzal 545 de 2017 del Departamento del Atlántico.

En el concepto de la violación, la actora propuso 6 cargos de nulidad. Empero, como están íntimamente relacionados, se resumen conjuntamente, así: 5 Samai, índice 2, documento “Demanda ED_CORREOREM_CORREOREMISORIO(.pdf)”, página 2. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00027-01 (28422) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Realizó consideraciones generales sobre el principio de legalidad6 y señaló que, de conformidad con los artículos 1226, 1228 y 1233 del Código de Comercio, el contrato de fiducia mercantil comprende la transferencia del dominio de los bienes del fiduciante al fiduciario, por lo cual, la escritura de aporte debe ser registrada causando el impuesto de registro7.

Indicó que, la ley reconoce a los patrimonios autónomos que surgen del contrato de fiducia mercantil como sujetos de derechos y obligaciones, a pesar de carecer de personalidad propia8. Planteó que los bienes aportados al fideicomiso pertenecen a un patrimonio independiente. Sin embargo, por el principio de transparencia, la propiedad se mantiene en forma indirecta en cabeza del fideicomitente, por lo que una venta entre patrimonios autónomos es una operación entre los fideicomitentes9.

Insistió en que no hay norma que exija la transferencia del bien al fideicomitente para su posterior aporte ni que impida la venta entre fideicomisos, por lo tanto, imponer estas restricciones a los derechos de los administrados viola el principio de legalidad. Cuestionó la posición de la demandada en la cual establece que, para realizar la transferencia del derecho real de dominio entre fideicomisos, se debe llevar a cabo una transferencia inicial al fideicomitente y, de forma posterior, al fideicomiso adquiriente.

Explicó que el Concepto Nro. 17 de 2012 de la Superintendencia de Sociedades, invocado en los actos acusados, indica que la adición de bienes del fideicomitente o de un tercero al patrimonio autónomo es procedente, pero en sí mismo no es un título traslaticio de dominio, por lo que se requiere de un acto subyacente o precedente que sí lo sea para efectos civiles.

Aseguró que, en este caso, el acto subyacente fue un contrato de compraventa entre dos patrimonios autónomos, que soporta en derecho civil el traspaso debido a que la operación realizada por los fideicomisos correspondió a una única tradición sobre los lotes. Además, sostuvo que la compraventa entre dos fideicomisos (que fueron utilizados cómo vehículos por sus constituyentes) cumple los elementos esenciales del artículo 1849 del Código Civil y no es desvirtuado porque, para efectos registrales, clasificó el acto jurídico como “transferencia de dominio por adición a fiducia mercantil”, siendo esta la descripción que dispuso para estos casos la Superintendencia de Notariado y Registro.

Expuso que el hecho generador del impuesto de registro y de la estampilla pro- desarrollo es la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos ante las oficinas de registro de instrumentos públicos. Destacó que el Decreto 650 de 1996 regula expresamente el modo de calcular el tributo en caso de adiciones a las fiducias mercantiles.

Con lo anterior, manifestó que la administración no puede ampliar la 6 Al respecto citó el libro “Procedimientos Constitucional y Contencioso Administrativo en Materia Tributaria” de Jaime Abella Zárate y a Jaime Vidal Perdomo. 7 Citó la Circular de la Superintendencia Financiera de Colombia Nro. 029 de 2014. 8 Al respecto citó el concepto de la Superintendencia de Sociedades del 7 de septiembre de 2004, Nro. 2004021559-2; y las sentencias del 3 de agosto de 2005, exp. 1909, y del 15 de diciembre de 2004, exp. 24186, de la Corte Suprema de Justicia. 9 Citó el concepto de la Superintendencia Financiera, del 29 de mayo de 1997, Nro. 97011542-5 y la Circular Básica Jurídica Nro. 007 de 1996.

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00027-01 (28422) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 base gravable ni gravar actos fictos, ni desestimar una operación para recaracterizarla. Manifestó que, de estar ante la aplicación de una norma general anti abuso, se requeriría el desarrollo de un proceso específico y, en todo caso, en el presente caso hubo una indebida interpretación de las normas por parte de la demandada, pues no se utilizaron formas para evitar impuestos.

Comentó que su posición la comparten diferentes jurisdicciones locales, por lo cual liquidan el impuesto sobre un único acto la transferencia de dominio entre fideicomisos. Para el caso bajo examen, insistió en que solo hubo un acto jurídico inscrito ante la oficina de registro de instrumentos públicos: el contrato de compraventa elevado a escritura pública.

Debido a lo anterior, aseguró que los actos acusados liquidaron dos veces el mismo tributo frente a una única transacción, desconociendo el hecho generador determinado por el legislador por asumir la existencia de un acto previo que nunca se realizó. Reprochó que la demandada ignorara las pruebas aportadas, sin efectuar una valoración de conformidad con la sana crítica, las cuales demuestran que solamente existió un acto jurídico.

Señaló que las autoridades administrativas tienen la obligación de incluir de forma clara y completa los motivos que la llevan a tomar una decisión como una garantía para los administrados10. Empero, en este caso, la liquidación oficial no señaló los motivos que llevan a concluir que la demandante es responsable del impuesto por el registro de dos actos jurídicos.

Planteó que la actuación de la demandada constituyo violación al derecho de defensa al citar el Concepto Nro. 17 de la Superintendencia Financiera. Además, indicó que elevó consulta a esa entidad, la cual indicó que el concepto no hace parte de su doctrina general reconocida y que el aparte citado en los actos acusados no referencia del concepto mencionado.

Advirtió que los ciudadanos tienen la obligación de contribuir con las cargas públicas de la nación de forma justa y equitativa, por lo que es improcedente gravar una sola operación dos veces con el mismo tributo, ya que resulta una carga desproporcionada o confiscatoria de la propiedad privada. Sostuvo que a través de la normativa departamental y por medio de la jurisprudencia Constitucional se ha reconocido la primacía de la realidad sobre las formas, no obstante, indicó que la demandada con fundamento en el código registral utilizado pretende desconocer la realidad jurídica de la operación. Oposición a la demanda El Departamento del Atlántico controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Explicó que la fiducia mercantil es un negocio jurídico mediante el cual el fiduciante 10 Citó la sentencia de la Corte Constitucional C 279 del 18 de abril de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de abril de 2008, exp. 15204.

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00027-01 (28422) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 o fideicomitente, transfiere la propiedad de uno o más bienes al fiduciario para que este los administre e incluso los enajene a un tercer sujeto denominado beneficiario, titular de los réditos.

Precisó que los bienes transferidos conforman un patrimonio autónomo y el titular del derecho real de propiedad es la fiduciaria, sin embargo, es separado y diferente del conjunto de bienes de su patrimonio11. Relató que la Escritura Pública Nro.1896 de 2017 comprende dos actos jurídicos: i) la compraventa referente a la promesa del fideicomiso tradente a Terranum Corporativo S.A.S., y ii) la transferencia de dominio a título de adición de la sociedad referida al fideicomiso adquirente.

Advirtió que no es posible que el derecho real de dominio de los inmuebles pase directamente del patrimonio autónomo del vendedor al patrimonio autónomo del comprador, debido a que antes debe pasar por el patrimonio del fideicomitente. Frente a la adición de inmuebles a la fiducia adujo que debe existir un título precedente denominado traslaticio, como lo es la permuta, en caso contrario no hay tradición a la fiducia. Finalmente, la parte demandada propuso la excepción de inexistencia de la obligación debido a que, a su juicio, existió una cesión de la posición contractual del contrato de compraventa al fideicomiso tradente.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, accedió a las pretensiones de la demanda, no condenó en costas y declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación, de conformidad con las siguientes consideraciones: Explicó que, conforme los artículos 1226 y 1228 del Código de Comercio, el artículo 2.5.2.1.1 del Decreto Único 2555 de 2010, y la jurisprudencia12, los bienes aportados al patrimonio autónomo salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente y, aunque los fideicomisos no tienen personería jurídica, se les reconoce capacidad de ser sujetos de derechos y obligaciones.

Frente a la formalidad de la fiducia mercantil refirió que debe constar por escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes. Transcribió el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 y los artículos 1 y 2 del Decreto 650 de 1996. Además, aseguró que el artículo 7 de dicho reglamento determinó que, en los contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciario sobre muebles o inmuebles, el impuesto de registro se liquida sobre el valor total de la remuneración o misión pactada.

De igual modo, analizó los artículos 92 y 140 del Decreto Ordenanzal 545 de 2017, sobre el hecho generador del impuesto de registro en el Departamento del Atlántico y de la estampilla pro-desarrollo. Relacionó los hechos que encontró probados y planteó que existió un acto de compraventa que soporta la operación realizada por Puerta de Oro Empresa de 11 Citó la Resolución Nro. 13781 de 2014 de la Superintendencia de Notariado y Registro, la Circular de la Superintendencia Financiera Nro. 029 de 2014 y la Circular de la Superintendencia Bancaria (Hoy Superintendencia Financiera) Nro. 007 de 1996. 12 Al respecto citó la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, exp. 13852 del 2004, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y la Circular de la Superintendencia Financiera Nro. 029 de 2014.

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00027-01 (28422) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Desarrollo del Caribe S.A.S., a través del fideicomiso tradente, y Terranum Corporativo S.A.S., mediante el fideicomiso adquiriente, de conformidad con la Escritura Pública Nro. 1896 de 2017.

Aclaró que, contrario a lo planteado por la demandada, la titularidad de la propiedad no debe pasar primero por el fideicomitente para realizar el aporte al fideicomiso, considerando que no existe limitación o restricción en la ley y que acoger la tesis de la demandada resultaría en el desconocimiento del contrato de fiducia. Por lo anterior, concluyó que la entidad territorial desconoció el debido proceso de la demandante y el principio de legalidad.

Advirtió que el concepto del 17 de agosto de 2012 expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia no fue aportado en la actuación y no se encuentra publicado en el portal web de la entidad. De igual modo, puso de presente que esa entidad expresamente le informó a la actora, previa consulta, que la cita indicada por el demandado no hace parte de la doctrina.

Señaló que la utilización del código de adición a fiducia no desdibuja la compraventa y, al verificar los certificados de tradición expedidos por la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla para los inmuebles, el único acto en el que aparecen las partes corresponde a la Escritura Pública Nro. 1896 de agosto 1 de 2017.

Finalmente, refirió que no procede la condena en costas al no encontrarse causadas o probadas. Recurso de apelación La parte demandada presentó escrito de apelación, por medio del cual planteó los siguientes motivos de inconformidad: Expuso el contenido de los artículos 226 de la Ley 223 de 1995, 1 y 2 del Decreto 650 de 1996 y 92 del Decreto Ordenanzal 545 de 2017 sobre el hecho generador del impuesto de registro.

Así mismo, transcribió los artículos 140 y 141 de la norma de orden territorial referida, que regula el hecho generador de la estampilla pro- desarrollo. Con base en estas disposiciones, destacó que, si un mismo documento contiene diferentes actos sujetos a registro, los tributos referidos se deben liquidar frente a cada uno de ellos, aplicando la base gravable especial que prevea la ley.

De esta forma, afirmó que “(…) el mandato legal es absoluto al prescribir que el tributo se genera con la inscripción de los negocios jurídicos mencionados. No estableciendo reglas particulares, ni expresas dirigida a que respecto a un negocio jurídico, seria procedente dos inscripciones y por tanto un solo impuesto, sino que por el contrario la orden es clara que ante cada acto se genera el pago del tributo”13.

Y señaló que las normas analizadas solo permiten pagar una sola vez el impuesto de registro en aquellos casos en que el acto deba ser inscrito en la oficina de registro de instrumentos públicos y en la cámara de comercio. Refirió que el Tribunal interpretó de forma errónea la operación realizada en la fiducia mercantil con fines de garantía porque el artículo 123 de la Ley 1116 de 2006 (modificado por el artículo 41 de la Ley 1429 de 2010) establece que estos negocios 13 Samai del Tribunal, índice 10, página 4.

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00027-01 (28422) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 jurídicos que consten en documento privado se deben inscribir en el registro mercantil de la cámara de comercio del domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que deba realizarse atendiendo la clase de acto o la naturaleza de los bienes.

Planteó que, de acuerdo con los artículos 1226 y 1233 del Código de Comercio, el contrato de fiducia tiene como características esenciales: i) la transferencia de la propiedad de los bienes del constituyente a la fiduciaria, ii) el derecho de dominio trasladado a la fiduciaria tiene como objetivo su administración o enajenación a favor del fideicomitente o de un tercero, no para el beneficio propio, iii) el beneficiario puede ser el mismo constituyente, y iv) los bienes transferidos constituyen un patrimonio autónomo al fiduciante y a los demás bienes bajo administración de la fiduciaria.

Aclaró que, conforme la Corte Suprema de Justicia14, una característica necesaria que comparte la fiducia mercantil con la propiedad fiduciaria es que sirve para trasladar el derecho de dominio. De esta forma, consideró que el uso de esta figura jurídica supone un título traslaticio de dominio. Para el caso bajo examen, señaló que la Escritura Pública Nro. 1896 de 2017 contiene dos actos jurídicos: i) la compraventa de los lotes del proyecto relacionados en la promesa celebrada el 28 de agosto de 2014, que cumple con lo previsto en el artículo 1849 del Código Civil, y ii) la transferencia del dominio de esos mismos inmuebles en adición a una fiducia mercantil.

Sostuvo que no es posible que el derecho real de dominio pase directamente del patrimonio autónomo del vendedor al fideicomiso del comprador sin que previamente sea propietario el fideicomitente, en virtud del contrato de promesa de compraventa. Reprochó que el a quo ignorara que la Superintendencia de Notariado y Registro, en la Resolución Nro. 13781 del 5 de diciembre de 2014, puso de presente que a las oficinas de registro de instrumentos públicos han llegado actos que, en virtud del contrato de fiducia mercantil de administración y pagos, adicionan bienes inmuebles a un fideicomiso después de su constitución, por el fideicomitente o por un tercero. Por lo anterior, creó el Código Registral 0189 denominado “Transferencia de dominio por adición a fiducia mercantil”, que es diferente al aporte con la constitución y a la transferencia al beneficiario, y que implica que necesariamente hay un título traslaticio del dominio, tal como la permuta, compraventa, donación, etc.

Invocó el concepto del 17 de agosto de 2012 de la Superintendencia Financiera de Colombia, que sirvió de fundamento a la Superintendencia de Notariado y Registro, en la que se reconoció la posibilidad de adicionar bienes a un fideicomiso después de su constitución por un tercero, siempre que derive de un contrato de compraventa, el cual debe atender las formalidades de escritura pública e inscripción ante la oficina de registro de instrumentos públicos.

Señaló que Terranum Corporativo S.A.S. y Puerta de Oro Empresa de Desarrollo Caribe S.A.S. celebraron un contrato de promesa de compraventa, para lo cual cada una constituyó un fideicomiso (adquiriente y tradente, respectivamente), el cual se 14 Al respecto citó sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 27 de septiembre de 2022, Radicado Nro. 11001-31-99-003-2018-72845-01 Radicado: 08001-23-33-000-2019-00027-01 (28422) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 perfeccionó con la Escritura Pública Nro. 1896 de 2017.

De esta forma, reiteró que en él existen dos actos, la compraventa de los inmuebles y la transferencia de dominio en adición a fiducia de los mismos inmuebles, y en consecuencia, se deben pagar los tributos por cada negocio jurídico. Oposición al recurso de apelación La parte actora reiteró los argumentos de la demanda y puso de presente que la demandada profirió la Resolución Nro. 5-1334-0624D-23 del 13 de abril de 2023, que reconoció que realizó un doble cobro en el caso bajo examen y, en consecuencia, ordenó la devolución de los valores cobrados en exceso a la demandante.

Aseguró que la entidad demandada liquidó dos veces los mismos tributos y que, de conformidad con el artículo 510 del Decreto Ordenanzal 545, presentó la solicitud de devolución que dio lugar a la resolución antes referida. Reprochó que la Administración de impuestos desconozca su actuación por medio del escrito de apelación, pues es contrario a la buena fe, la lealtad procesal y al principio de transparencia. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia considerando que no existe impedimento para que un fideicomiso transfiera los bienes a otro fideicomiso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Liquidación Oficial Pin Nro. 080010036296 del 12 de septiembre de 2017 y de la Resolución Nro. 5-0974- 0193R-18 del 8 de agosto de 2018, actos expedidos por el Departamento del Atlántico para liquidar el impuesto de registro y la estampilla pro-desarrollo a cargo de Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Fideicomiso Puerta de Oro.

De forma preliminar, la Sala pone de presente que, en la oposición a la apelación, la actora informó que el Departamento del Atlántico reconoció que había determinado dos veces los tributos referidos frente a un mismo acto sujeto a registro, por lo que accedió a la petición de devolución de lo pagado en exceso mediante la Resolución Nro. 5-1334-0624D-23 del 13 de abril de 2023.

Sin embargo, dicho acto administrativo no fue allegado con el memorial ni se solicitó como prueba en segunda instancia, motivo por el cual no es posible verificar este hecho y la parte demandada tampoco lo alegó en la apelación. Ahora, en el recurso de apelación, la entidad territorial aseguró que la Escritura Pública Nro. 1896 de 2017 contiene dos actos jurídicos susceptibles de registro: i) la compraventa de los bienes inmuebles entre Terranum Corporativo S.A.S. y Puerta de Oro Empresa de Desarrollo Caribe S.A.S., y ii) la transferencia del derecho de los inmuebles a la fiducia mercantil.

Además, indicó que no era posible realizar el aporte al patrimonio autónomo sin que previamente la recibiera su constituyente (Terranum Corporativo S.A.S.). Radicado: 08001-23-33-000-2019-00027-01 (28422) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Para resolver, la Sala pone de presente que el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 y el artículo 92 del Decreto Ordenanzal 545 de 201715 establecen que el hecho generador del impuesto de registro corresponde a “la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio.” Esta norma fue reglamentada por el Decreto 650 de 1996, que en el artículo 2 precisa que el impuesto se causa en el momento de la solicitud y “se paga por una sola vez por cada acto, contrato o negocio jurídico sujeto a registro”.

Además, esta norma señala que, cuando un mismo documento contiene diferentes actos sujetos a registro, “el impuesto se liquidará sobre cada uno de ellos, aplicando la base gravable y tarifa establecidas en la ley”. De forma similar, el artículo 92 del Decreto Ordenanzal 545 indica que, cuando un acto, contrato o negocio jurídicos deban registrarse tanto en la oficina de registro de instrumentos públicos como en la cámara de comercio, el impuesto se generará solamente en la inscripción realizada ante la oficina de registro de instrumentos públicos.

Con relación a la estampilla pro-desarrollo, el literal c) del artículo 140 ibidem prevé que el hecho generador se realizará respecto de “los documentos que contengan actos, providencias, contratos o negocios jurídicos sujetos al impuesto de registro”. Aunque para este tributo no se estableció una regla similar al artículo 2 del Decreto 650 de 1996 y al artículo 92 del Decreto Ordenanzal 545 de 2017, es claro que únicamente procede el pago por una sola vez en aquellos casos en que un mismo acto jurídico deba ser registrado en dos ocasiones, ante la cámara de comercio y la oficina de registro de instrumentos públicos.

De igual modo, resulta útil para este caso tener de presente que, conforme el artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil “es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

Por su parte, el artículo 1233 ibidem dispone que, para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios y, además, precisa que “forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”.

Con base en lo anterior, esta Sección16 señaló que el contrato de fiducia implica la transferencia de los bienes fideicomitidos por parte del constituyente al fiduciario quien, en consecuencia, adquiere la titularidad del derecho de propiedad. Aunque precisó que dicha adquisición no es plena, como sí ocurre en el contrato de compraventa, sino sólo de manera formal y en la medida necesaria para atender los fines establecidos por el fideicomitente. 15 Norma invocada por la demandada y que, si bien es posterior a la liquidación oficial acusada, en sus consideraciones explica que su contenido se limitó a compilar y renumerar las normas de las Ordenanzas Nro. 0267 de 2015, 0276 de 2015, 0303 de 2016, 0306 de 2016, 0331 de 2016, 0349 de 2017 y 0387 de 2017. 16 Sentencia del 3 de agosto de 2023, exp. 27023, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, que reiteró la sentencia del 17 de septiembre de 2017, exp. 23272, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 08001-23-33-000-2019-00027-01 (28422) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Lo anterior se explica en el carácter instrumental de estas enajenaciones, al punto que tal transferencia no constituye el fin económico último de este negocio jurídico (como sí ocurre en el contrato de compraventa), sino que lo es la finalidad, propósito o empresa ulterior y subyacente perseguida por el fideicomitente y por el beneficiario (v.g. el desarrollo de un proyecto inmobiliario para la posterior venta de las unidades habitacionales, inversión o colocación de dinero para la obtención de rendimientos, entre otros).

En concordancia con lo anterior, el artículo 1234 del Código de Comercio prevé, entre otras obligaciones del fiduciario, las de i) realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia, ii) invertir los bienes del negocio fiduciario en la forma prevista en el acto de constitución o según sea más conveniente (esto último previamente autorizado), y iii) procurar el mayor rendimiento de los bienes, por lo que toda disposición que se realice será a título oneroso y con fines lucrativos, salvo pacto contrario en el acto de constitución. Para estos efectos, el artículo 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 dispone que los patrimonios autónomos originados en un contrato de fiducia mercantil, “aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia”.

Por este motivo precisa que el fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, “celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo”.

Entonces, el patrimonio autónomo, a través de su vocero, puede vender y comprar bienes de forma directa, sin que sea necesario transferirlos al fiduciante, pues tiene capacidad propia para celebrar y ejecutar los actos jurídicos necesarios para el cumplimiento de la finalidad dispuesta por el constituyente. Conforme con lo expuesto, no le asiste la razón a la apelante al afirmar que es improcedente realizar una transferencia del derecho de dominio de los inmuebles entre dos patrimonios autónomos y que, para realizar el aporte al adquiriente, era necesario que primero fuera trasladado a su constituyente.

Con relación a este punto, en la apelación y los actos acusados, la entidad territorial invocó el concepto del 17 de agosto de 2012 de la Superintendencia Financiera de Colombia, que a su vez fue invocado por la Superintendencia de Notariado y Registro en la Resolución Nro. 13781 de 2014. Al respecto, en el Oficio Nro. 2018159208-001-00 del 14 de enero de 201917, la Superintendencia Financiera de Colombia aseguró que consultó su base de datos, “encontrando únicamente el concepto que se emitió bajo el número de radicación 2012039564-012 y que se encuentra publicado en la página web de esta Entidad, sin que el mismo contenga la cita textual que usted señala en su comunicación”.

En todo caso, se observa que la Resolución Nro. 13781 realizó la siguiente transcripción (que es la invocada por la demandante): 17 Samai, índice 2, documento “5_080012333000201900027011EXPEDIENTEDIGIDEMANDAY20240122115034”, página 166. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00027-01 (28422) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 “Sí existe la posibilidad de adicionar bienes a un fideicomiso después de su constitución, ya sea por el fideicomitente o por un tercero diferente a éste, para lo cual, deberá consultarse el clausulado del contrato a efectos de establecer si dicho evento está previsto, caso en el cual deberán atenderse las condiciones fijadas.

No obstante lo anterior, debe precisarse que la adición de bienes a un fideicomiso no reviste jurídicamente la naturaleza del título (como la compraventa, la permuta, la donación, entre otros), de manera tal que la adición es apenas consecuencia material de la incorporación de un bien a un fideicomiso ya constituido es decir que, en el caso que se analiza, tal adición debió derivar de un contrato de compraventa del bien inmueble que se transfiere al patrimonio autónomo ya existente a manera de aporte adicional, situación que obliga a que se atiendan también las normas que en materia de transferencia de bienes inmuebles aplican, en especial las referidas al otorgamiento de escritura pública y el registro de la misma ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos" Con base en lo anterior, la Superintendencia de Notariado y Registro, en esa misma resolución, puso de presente lo siguiente: “En Comité de Asuntos Jurídicos de la Superintendencia de Notariado y Registro, mediante Acta del 14 de febrero de 2014, se decidió que para las adiciones al fideicomiso en el caso de que se quieran adicionar bienes inmuebles y se entiendan que hay transferencia del dominio a favor de la fiducia, siempre debe existir un título precedente nominado traslaticio del mismo, por ejemplo permuta, donación, de lo contrario se entiende que no hay tradición a la fiducia, ya que la adición de bienes no reviste jurídicamente la naturaleza de título, la misma es una consecuencia material de la incorporación de un bien a un fideicomiso ya constituido.

Dando alcance a esta posición del Comité de Asuntos Jurídicos de la Entidad, y teniendo en cuenta que ninguno de los anteriores códigos registrales permite la correcta calificación jurídica de los documentos públicos que contienen los actos o negocios jurídicos de "Transferencia de dominio (mediante título nominado) para adición a fiducia mercantil", y en aras de una adecuada y eficiente prestación del servicio público registral, se hace necesario la creación del código de naturaleza jurídica que identifique el acto en mención ya que presenta marcadas diferencias con los actos enunciados de manera precedente, y que cuentan con una codificación preestablecida”.

La Sala evidencia que lo anterior no se contrapone con lo expuesto, pues en ningún momento señala que sea imposible la transferencia del dominio de bienes inmuebles de forma directa entre dos patrimonios autónomos, ni exigen que previamente a la adición al fideicomiso adquiriente se deba realizar el traslado de la propiedad al constituyente.

Por el contrario, el concepto y la resolución expresamente señalan que es procedente la adición a una fiducia mercantil por parte de un tercero. Además, se observa que las transcripciones realizadas tampoco consideran que, siempre que se adiciona un bien a un patrimonio autónomo, deben realizarse dos registros ante la oficina de instrumentos públicos o la cámara de comercio.

Por el contrario, señalan que el solo aporte no es un título traslaticio del dominio, por lo que se requiere de un negocio jurídico que así sea. De ahí que el código creado se denomine “transferencia de dominio (mediante título nominado) para adición a fiducia mercantil”, siendo dicho “título nominado” una compraventa, donación, etc. De otro lado, con el fin de verificar si en la Escritura Pública Nro. 1896 de 2017 se incorporaron dos actos jurídicos diferentes, pero susceptibles de registro, se observa lo siguiente: • En las consideraciones de dicho documento se informó que Puerta de Oro Empresa de Desarrollo Caribe S.A.S. (denominado Fideicomitente 1) adquirió la propiedad de un predio en el año 2011 y transfirió su domino al Fideicomiso Lote Centro de Eventos y Exposiciones del Caribe S.A.S. (denominado Fideicomiso Tradente) mediante Escritura Pública Nro. 2888 del 2 de octubre de 2014 “con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el contrato de promesa de compraventa, suscrito entre éste [la sociedad] y TCP Radicado: 08001-23-33-000-2019-00027-01 (28422) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 [Terranum Corporativo S.A.S.] de fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2.014)”18 (corchetes de la Sala). • En la cláusula primera del contrato se determinó el objeto del negocio jurídico en los siguientes términos: “EL FIDEICOMISO TRADENTE, ALIANZA FIDUCIARIA S.A. (…) como vocera del Patrimonio Autónomo denominado FIDEICOMISO LOTE CENTRO DE EVENTOS Y EXPOSICIONES DEL CARIBE S.A.S. (…) transfiere el derecho real de dominio y posesión que tiene y ejerce sobre los inmuebles identificados con matrícula inmobiliaria No. 040-538345 y 040-5338346 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos al FIDEICOMISO ADQUIRIENTE, ALIANZA FIDUCIARIA S.A. (…) como vocera del Patrimonio Autónomo denominado FIDEICOMISO PUERTA DE ORO (…), a título de aporte para el incremento del FIDEICOMISO ADQUIRIENTE por cuenta y en nombre de TCP, y éste último declara que en virtud del presente acto adquiere y recibe real y materialmente los LOTES PROYECTO los cuales se describen a continuación: (…)”19. • En las anotaciones 4 de los Folios de Matrícula Inmobiliaria Nro. 040-538345 y Nro. 040-538346 consta un único registro de transferencia de dominio por adición a fiducia mercantil para cada inmueble, con fundamento en la Escritura Pública Nro. 1896 de 201720.

Conforme las pruebas relacionadas, la Sala evidencia que la Escritura Pública Nro. 1896 de 2017 no incorporó dos actos jurídicos sujetos a registro. En realidad, únicamente se evidencia la celebración de un contrato de compraventa que, si bien tuvo como antecedente la promesa suscrita entre las dos sociedades constituyentes de los patrimonios autónomos, el contrato elevado a escritura pública fue celebrado directamente entre los dos fideicomisos, por lo que solo se dio un traspaso de los predios.

Conforme lo expuesto, y contrario a lo dicho por la apelante, no es aplicable el artículo 123 de la Ley 1116 de 2006, modificado por el artículo 41 de la Ley 1429 de 2010, porque la escritura pública no tuvo como finalidad la inscripción de un contrato de fiducia mercantil de garantía que constara en un documento privado, sino, se reitera, incorpora un contrato de compraventa.

Así las cosas, en el presente caso, no hay prueba alguna que permita concluir que la escritura contiene una dualidad de actos como lo señala la demandada. En consecuencia, no proceden los cargos de la apelación. No se impondrá condena en costas procesales porque no fue demostrada su causación según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 18 Ibidem, página 66. 19 Ibidem, página 69. 20 Ibidem, páginas 161 y 164. Radicado: 08001-23-33-000-2019-00027-01 (28422) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 FALLA 1.

Confirmar la sentencia del 3 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico, Sección A. 2. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta Ausente en comisión MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador