CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Alberto Jacinto Vásquez Vásquez, su cónyuge María Esther Navarro Bohórquez y sus hijos menores Alberto Elías y Andrea Paulina Vásquez Bohórquez (representados legalmente por la segunda demandante), por intermedio de apoderado judicial, acudieron a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones 6047 de 29 de mayo y 9817 de 3 de septiembre, ambas de 2014, expedidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, por las cuales sancionaron con destitución del cargo al primero en su calidad de notario único del Círculo de San Jacinto (Bolívar).
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada: (i) reintegrarlo al cargo de notario del Círculo de San Jacinto (Bolívar), que venía desempeñando, u otro de igual o similar; (ii) pagarle los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta la fecha de su reintegro al servicio;
(iii) sufragarle la indemnización que incluya los perjuicios materiales y morales, para él y su grupo familiar; y (iv) indexar los valores reconocidos. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Alberto Jacinto Vásquez Vásquez ingresó al servicio notarial mediante Decreto Departamental de Bolívar 283 de 14 de marzo de 1995 y se posesionó el 5 de junio siguiente.
Posteriormente, mediante Decreto 651 de 28 de octubre de 2008, fue nombrado, en propiedad, como notario único del Círculo de San Jacinto, en el que tomó posesión el 29 de enero de 2009. Aseguró que, lleva casi 20 años en el servicio notarial y nunca había sido sancionado ni amonestado por razones de sus funciones o del servicio. Precisó que, el 16 de diciembre de 2011 el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de El Carmen de Bolívar, a petición de la Fiscalía General de la Nación, ordenó la intervención de la Notaría Única de San Jacinto, para que una comisión de funcionarios de la Superintendencia de Notariado y Registro revisara el protocolo de las escrituras públicas relacionadas con medidas de protección; y en cumplimiento de la supuesta orden judicial, por auto de 2 de enero de 2012, ordenó una visita especial, la que ejecutó entre los días 5 de enero y 3 de febrero del año 2012.
Que la medida accesoria de intervención se decreta sin fundamento legal, pues no existe normativa que así lo consagre, siendo esta ilegal, tanto así que el 30 de diciembre de 2011 fue revocada por el juez promiscuo con Función de Garantías de Córdoba Bolívar. Resaltó que, la Superintendencia Delegada para el Notariado, desde el 5 de enero de 2012 hasta el 3 de febrero de 2012, practicó una intervención ilegal en la Notaría y mediante auto 293 de 16 de marzo de 2012, ordenó la apertura de la investigación disciplinaria, en el que se formularon cargos por haber permitido la suscripción de escrituras de bienes ubicados en zonas que habían sido declaradas como de desplazamiento o en inminencia de desplazamiento, sin exigir la copia del certificado de libertad y tradición, expedido con antelación no mayor a 5 días (Decreto 4720 de 2009, art. 1).
Luego de surtido el trámite disciplinario, en primera instancia, lo sanciona con destitución del cargo de notario que ejercía en la Notaría Única de San Jacinto (Bolívar). El referido acto administrativo fue recurrido por el actor y anulado por la Superintendencia de Notariado y Registro, a través de la Resolución 4681 de 28 de abril de 2014, teniendo en cuenta diversas irregularidades y violaciones sustanciales al derecho fundamental al debido proceso que dicha entidad había realizado en su contra.
La Superintendencia Delegada para el Notariado expidió nuevamente fallo sancionatorio de primera instancia (Resolución 6047 de 29 de mayo de 2014), debido a que, supuestamente, se configuró la falta disciplinaria endilgada en el tercer cargo formulado en contra del actor, por encontrarlo responsable de la falta señalada en el artículo 61, numeral 5° de la Ley 734 de 2002.
El actor interpuso, oportunamente, recurso de apelación, en contra de la anterior decisión, el cual se resolvió a través de la Resolución 9817 del 3 de septiembre de 2014, expedida por el superintendente de notariado y registro, en el sentido de confirmar el fallo disciplinario de primera instancia. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, los artículos 2°, 4°, 13, 29, 53 y 131.
Ley 153 de 1887, el artículo 40. Leyes 23 de 1991, 446 de 1998, 588 del 2000, 734 de 2002, 909 de 2004 y 1564 del 2012. Decreto reglamentario 1818 de 1998, el artículo 44. Decretos 960 de 1970 y 2163 de 1970. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), artículo 138. Alegó violación al debido proceso, por cuanto el proceso disciplinario tuvo origen en una interventoría a la Notaría Única del Círculo de San Jacinto Bolívar, cuando esta figura no existe en el ámbito notarial.
Puntualizó en que, pese a que el Decreto 2163 de 2011 estableció las facultades de vigilancia notarial a cargo de la Superintendencia de Notariado y Registro, no previó la figura de la interventoría aplicable a las Notarías. Agregó que, la actuación disciplinaria también afectó el principio de legalidad al ser investigado y sancionado en el proceso, con un procedimiento previo de interventoría que no se aplica a las Notarías, trámite que inició por una orden judicial, que luego fue revocada, y, por ende, la prueba que se recaudó en el curso de esta figura fue ilegal.
Argumentó que presentó pruebas que no se tuvieron en cuenta, pasando por alto la observancia a plenitud de las formas propias del proceso disciplinario. Al respecto, destacó una de las irregularidades que, en su criterio, se presentó en el proceso disciplinario, como fue tener la Resolución 039 del 6 de abril de 2006, expedida por el Comité de Atención Integral a la Población Desplazada del municipio de San Jacinto Bolívar, como prueba, en la que el operador disciplinario fundó su grado de certeza, cuando esta nunca fue relacionada como prueba en el proceso.
Aseguró que, la apertura de investigación inició el día 16 de marzo de 2012 y el cierre de esta etapa fue el 10 de octubre de 2013, considerando que tardó más de 18 meses y 24 días, por lo que ya se había vencido el término de la etapa de investigación, conforme al artículo 156 de la Ley 734 de 2002. Añadió que, la conducta fue mal tipificada en el pliego de cargos, al calificarla a título de culpa gravísima, la cual descarta por completo el dolo que para esa calificación tomó a consideración la ignorancia supina conforme al artículo 44 de la Ley 734 de 2002.
Afirmó que, el fallo sancionatorio de primera instancia resaltó que la conducta desplegada fue con intencionalidad de culpa gravísima con conocimiento pleno, creando una figura híbrida entre el dolo y la culpa gravísima aplicando una tercera figura que no existe legalmente que vulnera el artículo 13 de la Ley 734 de 2002. Enfatizó en que «(…) habiéndose calificado la conducta (…) como culposa y no como dolosa como se requiere para que se logre satisfactoriamente la adecuación de la TIPICIDAD, no es procedente que se sancione con un TIPO que no compagina con la CULPABILIDAD.
El operador jurídico no controvierte lo anterior, para justificarlo en primera instancia se creó o acuñó un híbrido como invento inverosímil cuando dijo que la conducta (…) encerraba una "intencionalidad de culpa "y el de la segunda no la controvierte: defiende la aberración manifestando que existe jurídicamente "la culpa con conciencia" (…)». 2.
Contestación de la demanda. La Superintendencia de Notariado y Registro se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que la actuación disciplinaria desplegada estuvo totalmente ajustada al ordenamiento jurídico y no se incurrió en alguna violación normativa. Adujo que las resoluciones expedidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, en primera y segunda instancia, que conllevaron al acto administrativo definitivo gozan de legalidad formal y material, dado que al disciplinado se le garantizó el derecho de defensa y el debido proceso sin incurrir en irregularidades por el operador disciplinario.
Manifestó que, el actor en su condición de notario de San Jacinto Bolívar, dentro de la investigación disciplinaria se comprobó que omitió el cumplimiento del control de legalidad de las escrituras 972 del 23 de diciembre de 2008, la 1024 del 31 de diciembre de ese mismo año y la 172 del 2 de abril de 2009, conducta desplegada por no exigir los requisitos esenciales que prevé la norma actuando en contravía para favorecer intereses de quienes actuaban en las escrituras relacionadas.
Reseñó que la conducta desplegada por el notario implicado es antijurídica, por cuanto al transgredir las disposiciones señaladas, lesionó el servicio público notarial a cargo de los notarios, por lo que no existió disculpa alguna al autorizar unas escrituras públicas; se probaron irregularidades al darle trámite a escrituras que estaban bajo protección; y el operador disciplinario se pronunció conforme a las pruebas allegadas que «en nada desbordan sus funciones y menos que pone en riesgo o vulnera el derecho de defensa del convocante (…)». 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 28 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas. Consideró que «(…) en el expediente solamente reposan 5 piezas procesales que podrían considerarse de importancia, pero que, a decir verdad, no permiten corroborar esa “ineptitud probatoria" y "pereza" que endilga el accionante al ente disciplinario a la hora instruir el expediente».
Se pronunció sobre las irregularidades procesales en las que reprocha el actor sobre la pérdida de competencia para proferir el pliego de cargos que superó el término previsto en la ley. Indicó que, no aportó prueba que permitiera verificar si el asunto es de aquellos que no se podía superar 18 meses; sin embargo, en los procesos disciplinarios si bien la norma dispone un término perentorio de 12 meses para desarrollar la investigación, también se permite extenderla a 18 meses e incluso 24 cuando se investigan varias faltas, por lo que despachó desfavorable esta censura.
Aseguró que, el auto de apertura de investigación disciplinaria de 16 de marzo de 2012, por sí solo, no permite colegir violación de garantía alguna, «pues aún cuando tibiamente se pone en duda la fecha de notificación del mismo y se agrega que contra el procedía la reposición, no se niega que aquella (la notificación) haya operado en legal forma, y tampoco se acredita que se hayan intentado agotar los medios de impugnación, aun cuando del contenido del artículo 113 de la ley 734 de 2002, deviene claro que contra dicha decisión no procede la reposición (…)».
Puntualizó que «[…] se desprende una actitud acorde con el respeto a las garantías tanto procesales como sustanciales, pues emerge que la decisión primigenia adoptada en el primero de los fallos que culminó la primera instancia fue anulada, para dar paso a la resolución sobre un recurso anterior impetrado, y atender igualmente las solicitudes probatorias invocadas por el disciplinado.
Dicha conclusión no fenece ni se desdibuja a partir de los medios de prueba arrimados, exiguos por demás, dado que no es posible establecer parangones que conduzcan a refutar lo que por sí solo revelan la decisiones del ente disciplinario, luego se debe estar a lo que de por sí revela el auto de nulidad, el que además pone en evidencia que existió un desistimiento probatorio que fue aceptado, lo que incrementa en gran medida la labor de revisión integral y constatación respecto de la valoración probatoria y sus reglas, se tiene en cuenta el contexto probatorio sobre el cual descansa este medio de control (…)».
En síntesis, desestimó los cargos de anulación propuestos, en la medida en que no podía cotejarlos con el expediente disciplinario, porque el demandante no hizo la actividad procesal tendiente para aportarlo al proceso. 4. El recurso de apelación. La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia (ff. 582 a 618 vuelto).
Alegó que, en sede de primera instancia, no se realizó el control jurisdiccional integral, trasgrediendo el derecho a una tutela judicial efectiva, cuando se limitó a analizar someramente el contenido de los actos sancionatorios con el pretexto que no se contaba con el expediente administrativo completo. Añadió que fue evidente la omisión del Tribunal Administrativo de Bolívar en la falta de requerir a la entidad demandada para efectos que allegara el expediente administrativo respectivo, que originó un desequilibrio procesal y un desconocimiento del principio de lealtad procesal de la Superintendencia de Notariado y Registro en el cumplimiento del deber jurídico de aportar con la contestación de la demanda los antecedentes administrativos.
Adujo que los actos acusados deben anularse debido a que infringen las normas superiores en que debían fundarse, invocando ausencia de responsabilidad disciplinaria y la grave violación al debido proceso. Sostuvo que la Superintendencia de Notariado y Registro no acreditó la antijuricidad y la culpabilidad, y no existía prueba que condujera al grado de certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad.
Indicó que, los inmuebles que fueron objeto de los negocios jurídicos contenidos en las escrituras públicas 656 y 663 del 31 de diciembre de 2009, la 170, 171,172 y 173 del 14 de abril, 182 del 22 de abril y 198 del 3 de mayo de 2010, aludidas en el cargo tercero del pliego de cargos en su contra, no estaban afectadas de medidas de protección alguna en el momento que fueron autorizadas, considerando que no hubo afectación alguna a los fines esenciales del Estado, que buscaban garantizar el Decreto 4720 del 30 de noviembre de 2009, siendo improcedente la antijuricidad de la conducta.
Finalmente, manifestó que debía inaplicarse el numeral 1° del artículo 63 de la Ley 734 de 2002, que establece la destitución como sanción que se debe imponer a los notarios que comenten faltas gravísimas con dolo o culpa gravísima, ya que resulta inconvencional de acuerdo con el artículo 8° de la Comisión Americana de Derechos Humanos. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto de 8 de noviembre de 2022, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto (ff. 662 y 663). 5.1 Parte demandante La apoderada del actor reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y concluyó que «los actos administrativos enjuiciados fueron expedidos con el desconocimiento del derecho de defensa y de audiencia, en perjuicio del actor, de conformidad con las graves violaciones al debido proceso reseñadas (…), consistentes en el desconocimiento del plazo legal para proponer alegatos de conclusión dentro del proceso disciplinario, y la ilicitud de la prueba de certeza que condujo a la responsabilidad disciplinaria en dicho proceso». 5.2 Parte demandada La Superintendencia de Notariado y Registro presentó oportunamente alegatos de conclusión y adujo que «es necesario manifestar que no hay prueba dentro del expediente que logre determinar que los actos administrativos demandados, las Resoluciones 6047 del 29 de mayo y 9817 del 3 de septiembre de 2014, hayan sido expedidas de manera irregular o con desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa del demandante.
Por lo tanto, no hay lugar a decretarse la nulidad de dichos actos administrativos y, en consecuencia, no están llamadas a prosperar las pretensiones». 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, conforme a constancia secretarial de 16 de febrero de 2023. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, se precisa que, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones.
Para el efecto, se analizará si los actos administrativos demandados vulneraron el debido proceso y las normas en que debían fundarse, porque presuntamente los hechos no dan lugar a la adecuación típica y no estaba en la obligación de cumplir los requisitos y las formalidades que la autoridad disciplinaria señaló como omitidos al extender y autorizar unas escrituras públicas.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo del proceso disciplinario de la Ley 734 de 2002; 2.2. Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios, 2.3. Hechos probados; y 2.4. Caso concreto. 2.1. Marco normativo del proceso disciplinario de la Ley 734 de 2002.
De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 734 de 2002, la titularidad de la potestad disciplinaria corresponde al Estado, la cual se adelanta a través del poder disciplinario preferente por la Procuraduría General de la Nación, las Personerías Distritales, Municipales o las Oficinas de Control Interno Disciplinario. Fase previa. En relación con el conocimiento de la noticia criminal los artículos 69 y 70 de la Ley 734 de 2002, se inicia por (i) informe, (ii) compulsa, (iii) queja, (iv) anónimo cumpliendo los requisitos del artículo 38 de la Ley 190 de 1995 y artículo 27 de la Ley 24 de 1992, y (v) de oficio.
En cuanto al pronunciamiento de la noticia disciplinaria, pueden presentarse los siguientes escenarios conforme lo dispone el artículo 150 de la Ley 734 de 2002: Auto inhibitorio parágrafo 1° del artículo 150 Ley 734 de 2002. Procede cuando se advierta de la actuación: (i) la manifestación temeraria- con tramite sancionatorio; (ii) hechos irrelevantes, (iii) hechos de imposible ocurrencia y (iv) hechos manifiestamente incorrectos y difusos, los tres últimos escenarios ponen fin al proceso.
Indagación preliminar e investigación. Tiene como fin verificar la ocurrencia de la conducta y determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado bajo el amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. La procedencia de la investigación disciplinaria. Se adelanta cuando de la información recibida se identifique el autor o los autores de la falta disciplinaria, el operador iniciará la investigación con la finalidad de: (i) verificar la ocurrencia de la conducta, (ii) determinar si es constitutiva de falta, (iii) esclarecer los motivos determinantes, (iv) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, (v) identificar los perjuicios causados a la administración, y (vi) establecer la responsabilidad del disciplinado.
El auto de cierre de la investigación. Se presentan las siguientes causales: (i) vencimiento de términos y (ii) decreto de pruebas para formular cargos. Evaluación de la investigación. En esta etapa se pueden presentar los siguientes escenarios: (i) terminación del proceso -artículos 156 y 161 Ley 734 de 2002-, (ii) formulación de cargos -artículo 162 CDU-, (iii) migrar al procedimiento verbal -artículo 175 ídem-, (iv) cambio de competencia, y (iv) incorporación de la unidad procesal artículo 74 Ley 734 de 2002.
Inicio del juicio disciplinario. Formulación de cargos disciplinarios. «Comprende como primer elemento de la descripción, caracterización y determinación detallada de la conducta que se le atribuye al servidor, con la indicación plena de las circunstancias de tiempo, modo y lugar», el cual debe cumplir unos requisitos de procedencia sustanciales y formales, en consideración a lo siguiente: Requisitos sustanciales: (i) que se halle objetivamente demostrada la falta y (ii) la existencia de prueba que comprometa la responsabilidad del investigado (artículo 162 Ley 734 de 2002).
Requisitos formales (artículo 163 Ley 734 de 2002), en consideración a lo siguiente: (i) Descripción y determinación de la conducta investigada con indicación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar y modalidad específica de la conducta: (i) omisión, (ii) acción, (iii) extralimitación y (iv) abuso. (ii) Normas violadas y concepto de violación. (iii) Identificación del autor o autores de la falta.
(iv) Análisis de las pruebas por cada uno de los cargos formulados. (v) Exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar gravedad o levedad de la falta clasificadas en gravísimas, graves y leves. (vi) Forma de culpabilidad: (i) dolo, (ii) culpa gravísima o grave. Fase de descargos: Tiene como justificación garantizar el debido proceso del imputado, la materialización del derecho de defensa y contradicción, en el cual el sujeto procesal si lo considera presenta o no los descargos, etapa en la cual puede proponer nulidades, controvertir pruebas, solicitar y aportar pruebas.
Posteriormente, sigue la fase probatoria (artículo 168 Ley 734 de 2002) y traslado de alegatos de conclusión por el término de 10 días, donde la ley permite la variación de cargos de acuerdo con lo establecido en el inciso 5 del artículo 165 del CDU. Fallo. Pone fin a la actuación donde se puede presentar una decisión sancionatoria o absolutoria, en el cual se debe observar el siguiente contenido: (i) identificación del investigado, (ii) resumen de los hechos, (iii) análisis de las pruebas, (iv) análisis de la valoración jurídica, (vi) fundamentación de la calificación de la falta, (vii) análisis de la culpabilidad, (viii) razones de la sanción o absolución (ix) exposición fundamentada de los criterios de la graduación para la sanción y definición de la sanción (artículo 170 de la Ley 734 de 2002).
Contra la decisión procede recurso de apelación. 2.2. Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios. Esta Corporación judicial en sentencia SU-00316 de 2016, estudió la legalidad de las sanciones disciplinarias proferidas por la Procuraduría General de la Nación en contra de la señora Piedad Esneda Córdoba, proceso que fijó postura de unificación respecto a los actos proferidos por el ente de control disciplinario, en el sentido que corresponde al juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativo efectuar un control integral de los actos sancionatorios, respecto a lo cual se precisó: «[…] Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.» Con estos fundamentos, la Sala Plena de lo Contencioso de este órgano colegiado, estableció las siguientes reglas: «Primero: Se unifica el alcance del control judicial de los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: 1.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce el control judicial integral[79] de los actos administrativos sancionatorios, proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la ley 734, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva. 2. El control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1.º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.» Conforme lo expuesto, corresponde a los jueces ejercer un control integral de los actos administrativos disciplinarios para garantizar la tutela judicial de la persona sancionada, siendo un postulado de la Constitución Política el respeto de la dignidad humana, el trabajo, asegurando dentro los fines la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. 2.3.
Hechos probados. 2.3.1. Según certificación de 20 de junio de 2019, expedida por la directora de administración notarial de la Superintendencia de Notariado y Registro el demandante fungió como notario único de San Jacinto de Bolívar, así: «Mediante Decreto 263 del 14 de marzo de 1995, se nombró Notario en interinidad, posesionándose a través del acta 019 del 05 de junio de 1995. // Mediante Decreto 651 del 29 de octubre de 2008 fue nombrado en propiedad de ese mismo despacho, posesionándose con el acta calendada el día 29 del mes de enero de 2009 y fungió como Notario hasta el día 26 de marzo de 2014» (folio 641). 2.3.2.
Autos de cierre de investigación 1024 de 10 de octubre de 2013 (f. 712 y 713,) y de pliego de cargos 1074 de 25 de los mismos mes y año (ff. 748 a 770 ibidem). 2.3.3. Escrituras públicas 656 y 663 de 31 de diciembre de 2009, y 170 a 173 de 14 de abril de 2010, 182 de 22 siguiente y 198 de 3 de mayo de 2010 (f. 305 y 319, 336 a 341, 391 a 394, 395 a 400, 401 a 405, 406 a 410, y 247 a 245, expediente digital f. 641). 2.3.4.
El demandante, in extenso, rindió descargos (f. 451 a 469, edjusdem). 2.3.5. También se destacan los siguientes documentos dentro del procedimiento disciplinario seguido por la Superintendencia Delegada para el Notariado: auto 293 de 16 de marzo de 2012, en el que ordenó la apertura de la investigación y decreta pruebas (f. 685 a 689 ibidem); auto de suspensión provisional 1106 de 5 de noviembre de 2013 (ff. 701 a 794, c. 5, e.d.d.); auto 1296 de 27 de diciembre de 2013, que niega una nulidad propuesta por el encartado, y el que lo confirma (f. 802 a 806 y 842 a 844, c. 5); alegatos de conclusión de la parte demandante (f. 1477 a 1589 c. 7 y 1605 a 1709 c. 8) y Resolución 4681 de 28 de abril de 2014, que declaró la nulidad del fallo de primera instancia y ordena el reintegro del actor, según suspensión provisional decretada (f.246 a 257). 2.3.6.
En el presente proceso, se recibieron los testimonios de los señores Jimis Fredis Carvajal Costa y Elías Sabino Suárez de la Cruz, quienes depusieron sobre la afectación que tuvo el demandante como consecuencia de la decisión sancionatoria que se le impuso (ff. 496 y 497 y cederrón en f. 498). Actuación administrativa i) Al demandante, por Resolución 6047 de 29 de mayo de 2014, expedida por la superintendente delegada para el Notariado (e), se le sancionó con destitución del cargo de notario único del Círculo de San Jacinto (Bolívar), por la comisión de la falta gravísima tipificada en el artículo 63, numeral 5°, del Código Disciplinario Único (ff. 428 a 459).
Contra esta decisión impetró la parte actora recurso de apelación (ff. 314 a 365). ii) El anterior acto administrativo fue confirmado por el superintendente de Notariado y Registro ad hoc, mediante Resolución 9817 el 3 de septiembre de 2014 (ff. 460 a 475). 2.4. Caso concreto. El señor Alberto Jacinto Vásquez Vásquez demanda la nulidad de la sanción de destitución en su condición de notario y, como restablecimiento del derecho, pide el pago, debidamente indexado, de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación hasta su reintegro, así como la indemnización de los perjuicios materiales y morales, para él y su grupo familiar.
El Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la parte demandante no realizó las actividades tendientes a obtener la totalidad del expediente disciplinario y, con base en las piezas procesales, dedujo que no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados.
La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, puesto que: 1) el a quo debió procurar la obtención del expediente disciplinario para hacer la revisión integral de los actos acusados, con ese fin se deben ejercer las facultades oficiosas para esclarecer la verdad y garantizar el acceso a una tutela judicial efectiva; 2) los actos acusados están incursos en las causales de anulación ya enunciadas, que apuntan a la inexistencia de la falta, porque no estaba en la obligación de solicitar de los otorgantes de las escrituras públicas de compraventa un certificado de tradición con 5 días de anticipación a su firma; el demandante alega que, en su calidad de notario, extendió y autorizó las firmas de esos documentos solemnes, ya que no está demostrado que los predios estaban ubicados en zona de desplazamiento.
Sea lo primero precisar que, efectivamente, es deber de la entidad demandada aportar los antecedentes administrativos del acto acusado, conforme al artículo 175, parágrafo 1.º, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que dispone: «Parágrafo 1º. Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder.
Cuando se trate de demandas por responsabilidad médica, con la contestación de la demanda se deberá adjuntar copia íntegra y auténtica de la historia clínica pertinente, a la cual se agregará la transcripción completa y clara de la misma, debidamente certificada y firmada por el médico que haga la transcripción. La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto» (Negrilla de la Sala) La norma que antecede estableció el deber de la entidad demandada de allegar al proceso los antecedentes de la actuación administrativa, que están en su poder y, por lo tanto, el Tribunal debió adoptar la medidas conminatorias y poderes que le otorga la ley, para que el sujeto pasivo los allegara al proceso.
Por otro lado, el incumplimiento de la aquí demandada de la obligación de arrimar los antecedentes disciplinarios no se puede convertir en una inversión de la carga probatoria en contra del actor o, como ocurrió en este asunto, cuando la primera instancia elude un análisis de fondo porque no se presentaron los antecedentes administrativos o están incompletos.
En otras palabras, es obligación de la demandada aportar los antecedentes de la actuación administrativa y es deber del juez velar porque ese mandato se cumpla, así la accionada no conteste la demanda y, si ello no ocurre, debe emplear sus facultades oficiosas para obtener esa documentación. Ante la falta de actividad del a quo en procurar que la entidad demandada aportara la documentación, que por disposición legal le competía remitir, esta Corporación, a través de auto de 8 de junio de 2023, hizo uso de la facultad oficiosa que prevé el artículo 213 del CPACA, y ordenó solicitar de aquella copia íntegra del procedimiento disciplinario 58-2012, que culminó con la expedición de los actos administrativos acusados, por medio de los cuales se le sancionó al actor con destitución del cargo.
Así las cosas, con la totalidad de la documentación que constituye el procedimiento disciplinario seguido en contra del demandante, la Sala procede a analizar de forma integral los actos acusados y posteriormente pasara al desarrollo de los reproches del recurso de alzada. Ahora, la Sala observa que, el señor Alberto Vásquez Vásquez, cuando fungió como notario único de San Jacinto Bolívar, la Superintendencia Delegada para Notariado ordenó mediante auto del 16 de marzo de 2012, la apertura de investigación por presuntas irregularidades de orden notarial, relacionando unas escrituras públicas en la parte motiva y ordenando la práctica de pruebas documentales de las escrituras públicas 717 bis del 28 de diciembre de 2007, 124 del 30 de marzo de 2009, 133 del 31 de marzo de 2009, 172 del 14 de abril de 2009 y 1618 del 24 de diciembre de 2009.
Decisión notificada de forma personal al actor el día 25 de abril de 2013. Que mediante auto 1024 del 10 de octubre de 2013, la entidad demandada cierra la etapa de investigación del proceso disciplinario, identificando que, la entidad en el término de un (1) año y seis (6) meses y 26 días culmina esta etapa procesal, cumpliendo los términos del artículo 156 de la Ley 734 de 2002, que establece un término de 18 meses para las faltas con culpa gravísima, el cual podrá aumentarse hasta una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen 2 faltas.
Dentro del término de los 15 días para la evaluación, la entidad demandada mediante auto del 25 de octubre de 2013 profirió el pliego de cargos contra el actor en su condición de notario único del Círculo de San jacinto, Bolívar, imputando los siguientes cargos: (i) Presuntamente omitir ejercer control de legalidad al momento de autorizar la escritura pública número 972 de 23 de diciembre de 2008 contenida de un acto de compraventa de un predio rural, sin el respectivo paz y salvo de catastro.
(ii) Posiblemente omitir ejercer control de legalidad al autorizar la escritura pública 104 del 31 de diciembre de 2008 contenida de un acto de donación que autorizó bajo un poder especial enmendado y la escritura 172 del 20 de abril de 2009 de un acto de donación en la que omite los requisitos del artículo 3 del Decreto 1712 de 1989. (iii) Autorizar las escrituras públicas 656, 663 del 31 de diciembre de 2009, 170, 171,172 y 173 del 14 de abril, 182 del 22 de abril y 198 del 3 de mayo de 2010, respectivamente, probablemente omitió solicitar y protocolizar el certificado de libertad y tradición con antelación a 5 días para aquellos actos que impliquen transferencia de dominio de predios rurales, ubicados en zonas de desplazamiento forzado; y (iv) No ejercer el control de legalidad al autorizar la escritura pública 255 del 3 de junio de 2009 contentiva en la aclaración y linderos del inmueble identificado con matrícula 062-7637.
El citado pliego de cargos cumplió con los requisitos sustanciales y formales establecidos en los artículos 162 y 163 de la Ley 734 de 2002, en él se establecieron los antecedentes con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la identificación del autor, las normas presuntamente violadas, la modalidad específica de la conducta por omisión, la relación de las pruebas que fundamentan los cargos, los criterios que determinan la gravedad de la falta, la forma de culpabilidad y el análisis de los argumentos expuestos por el investigado.
En auto del 23 de enero de 2014, la entidad señaló a los sujetos procesales el término para presentar los alegatos de conclusión y el día 4 de febrero de ese año, el investigado presentó el escrito de alegatos, sin advertir irregularidad alguna conforme a lo dispuesto el artículo 554 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el numeral 8 del artículo 92 de la Ley 734 de 2002.
Mediante fallo de primera instancia del 26 de marzo de 2014, la entidad demandada sancionó al actor con destitución del cargo de notario único del circuito de San Jacinto, notificado de forma personal el 28 de mayo de ese mismo año y en la oportunidad procesal el actor presentó escrito de corrección, apelación y nulidad procesal. Con Resolución 4681 del 28 de abril de 2014, el despacho del superintendente decretó la nulidad del fallo de primera instancia al advertir irregularidades que afectaban el debido proceso al no evaluar el escrito de descargos, por lo que ordenó recomponer la actuación procesal.
Subsanadas las irregularidades procesales, la Superintendencia Delegada para el Notariado profirió el fallo de primera instancia el 29 de mayo de 2014, observándose que cumplió con los requisitos del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, relacionando los antecedentes, la identidad del investigado, la relación de las pruebas, la valoración probatoria, los cargos endilgados, los descargos, alegatos de conclusión, los fundamentos de la decisión y los criterios de la sanción. En la decisión de primera instancia, se definió que el primer cargo y el segundo se encontraban prescritos y, respecto al cuarto cargo imputado contra el actor, se indicó que el error no tiene incidencia, continuando el proceso por el cargo tercero. Siguiendo con el estudio de la tipicidad, ilicitud sustancial, la culpabilidad y gradualidad de la sanción, como deber de la jurisdicción contencioso-administrativa en la garantía de un orden justo, respecto la conducta típica la entidad demandada estableció que el disciplinado no exigió los requisitos esenciales que prevé la norma calificando la conducta a título de culpa gravísima, por favorecer intereses de quien actuaba en las escrituras relacionadas en el cargo tercero. En lo que corresponde a la ilicitud sustancial, la entidad demanda identificó que el actor lesionó el servicio público notarial, por cuanto no existió disculpa alguna, esto al autorizar las escrituras 656 y 663 del 31 de diciembre de 2009, 170, 171, 172 y 173 del 14 de abril de 2010, 182 del 22 abril y 198 del 3 de mayo de 2010, sin la exigencia del certificado de tradición expedido con fecha de antelación no mayor a 5 días y su protocolización según el artículo 1 del Decreto 4720 de 2009.
Siguiendo con el elemento de culpabilidad, la actuación disciplinaria, precisó: «Del recaudo probatorio, se tiene que la conducta atribuida al doctor Alberto Jacinto Vásquez Vásquez Notario implicado, se le indilga a título de falta gravísima con culpa gravísima (…) (…) Se considera culpa gravísima en primer término la ignorancia supina: aquella que procede de negligencia en emprender o inquirir lo que puede y debe saber el servidor pese a tener el deber de instruirse a efectos de desempeñar la labor demandada, decide no hacerlo.
(…) A los notarios se les ha encargado ese desempeño de funciones esenciales para el tráfico jurídico inmobiliario y su justificación, se fundamenta en la fe pública que ostentan, exigiéndoseles por tanto, la mayor diligencia y cuidado en el cumplimiento de sus funciones, para la adecuada prestación del servicio. (…) Con relación al cargo tercero, para esta Delegada, es evidente que la causación de esta falta, es producto de la ignorancia supina; que es aquella en la que permanece la persona, pudiendo superarla, a partir de la propia iniciativa de instrucción y aprendizaje, por razón del cargo o servicio público que ostenta (…) (…) Esas condiciones el doctor Vásquez Vásquez como Notario Único del Círculo de San Jacinto, Bolívar, dejó de realizar su función de aplicar las normas inherentes a su labor, estaba obligado a realizar los medios necesarios y el conocimiento de las mismas para evitar los resultados funestos como los aquí relacionados e imputados, de donde deberá responder por su comportamiento por no haber actuado de conformidad con la Ley, en donde se tiene plenamente comprobado que no ha mediado ninguna causal de exclusión de responsabilidad, al tener de lo normado el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.» Por último, en cuanto a la gradualidad de la conducta el operador disciplinario aplicó los criterios establecidos en el régimen especial para los notarios, Ley 734 de 2002, artículos 58 al 65 y en especial el artículo 63 numeral 1, que consagra destitución para el caso de faltas gravísimas, realizadas con dolo o culpa gravísima.
En el fallo de segunda instancia del 3 de septiembre de 2014, el Despacho del superintendente ad-hoc, confirmó la decisión de primera instancia y denegó la nulidad propuesta por el actor. En esos términos, se puede advertir que la entidad demandada adelantó las actuaciones disciplinarias sin vulnerar las garantías procesales del demandante, de manera que del estudio integral realizado por la Sala no se identifica causal alguna de nulidad de los actos acusados que se pueda declarar de oficio.
A continuación, se analizarán los reproches presentados por el actor en el recurso de alzada, indicando que, el primero consistió en la falta de control integral de los actos acusados, aspecto superado con el anterior análisis. Ahora bien, en relación con el argumento del demandante donde señala que el comportamiento por el cual fue sancionado no era típico, al considerar que los inmuebles que fueron objeto de negocio jurídico contenidos en las escrituras 656 y 663 del 31 de diciembre de 2009, 170, 171, 172 y 173 del 14 de abril de 2010, 182 del 22 abril y 198 del 3 de mayo de 2010, no estaban afectados por medida de protección alguna para el momento en el que fueron autorizadas y no se menoscabaron los fines perseguidos con el Decreto 4720 del 30 de noviembre de 2009, se observa lo que pasa a explicarse.
En el expediente se encuentra probado que al actor se le formuló pliego de cargos y se le sancionó por la siguiente conducta: «al autorizar las escrituras públicas números 656 y 663 del 31 de diciembre de 2009, 170, 171, 172 y 173 del 14 de abril, 182 del 22 de abril y 198 del 3 de mayo de 2010 respectivamente, probablemente omitió solicitar y protocolizar el certificado de libertad y tradición con antelación de cinco (5) días, para aquellos actos que impliquen trasferencia de dominio de predios rurales, ubicados en zonas de desplazamiento».
De acuerdo con esto, se advierte que, el Decreto 4720 del 30 de noviembre de 2009, tiene una limitación para los notarios cuando se celebren negocios jurídicos traslaticios de dominio en zonas de desplazamiento, destacando: «Artículo 1°: Adicionar al numeral segundo del artículo primero del Decreto 2007 de 2001 de la siguiente forma: "los notarios se abstendrán de autorizar escrituras públicas de actos jurídicos que impliquen transferencia de dominio de predios rurales ubicados en zonas de desplazamiento, mientras los solicitantes no aporten copia del certificado de libertad y tradición, expedido con una antelación no mayor a cinco (5) días, donde conste que el inmueble no es sujeto de medida de protección alguna.
Dicho certificado deberá protocolizarse.» La anterior disposición tiene como objeto una medida de prevención para garantizar los bienes patrimoniales de las poblaciones desplazadas no sean trasladas a otras personas, para lo cual surge la obligación de los notarios en no autorizar escrituras traslaticias de dominio en zonas rurales afectadas por el desplazamiento forzado cuando no se aporte copia del certificado de tradición con una antelación no mayor a cinco (5) días.
Es importante mencionar que, mediante la Ley 387 de 1997, se adoptaron medidas para la prevención del desplazamiento forzado, la atención, protección afectados por la violencia, para ello se crearon los Comités Municipales, Distritales y Departamentales para la atención integral a la población desplazada por la violencia, los cuales serían los encargados de prestar apoyo y brindar colaboración al Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, las cuales ejercen mediante las acciones jurídicas y asistenciales.
Con el fin de dotar de más mecanismos a los comités para la atención integral a la población desplazada por la violencia, para la protección de los bienes patrimoniales en las zonas afectadas por el desplazamiento forzado, mediante Decreto 2007 del 24 de septiembre de 2001, reglamentó parcialmente los artículos 7, 17 y 19 de la Ley 387 de 1997, así: «Artículo 1º Declaratoria de la inminencia de riesgo de desplazamiento o de desplazamiento forzado en una zona y limitaciones a la enajenación o transferencia a cualquier título de bienes rurales Con el objeto de proteger la población de actos arbitrarios contra su vida, integridad y bienes patrimoniales, por circunstancias que puedan originar o hayan originado un desplazamiento forzado, el Comité Municipal, Distrital o Departamental de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, declarará mediante acto motivado, la inminencia de riesgo de desplazamiento o de su ocurrencia por causa de la violencia, en una zona determinada del territorio de su jurisdicción, procediendo a: 1.
Identificar a los propietarios, poseedores, tenedores y ocupantes, ubicados dentro de la respectiva zona de desplazamiento, estableciendo en lo posible, el periodo de vinculación de cada uno de ellos con el respectivo inmueble. Para el efecto, los respectivos Alcaldes Municipales, Procuradores Judiciales Agrarios, Jefes Seccionales del IGAC, Registradores de Instrumentos Públicos y Gerentes Regionales del Incora, con base en los registros existentes en las UMATAS, en las Oficinas de Catastro y de Registro de Instrumentos Públicos, en el INCORA o en otras entidades, presentarán al Comité en un término no mayor a 8 días calendario, contados a partir de la declaratoria de inminencia de riesgo de desplazamiento o de desplazamiento forzado, un informe sobre los predios rurales existentes en la fecha de declaratoria de inminencia de riesgo o de ocurrencia de los primeros hechos que originaron el desplazamiento, precisando la titularidad de los derechos constituidos y las características básicas del inmueble.
Este informe, una vez avalado por el Comité, constituye prueba suficiente para acreditar la calidad de poseedor, tenedor u ocupante de las personas desplazadas. Sin perjuicio de lo anterior, antes de la declaratoria de inminencia de riesgo de desplazamiento o de desplazamiento forzado, la Red de Solidaridad Social podrá solicitar a los Alcaldes Municipales y Distritales de las zonas o regiones rurales que considere convenientes, que le presenten un informe, con copia al INCORA y a los Procuradores Agrarios respectivos, sobre las formas de tenencia de la tierra y características básicas de los predios rurales existentes. 2.
Informar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente, sobre la declaratoria de zona de riesgo inminente de desplazamiento o de desplazamiento forzado, señalando a los propietarios o poseedores de predios rurales que pudieren resultar afectados por tales situaciones, y solicitándole abstenerse de inscribir actos de enajenación o transferencia a cualquier título de los bienes rurales referidos, mientras permanezca vigente esta declaratoria, salvo que se acredite el cumplimiento previo de los requisitos especiales que se establecen en el artículo 4º del presente Decreto.» Con referencia a lo anterior, los Comités de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia son la autoridad en el respectivo territorio para declarar la inminencia de riesgo de desplazamiento en una zona y las limitaciones a la enajenación o transferencia a cualquier título de bienes rurales.
Ahora, en el sub lite se observa que el demandante laboró como notario único en el círculo de San Jacinto (Bolívar), municipio que tiene una amplia zona rural, la cual ha sido afectada por el fenómeno del desplazamiento, por ello, las autoridades conformadas en los comités municipales de atención integral a la población desplazadas por la violación de los municipios de San Juan de Nepomuceno, San Jacinto y el comité Departamental de Bolívar expidieron los siguientes actos administrativos: - Resolución 003 del 13 de julio de 2015, en la que el Comité Municipal de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia del Municipio de San Juan Nepomuceno avaló la condición de propietarios relacionando un listado de predios en virtud de la declaratoria de personas en inminencia de riesgo de desplazamiento contenida en la Resolución 001 de 2005. - Resolución 09 del 06 de abril de 2006, por medio de la cual el Comité Municipal de Atención Integral a la Población Desplazada por Violencia del municipio de San Jacinto, declaró como zonas de desplazamiento los corregimientos Bajo Grande, Las Palmas y zonas aledañas dentro de los siguientes límites: «Por el Norte: Desde el punto de intersección ente la línea límite del municipio de San Jacinto con el Municipio de San Juan Nepomuceno y la carretera troncal de occidente siguiendo la línea que señala el límite municipal en sentido occidente oriente hasta el predio 00-00-0002-0143 en el punto de intersección de los límites del Municipio de San Jacinto.
San Juan Nepomuceno y Zambrano. Por el Oriente: Desde el punto de intersección de los límites de los municipios de San Jacinto, San Juan de Nepomuceno y Zambrano, continuando la línea de división municipal sentido norte sur hasta la línea que divide el límite municipal del municipio de San Jacinto con el Municipio de El Carmen de Bolívar.
Por el Sur: Siguiendo la línea límite entre los municipios de San Jacinto y el Carmen de Bolívar en dirección occidente oriente hasta el punto de intersección con la carretera troncal de occidente. Por el Occidente: Desde el punto de intersección de la carretera troncal de occidente con el límite municipal entre San Jacinto y El Carmen de Bolívar continuando por la carretera troncal de occidente hasta el punto inicial en el límite entre los municipios de San Jacinto y San Juan de Nepomuceno.» - Resolución 002 del 20 de septiembre de 2006, mediante la cual el comité municipal para la atención integral a la población desplazada por la violencia del municipio de San Jacinto, avaló el informe de predios de la zona declarada en desplazamiento. - Resolución 01 del 03 de octubre de 2008 «Por la cual se declara en inminencia de riesgo de nuevos fenómenos de desplazamiento por las tenciones interiores originadas por la venta masiva e indiscriminada de tierras, que puedan alterar el orden socioeconómico de la Zona Baja del Municipio del Carmen de Bolívar», expedida por el gobernador de Bolívar – en condición de presidente del Comité Departamental de Atención Integral a la Población en Desplazamiento, resuelve: «Artículo primero.- Declarar, en inminencia de riesgo de nuevos fenómenos de desplazamiento por las tensiones interiores originadas por la compraventa masiva e indiscriminada de tierras, en la zona baja del Municipio del Carmen de Bolívar, por los hechos y razones expuestos en la parte motiva de esta resolución, veintidós (22) veredas y corregimientos del Municipio del Carmen de Bolívar, las que son: Hato Nuevo, Cocuelo, Km 25, San Rafael, Caño Negro, La Unión Fredonia, Reforma, Mandatu, Santa Rita, Bongal, Rebulicio, El Chorro, Las Pelotas, San José, Menbrillas, Roma, Las Vacas, Las Piedras, El Respaldo, Santa Fe, Villa Amalia y El Salado.» Como se advierte de lo anterior, las autoridades competentes declararon en sus respectivos territorios zonas con inminencia de riesgo de desplazamiento, razón por la cual, el actor al fungir en condición de notario único del círculo de San Jacinto – Bolívar, debía abstenerse de autorizar escrituras públicas que implicaran transferencia de dominio en predios rurales declarados zonas de desplazamiento cuando no se aportara el certificado de libertad y tradición expedido con una antelación no mayor a cinco (5) días, donde conste que el inmueble no está sujeto a medida de protección, el cual deberá protocolizarse.
El actor, en virtud de su vestidura de notario único del círculo de San Jacinto – Bolívar, autorizó las siguientes escrituras de predios ubicados en los municipios de San Jacinto y El Carmen de Bolívar: En esos términos, la Sala vislumbra que en la actuación disciplinaria se encuentra demostrada la conducta omisiva del actor de no solicitar el correspondiente certificado de libertad y tradición con cinco (5) días de antelación a la firma de la escritura y la respectiva protocolización, con el fin de tomar medidas preventivas para garantizar los derechos de los desplazados; siendo un documento requerido para cada transferencia de dominio por estar en zona de desplazamiento tal como fueron declarados los municipios de San Juan de Nepomuceno y El Carmen de Bolívar.
Siendo del caso resaltar que, no le asiste la razón al actor cuando señala que, los bienes al momento de la autorización no estaban afectados de alguna medida de protección, para incumplir lo ordenado en el artículo 1 del Decreto 4720 de 2009, pues al margen de que las autoridades competentes no la declaren una medida de protección como tal, esto fue aclarado mediante las Circulares SNR 10 de 16 de abril y 15 de 7 de julio de 2010 de la Superintendencia, era suficiente que se tratara de «predios rurales ubicados en zona de desplazamiento»; en otras palabras, según el verbo rector, la expresión «ubicados» indica que simplemente en ese lugar se presenten desplazamientos, mientras que lo que el demandante alega es que en dicha franja deba existir una «declaración», lo que descarta cualquier valoración caprichosa o ilegal por parte de las autoridades sancionatorias.
Por otra parte, el demandante asegura que la entidad demandada al efectuar el análisis de la culpabilidad fue impreciso, para lo cual hace una explicación del dolo, la culpa gravísima y culpa, considerando que en la Resolución 6047 del 20 de mayo de 2014, se le imputó a «título de culpa gravísima con culpa gravísima» considerando que se confunde el dolo con la culpa gravísima; sin embargo, este argumento expuesto no es de recibo para la Sala, en virtud que, la Ley 734 de 2002, en el capítulo segundo establece las faltas para los notarios, que establece como faltas gravísimas que pueden ser sancionables con destitución cuando sean realizadas con dolo o culpa gravísima, y se advierte que esta calificación se realizó desde el pliego de cargos, sin que se sugiera irregularidad al momento de estudiar la culpabilidad por parte del órgano al aplicar las normas especiales.
Sobre el particular, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 prevé que aquella se configura «cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.» La «ignorancia supina» significa, en términos del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (RAE), «1. f. ignorancia que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse».
Esta acepción también está unida al principio definido en la misma obra bajo el concepto de «ignorancia del derecho», así: «1. f. Der. Desconocimiento de la ley, el cual a nadie excusa, porque rige la necesaria presunción o ficción de que, promulgada aquella, han de saberla todos». Aplicados los anteriores significados al caso, tenemos que la ignorancia supina, propia del derecho sancionatorio colombiano, ocurre cuando el desconocimiento del deber funcional es producto de una falta de ilustración por negligencia o descuido del servidor público que no se actualiza conforme se lo demandan las funciones y deberes del cargo que desempeña. Empero, no se puede aceptar que un notario, que ingresó por concurso, con 19 años de servicios, de profesión abogado, no tenga conocimiento acerca de que debía solicitar los certificados de libertad y tradición, con una antigüedad no superior a los 5 días de la firma de la escritura que transfiere el dominio, omisión que comporta una falta del conocimiento mínimo requerido para el desempeño del empleo.
Además, no es cierto que, en sede disciplinaria de segunda instancia se hubiese modificado la valoración de la culpabilidad, puesto que la calificó como una «desatención elemental», cuando la primera instancia la trató de «ignorancia supina», ya que en la actuación disciplinaria de segunda instancia se efectuó bajo los parámetros de la culpa gravísima que en voces del parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, se materializa cuando «se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.» Aspecto que no modifica la modalidad de la falta por la cual fue sancionado el actor sin que vulnere su derecho al debido proceso.
Asimismo, no le asiste la razón al actor, cuando refiere que la Superintendencia de Notariado y Registro se atribuyó la competencia de intervención a la Notaria, encontrándose una imprecisión en este argumento, dado que la entidad realizó una vigilancia conforme lo establece el artículo 2° del Decreto 4270 de 2009, que dispone que «la Superintendencia Delegada para el Notariado vigilará el cumplimiento de la presente disposición ( artículo 1º, antes transcrito) en los términos del capítulo IV artículos 209 y siguientes del Decreto 960 de 1970», lo cual le permite ejercer el examen de la conducta de los Notarios y el cumplimiento del desempeño de los deberes e imponer sanciones.
En esas condiciones la vigilancia realizada a la notaría como la apertura de la investigación y, en general, el trámite disciplinario se hallaba autorizado por la ley. En este caso, el actor invoca que las autoridades disciplinarias no actuaron con imparcialidad en las diligencias que se adelantaron en su contra, que se desconoció el principio de imparcialidad aseverando que el servidor Henry Gómez Hernández, participó en la visita especial realizada entre el 5 de enero y el 3 de febrero de 2012 e intervino activamente en el proyecto de la decisión de primera instancia, a pesar que había emitido su concepto sobre los hechos, sobre este aspecto es preciso señalar que, el actor en la actuación administrativa disciplinaria no interpuso causal alguna de impedimento o recusación sobre este hecho, aunado que, la figura que señala no está enlistada para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 85 de la Ley 734 de 2002.
Adicionalmente, no demuestra que el funcionario que realizó la visita haya proyectado el fallo, por cuanto la funcionaria que suscribe la decisión administrativa es la superintendente delegada para Notariado (E) María Victoria Álvarez Builes, por lo que, la Sala no observa irregularidad alguna que afecte el debido proceso del demandante por este aspecto.
En efecto, revisado el expediente administrativo, se constata que, las autoridades disciplinarias efectuaron en las decisiones acusadas un amplio análisis y examen integral de las evidencias probatorias; en ese contexto, explicaron y justificaron con suficiencia por qué dieron credibilidad a unas pruebas y se apartaron de otras, y el hecho de que el accionante esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que hayan incurrido en violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso o que no existieran razones suficientes para sancionar.
Se destaca que cuando se trata de temas de alta sensibilidad social, como es la transferencia del dominio de propiedades que están en zona de desplazamiento (declarada o no), el guardián de la fe pública, que es el notario, debe ser riguroso y celoso con los requisitos que las normas han previsto como solemnidades para autorizar la expedición de escrituras, en estos eventos, no resulta procedente aceptar interpretaciones lato sensu, pues se trata de garantizar los derechos de las personas que pueden estar en condición de debilidad manifiesta, como son las víctimas de desplazamiento, en consecuencia, no cumplir las normas y las circulares reseñadas constituye una elemental falta de ilustración. De igual modo, el hecho que los predios cuya transferencia de dominio autorizó no hubiesen estado fuera del comercio, porque sobre ellos no recaía declaración expresa de que eran bienes objeto de desplazamiento, no enerva ni hace menos gravosa la conducta gravísima, por la cual le imputaron responsabilidad disciplinaria.
El artículo 61, numeral 5°, de la Ley 734 de 2002 prevé: «Faltas gravísimas de los notarios. Constituyen faltas imputables a los notarios, además de las contempladas en el artículo 48 en que puedan incurrir en el ejercicio de su función: (…) 5. Celebrar convenios o contratos con los usuarios o realizar conductas tendientes a establecer privilegios y preferencias ilegales en la prestación del servicio.
Son preferencias ilegales, la omisión o inclusión defectuosa de los anexos ordenados por ley, según la naturaleza de cada contrato y el no dejar las constancias de ley cuando el acto o contrato contiene una causal de posible nulidad relativa o ineficacia». En lo que atañe a la pretendida antijuridicidad de la conducta endilgada al demandante, las autoridades de primera y segunda instancias lo encontraron responsable disciplinariamente por haber cometido la falta ya descrita.
En este asunto, desde la formulación del pliego de cargos, las autoridades disciplinarias fueron precisas en aclarar al disciplinado que se le imputaron cuatro (4) cargos, de los cuales, finalmente, solo fue sancionado por el denominado «tercer cargo», porque pretermitió solicitar el certificado de libertad y tradición en los términos arriba indicados, sin observar las normas protectoras de los propietarios de terrenos rurales ubicados en zonas de desplazamiento, y no existe norma que le autorice soslayarla, dado que, se repite, estamos ante una restricción que procura defender los intereses de las personas en condición de vulnerabilidad, como son los desplazados.
En otros términos, en su condición de notario, debió ser riguroso en la aplicación de las formalidades para autorizar la firma de los títulos traslaticios de dominio de propiedades ubicadas en zonas de desplazamiento y no optar por eludir esa obligación, so pretexto de que no estaba declarada como tal mediante acto administrativo, cuando era un hecho notorio, que el demandante debió conocer como notario de ese círculo; porque, en virtud del principio de legalidad, los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones solo pueden hacer aquello que les esté expresamente permitido.
De modo que, la sanción impuesta al actor no resultó injusta, desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal; fue razonada y motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido que «el fallo» disciplinario «debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones», requisito formal y sustancial que fue colmado a cabalidad, por consiguiente, el cargo de falsa motivación carece de fundamento jurídico.
En síntesis, el demandante, de manera evidente, eludió la formalidad prevista artículo 1.º del Decreto 4720 de 30 de noviembre de 2009, y las Circulares SNR 10 de 16 de abril y 15 de 7 de julio de 2010 de la Superintendencia, ya que, se insiste, era suficiente que se tratara de «predios rurales ubicados en zona de desplazamiento», para que tuviera que pedir y protocolizar los certificados de libertad y tradición, expedidos dentro de los 5 días anteriores a la firma del instrumento, lo que sin duda comporta la comisión de la falta gravísima contemplada en el artículo 61, numeral 5, de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima, por lo que se impuso la sanción de destitución (artículo 63, numeral 1, edjusdem); dosificación que se halla ajustada a derecho y responde a la proporcionalidad de la sanción. 2.5.
Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el ordinal segundo de la parte decisoria la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costas impuesta a la parte accionante, que se revocará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de marzo 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costas, que se revoca.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.