CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: FANNY DEL CARMEN RODRÍGUEZ DÍAZ Demandado: NACIÓN-SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO / INCUMPLIMIENTO EN LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN Y VIGILANCIA - Omisión – La Superintendencia Nacional de Salud tiene a su cargo la inspección, vigilancia y control del servicio de salud, así como el trámite de los procesos de liquidación de las entidades promotoras de salud / CARGA DE LA PRUEBA – La actora no cumplió con la carga probatoria prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso, pues no acreditó que el daño alegado fuera atribuible a la entidad demandada.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO La señora Fanny del Carmen Rodríguez Díaz, propietaria del establecimiento de comercio Traumedics, pretende que se le indemnicen los perjuicios causados por la supuesta omisión en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de Solsalud EPS, falla que, se afirmó, conllevó a la liquidación de la referida EPS por el indebido manejo de los recursos del sistema, y al no pago de las acreencias reconocidas y aprobadas en favor de la empresa en el proceso liquidatorio. 2 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa ANTECEDENTES 1.

La demanda Mediante escrito presentado el 5 de abril de 2016 (f. 2-25 c-1), la señora Fanny del Carmen Rodríguez Díaz1, como propietaria del establecimiento de comercio Traumedics, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación-Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de que se le indemnizaran los perjuicios causados con la supuesta omisión de las funciones de inspección, vigilancia y control respecto de las actividades de Solsalud EPS, falla que llevó a su liquidación y a que, dentro del procedimiento adoptado para tal fin, no se le pagaran los servicios que le prestó a dicha EPS2. 1.2.

Las pretensiones se fundamentaron en los siguientes hechos: El establecimiento de comercio Traumedics, de propiedad de la señora Fanny del Carmen Rodríguez Díaz, tiene por objeto la fabricación y venta de instrumentos, aparatos y materiales médicos y odontológicos, en virtud de lo cual celebró diferentes contratos de suministro con Solsalud EPS, sin que en el desarrollo de ellos se pagaran los valores a los que se había comprometido la entidad.

Mediante la Resolución No. 006194 de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud “ordenó iniciar una investigación administrativa en contra de SOLSALUD EPS., porque presentaba cuentas por pagar con mora mayor a 30, 60 y 90 días a la red prestadora de servicios de salud y medicamentos por un valor (…) de $49.060’403,000”. Luego, en el año 2013, la referida entidad tomó “posesión de los bienes, haberes y negocios para liquidar (…) a Solsalud EPS”.

En el marco del proceso liquidatorio, la señora Fanny del Carmen Rodríguez Díaz presentó las acreencias que la entidad le adeudaba a Traumedics por concepto de insumos suministrados, crédito de quinta clase que fue reconocido en $537’075.537. A pesar de lo anterior, “en la práctica, ese reconocimiento no era más que un saludo a la bandera, pues (…) la deuda es un crédito insoluto al no existir disponibilidad de 1 Poder obrante a folio 1 c-1. 2 Como consecuencia de tal declaración, la parte actora solicitó que se condenara a la entidad demandada a pagarle la suma de $537’075.537. 3 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa recursos de Solsalud EPS, por haber agotado sus activos en el proceso liquidatorio”.

En efecto, mediante la Resolución No. 004964 del 6 de junio de 2014, se declaró terminada la existencia legal de la empresa promotora de salud, sin que la demandante hubiera recibido el pago de lo adeudado. Según la demanda, la Superintendencia Nacional de Salud omitió3 el cumplimiento de las funciones a su cargo, pues su falta de inspección, vigilancia y control permitió que (i) Solsalud EPS no manejara adecuadamente sus recursos, lo cual llevó a su liquidación, y a que (ii) en el trámite adelantado para tal fin -proceso liquidatorio- no se asegurara la satisfacción de los intereses de todos sus acreedores. 2.

La respuesta de la entidad accionada4 2.1. La Superintendencia Nacional de Salud contestó la demanda (f. 42-55 c-1). Manifestó que el daño no le era atribuible, porque, si bien ejerce la inspección, la vigilancia y el control de las EPS, dicha función no se extiende al proceso de liquidación de dichas entidades y, por tanto, no le correspondía participar en la liquidación de Solsalud EPS.

En ese sentido, explicó que, en caso de una eventual responsabilidad, esta recaía sobre el agente especial liquidador de la EPS, dado que, según la demanda, el daño alegado tuvo origen en el proceso de liquidación. Agregó que a la Superintendencia Nacional de Salud no le correspondía codirigir los procesos de liquidación de las EPS, pues se trata de una tarea que es desplegada por un agente especial, quien, como auxiliar de la justicia, realiza su labor de manera autónoma e independiente.

Propuso como excepciones: (i) “cumplimiento del ordenamiento legal y de las funciones asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud”; (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el proceso de liquidación de Solsalud EPS, del cual se derivó el daño, lo adelantó el agente especial liquidador (iii) “los actos y/o omisiones del agente especial son autónomos e independientes de la Superintendencia Nacional de Salud”;

(iv) “inexistencia de la obligación”, por cuanto 3 Como respaldo de su imputación, la parte actora pidió que se tuvieran como pruebas las resoluciones que, en su momento, profirieron la Superintendencia Nacional de Salud y el agente liquidador designado. 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda el 17 de octubre de 2007 (f. 75-76 c-1), decisión que se notificó de manera electrónica a la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (f. 29-30 c-1). 4 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa la Superintendencia no tiene como función realizar pagos al interior en un proceso de liquidación de una EPS (v) “inexistencia del nexo o relación de causalidad”. 3.

Audiencia inicial 3.1. El 28 de noviembre de 2017 se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA (f. 83 c-1), la cual se llevó a cabo el 2 de febrero de 2018, oportunidad en la cual se agotaron las etapas previstas en la norma en comento5 (f. 102-105 c-1 y CD No.2). 3.2. En la audiencia, los sujetos procesales no advirtieron vicios que requirieran la adopción de medidas de saneamiento.

Luego, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció sobre las excepciones previas. Sostuvo que, de las planteadas por la demandada, sólo la falta de legitimación en la causa por pasiva tenía el carácter de previa y, por tanto, era el único medio de defensa que se podía considerar en este momento procesal. Sobre el particular, el a quo sostuvo que la legitimación de carácter material la resolvería con la sentencia, mientras que la formal se encontraba acreditada, en virtud de la concreta imputación que efectuó la parte actora en contra de la Superintendencia Nacional de Salud. 3.3.

En la etapa de fijación del litigio se precisó que la controversia giraba en torno a la supuesta omisión en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de la EPS Solsalud, situación que llevó a la “liquidación de la [entidad] (…) y al no pago de las acreencias reconocidas a la sociedad Traumedics”.

El problema jurídico fue puesto a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación. 3.4. Posteriormente, el magistrado conductor de la audiencia decretó las pruebas documentales aportadas con la demanda y la contestación. La diligencia concluyó con la fijación de fecha para la celebración de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA. 5 De acuerdo con el aludido artículo, durante la audiencia inicial el juez adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias; resolverá las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; fijará el litigio, se pronunciará sobre la petición de medidas cautelares y decretará pruebas. 5 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa 4.

Audiencia de pruebas y Alegatos de conclusión 4.1. El 9 de febrero de 2018, se incorporaron las pruebas documentales pedidas por ambas partes. Agotado el objeto de la audiencia, el tribunal a quo dio aplicación a lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 181 del CPACA, en el sentido de prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento para, en su lugar, ordenar la presentación de alegatos de conclusión por escrito y el concepto del representante del Ministerio Público (f. 107-108 c-1). 4.2.

En esta oportunidad procesal, la parte actora insistió en las razones por las cuales debían prosperar sus pretensiones (f. 114-132 c-1). La Superintendencia Nacional reiteró los argumentos expuestos en la contestación, en el sentido de indicar que el daño no le resultaba atribuible, máxime cuando la liquidación se tramitó de conformidad con la normatividad vigente (f. 133-138 c-1). 4.3.

El Ministerio Público guardó silencio. 5. Sentencia de primera instancia 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 14 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda (f. 140-146 c-ppal). El a quo indicó que la controversia versaba sobre “la falla en el servicio consistente en la omisión en el control y vigilancia en los recursos del sistema de seguridad social”, lo cual llevó a la “toma de posesión y posterior liquidación de Solsalud EPS” y al no pago de las acreencias reconocidas y aprobadas en favor de la demandante en el proceso liquidatorio de la EPS.

Con base en lo anterior, explicó que “la entidad no incurrió en una falla en el servicio, habida cuenta de que realizó gestiones de control y vigilancia desde marzo de 2011; por el contrario, se probó que la liquidación de Solsalud EPS obedeció a los constantes incumplimientos por parte de la vigilada frente a los requerimientos de la superintendencia, circunstancia que conllevó a que la EPS incurriera en las causales de toma de posesión con fines de liquidación”.

Concluyó que la función de supervisión de la superintendencia no estaba dirigida a garantizar el patrimonio de un acreedor contra cualquier pérdida de la sociedad intervenida, sino que su propósito es el de asegurar el cumplimiento de las normas 6 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa del sector salud, de ahí que no existiera un nexo de causalidad entre el daño alegado y la función administrativa realizada por la entidad. 5.2.

Las agencias en derecho se fijaron por un total de $10’000.000 en favor de la demandada. 6. El recurso de apelación 6.1. La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia (f. 151-156 c-ppal). En su criterio, la Superintendencia Nacional de Salud no cumplió con sus funciones de inspección, vigilancia y control, pues la mala administración de los recursos del sistema por parte de Solsalud EPS y la “insostenibilidad que la entidad venía presentando no era un tema nuevo”, y el “Estado no puede esperar que las irregularidades sean insalvables o de tal magnitud que la solución sea intervenir y liquidar a la EPS”.

Su obligación de mantener un buen servicio de salud y, por ende, un control adecuado sobre las EPS, es permanente y, sobre todo, preventivo. Hizo énfasis en que, en este caso, no se pretendía la responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud por no “garantizar el patrimonio del acreedor”, sino por la desatención de sus funciones preventivas, pues era “injustificable que a sabiendas de que Solsalud EPS venía presentando una delicada situación financiera, dejara que el manejo administrativo se agravara para adoptar la decisión más radical, como fue la intervención y posterior liquidación”.

Agregó que la salud es un servicio esencial, que, si bien en algunos casos es delegado a particulares, el Estado no puede eximirse de responsabilidad cuando esa delegación falla y causa un daño antijurídico, como en este caso. Finalmente, insistió en que la “vigilancia y control sobre las actividades que realiza una EPS (…) deben ser permanentes y, sobre todo, preventivas.

La adopción de decisiones encaminadas a intervenirlas y liquidarlas deben ser medidas extremas; por tal razón, si el control es ejercido cuando ya el estado financiero y administrativo no permite corregir y enderezar el buen funcionamiento del servicio público de salud, la función falla y, como consecuencia, el Estado es responsable”. 7 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa 7.

El trámite de segunda instancia 7.1. El recurso de apelación fue concedido por el tribunal de primera instancia el 29 de abril de 2019 (f. 159 c-ppal), y admitido por esta Corporación el 7 de junio siguiente (f. 165 c-ppal). Posteriormente, por auto del 28 de junio de ese mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (f. 168 c-ppal). 7.2.

La parte actora reiteró que la demandada sí omitió los deberes a su cargo, situación que llevó a que Solsalud EPS fuera liquidada y a que no asumiera las obligaciones contractuales que le correspondían (f. 182-183 c-ppal). La Superintendencia Nacional de Salud pidió que se confirmara la sentencia de primera instancia (f. 169-181 c-ppal).

El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES 1. Competencia En virtud del numeral 6 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, los tribunales administrativos conocen en primera instancia de los procesos de reparación directa en los que la cuantía exceda de 500 SMMLV6, cuya apelación le corresponde conocerla al Consejo de Estado, según el artículo 150 ejusdem7.

En el sub lite la parte demandante solicitó por concepto de perjuicios materiales $537’075.537, suma que para la fecha de presentación de la demanda era superior a 500 SMMLV8, de ahí que el conocimiento en primera instancia le correspondiera al a quo. 6 “Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…).

“6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 7“Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos (…)”. 8 Para el 2016 el smmlv era igual a $689.455, suma que al multiplicarse por 500 da como resultado $344’727.500. 8 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa 2.

Legitimación en la causa 2.2. En el presente asunto, la señora Fanny del Carmen Rodríguez Díaz acudió al proceso como propietaria del establecimiento de comercio Traumedics. Según la demanda, dicha empresa celebró diferentes contratos de suministro de insumos médicos con Solsalud EPS, sin que en el desarrollo de ellos se pagaran los valores a los que la entidad contratante se había comprometido, por causa de su liquidación. Tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección, la propiedad de un establecimiento de comercio se puede acreditar a través de cualquier medio de prueba del cual se pueda derivar esta condición9.

En el expediente reposa el certificado expedido el 19 de octubre de 2015 por la Cámara de Comercio de Valledupar, según el cual la señora Fanny del Carmen Rodríguez Díaz es propietaria del establecimiento de comercio Traumedics, ubicado en la “Tv 18-20 95, local 209”, de esa ciudad (f. 1-2 c-pruebas). La anterior información acredita de manera suficiente la propiedad de la demandante respecto del referido establecimiento de comercio y, por tanto, le asiste interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados por el no pago de las acreencias reconocidas y aprobadas a su favor en el proceso liquidatorio de Solsalud EPS. 2.3.

En el presente asunto se pretende la declaratoria de responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud por la falla en el servicio en la inspección, control y vigilancia respecto de Solsalud EPS. En ese sentido, se observa que frente a esta entidad se efectuó una imputación fáctica y jurídica concreta y, por tanto, le asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho.

La legitimación material se analizará al examinar el fondo del asunto. 3. Oportunidad en el ejercicio del derecho de acción 3.1. De conformidad con lo previsto en el literal i, del numeral 2, del artículo 164 del CPACA, la demanda de reparación directa puede instaurarse dentro de los dos (2) años “contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, expediente. 18.536, reiterada por esta Subsección en fallo de 5 de marzo de 2020, exp. 49.464, entre muchas otras decisiones. 9 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”. 3.2.

En el presente asunto, la parte actora indicó que en el proceso de liquidación de Solsalud EPS no se le pagó un crédito que tenía a su favor, situación que acaeció por la omisión en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de la demandada. Así, pues, en las condiciones analizadas, para efectos de la caducidad, se tendrá en cuenta el momento a partir del cual la demandante conoció la imposibilidad de obtener el pago de su acreencia, lo cual, en criterio de la Sala, ocurrió con la expedición de la Resolución 5206 de 21 de julio de 2014, mediante la cual el agente liquidador de Solsalud EPS reconoció que a Traumedics se le adeudaba un total de $537’075.537, pero, a su vez, le informó a la parte interesada que se trataba de un crédito de quinta clase que era insoluto por agotamiento de los activos.

A pesar de que se desconoce la fecha de notificación de la decisión, tal situación no es óbice para computar la caducidad, porque, incluso, al tomar la fecha de expedición del acto administrativo la demanda resulta oportuna. En efecto, teniendo como parámetro de inicio el día en que se profirió la resolución, es claro que la demanda se podía presentar hasta el 22 de julio de 2016 y, como la misma se radicó el 5 de abril de ese año, resulta evidente que se hizo oportunamente, esto es, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de caducidad (f. 25 c-1). 4.

Problema jurídico Como se vio, en su recurso de apelación, la parte actora indicó que en este caso no se buscaba la declaratoria de responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud por no “garantizar el patrimonio del acreedor”, sino por la desatención de sus funciones preventivas, omisión que llevó a la “toma de posesión y posterior liquidación de Solsalud EPS”.

Significa lo anterior que en este asunto no se cuestiona la posesión de Solsalud EPS por parte de la Superintendencia Nacional de Salud ni su posterior liquidación; por tanto, es claro que la imputación efectuada en la demanda y el recurso tiene una temporalidad, referida a las gestiones que no realizó la demandada con la 10 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa finalidad de salvaguardar los recursos públicos antes de la intervención administrativa, pues, recuérdese que el actor sostiene que fue esa omisión la que impidió el pago de los servicios prestados.

En ese orden de ideas, le corresponde a la Sala analizar si la Superintendencia Nacional de Salud incurrió en una omisión en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto de Solsalud EPS, falla que, se afirmó, conllevó a la liquidación de la referida EPS por el indebido manejo de los recursos del sistema, y al no pago de las acreencias reconocidas y aprobadas en favor de la hoy demandante en el proceso liquidatorio. 5.

La responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud 5.1. El daño Tratándose de asuntos en los que se debate la responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que se debe observar en el respectivo análisis es la existencia del daño. La Sala estudiará la configuración del menoscabo alegado, pues se trata de un aspecto que no fue abordado en primera instancia. En la demanda, a título de daño, se invocó el detrimento patrimonial que habría sufrido la demandante por el hecho de que el proceso de liquidación de Solsalud EPS terminara sin que se le pagara un crédito que había sido reconocido en debida forma, en cuantía de $537’075.537.

En el presente asunto, la Sala encuentra acreditado que la Superintendencia Nacional de Salud dispuso la liquidación de la referida EPS, por medio de la Resolución 0735 del 6 de mayo de 2013 (C. pruebas cd-13). El liquidador de la EPS, mediante la Resolución 1422 del 29 de abril de 2014, aceptó “de manera parcial la acreencia presentada de manera oportuna por Traumedics” y ordenó “su incorporación a la masa liquidataria de Solsalud EPS (…) el crédito de quinta clase por un valor de (…) $107’755.386”; pero, a renglón seguido, declaró como “crédito insoluto el valor reconocido (…), al no existir disponibilidad de recursos de Solsalud EPS en liquidación al haber agotado sus activos en los gastos necesarios para adelantar el proceso liquidatario en el pago de las acreencias 11 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa laborales y en las reservas necesarias para la conservación del fondo acumulado del proceso” (f. 33 c-pruebas).

La señora Fanny del Carmen Rodríguez Díaz, como propietaria del establecimiento de comercio Traumedics, presentó recurso de reposición el cual prosperó parcialmente. En efecto, mediante la Resolución 5206 del 21 de julio de 2014, el agente liquidador dispuso que el monto adeudado era de $537’075.537, pero confirmó el hecho de que se trataba de un crédito de quinta clase que era insoluto por agotamiento de los activos (f. 33-118 c-117).

A través de la Resolución 4964 de 6 de junio de 2014, se declaró terminado el proceso de liquidación de la EPS, sin que se pagaran los créditos de carácter quirografario, dentro de los cuales se encontraba el de la demandante, dado que los recursos disponibles se destinarían al pago de las deudas de carácter laboral, previo descuento de los gastos del proceso de liquidación. En las condiciones analizadas, se encuentra probado que la parte demandante tenía a su favor un crédito a cargo de la EPS Solsalud, que fue reconocido en el marco de la liquidación, pero que no fue pagado por falta de recursos, lo que quiere decir que la parte demandante acreditó el daño invocado.

Establecida la existencia del daño, se determinará si se presentaron o no las omisiones imputadas a la Superintendencia Nacional de Salud y si fueron tales circunstancias las que generaron el daño objeto de las pretensiones. 5.2. La imputación 5.2.1. Esta Sección tiene definido que en los casos en que se imputa a las autoridades públicas la omisión en el cumplimiento de sus deberes es preciso identificar los preceptos de orden constitucional, legal y reglamentario, así como los pronunciamientos judiciales, que hubieran precisado el alcance de sus obligaciones.

Una vez determinado el contenido obligacional a cargo de la autoridad pública en el caso concreto, “debe proceder a establecerse si el sujeto accionado defraudó las expectativas de actuación que se desprendían del que constituye su rol, de este modo configurado”10, además, que la omisión fue la causa del daño, es decir, que 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de agosto de 2011, Exp. 17613, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 12 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa de no haberse incurrido en la omisión de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico no se hubiera materializado el daño11.

De lo expuesto, resulta claro que cuando la falla atribuida a la Administración proviene del incumplimiento de una obligación legal, como en este caso, en el que se alega que la Superintendencia Nacional de Salud no cumplió en debida forma con sus deberes de inspección, vigilancia y control, el asunto se debe estudiar bajo el régimen de falla en el servicio. 5.2.2.

Ahora bien, de conformidad con los artículos 68 de la Ley 715 de 200112 y 36 de la Ley 1122 de 200713, a la Superintendencia Nacional de Salud le corresponde la inspección, vigilancia y control de las empresas promotoras de salud. Tales competencias se encuentran definidas en el artículo 3514 de la Ley 1122 de 2007, en virtud del cual la inspección implica actividades de seguimiento, monitoreo y evaluación tendientes a solicitar, confirmar y analizar información sobre la 11 Consejo de Estado;

Sección Tercera; Sentencia del 15 de noviembre de 2011; Exp. 21768 12 Artículo 68. Inspección y vigilancia. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo. (…). La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos. 13 Artículo 36.

Sistema de inspección, vigilancia y control. Créase el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud como un conjunto de normas, agentes, y procesos articulados entre sí, el cual estará en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con sus competencias constitucionales y legales, sin perjuicio de las facultades asignadas al Instituto Nacional de Salud y al Invima. 14 Artículo 35.

Definiciones. Para efectos del presente capítulo de la ley, se adoptan las siguientes definiciones: A. Inspección: La inspección, es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia. Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.

B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.

C. Control: El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión. 13 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de los entes vigilados, para lo que se puede recurrir a visitas, revisión de documentos, seguimiento de peticiones de interés general o particular y práctica de investigaciones administrativas.

La vigilancia hace referencia a la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque entes como las EPS cumplan con la normativa que rige el servicio que prestan. En ejercicio de la última competencia15 -la de control- la demandada puede ordenar los correctivos tendientes a la superación de situaciones financieras, a través de la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas, para lo cual le compete el nombramiento o remoción de los sujetos encargados de tales actuaciones, cuyas funciones debe supervisar, de ahí que sea la Superintendencia Nacional de Salud la encargada de velar que procedimientos como el de la liquidación se lleve a cabo en debida forma. 5.2.3.

En el presente asunto, la parte actora indicó que la Superintendencia Nacional de Salud incurrió en una omisión en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto de la EPS Solsalud, para lo cual sostuvo que la intervención de la accionada fue tardía, afirmación que la Sala no comparte, pues se encuentra acreditado que la entidad sí procedió en los términos que le correspondían, tal como pasa a verse (proceso administrativo de liquidación obrante a Cds 5-14 c-pruebas): La Superintendencia Nacional de Salud, mediante la Resolución No. 0478 del 23 de abril de 1996, resolvió autorizar el funcionamiento de Solsalud EPS, con el fin de organizar y garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud de los afiliados en el Régimen Contributivo, autorizándole una capacidad máxima de afiliación para el primer año de 40.500 afiliados, distribuidos en diferentes municipios del país. El 20 de marzo de 2001, la Superintendencia Nacional de Salud evidenció el presunto incumplimiento por parte de Solsalud EPS respecto de acreditar el número 15 El artículo 35 de la Ley 1122 de 2007 define la facultad de control como “la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión”. 14 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa mínimo de afiliados y, por ello, decidió revocar la autorización al “programa de entidad administradora del régimen contributivo de (…) SOLSALUD EPS”.

Contra la anterior decisión, la EPS interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 1030 del 25 de mayo de 2001, en el sentido de reponer lo inicialmente decidido y, en consecuencia, confirmar la autorización otorgada. Una vez estudiada y analizada la solicitud presentada por Solsalud EPS, con el fin de obtener autorización para actuar como Administradora del Régimen Subsidiado ARS dentro del SGSSS, de conformidad con el Decreto 515 de 2004 y demás normas modificatorias y aclaratorias, la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la Resolución No. 0230 del 06 de febrero de 2006, resolvió habilitar a dicha Entidad como administradora del régimen subsidiado ARS, sujetándola a la adopción y cumplimiento de un plan de desempeño o de mejoramiento o de actividades.

Con el fin de dar continuidad a la solicitud de autorización para administrar los recursos del régimen subsidiado presentada por Solsalud EPS, la Superintendencia procedió a verificar el acatamiento del plan de mejoramiento a que se condicionó la habilitación de dicha entidad, encontrando que la misma no acreditó el 100% de su cumplimiento, por lo que, a través de la Resolución No. 01668 del 10 de octubre de 2007, decidió revocar la Resolución No. 0230 del 06 de febrero de 2006, ordenando la toma de posesión y la intervención forzosa administrativa de Solsalud EPS S.A. Contra la anterior decisión, Solsalud EPS interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 01919 del 30 de noviembre de 2007, que revocó la 01668 del 10 de octubre de 2007.

Una vez acreditado el cumplimiento del plan de mejoramiento a que se encontraba condicionada la habilitación de Solsalud EPS, la Superintendencia Nacional de Salud resolvió habilitar a la citada entidad para la operación del Régimen Subsidiado en Salud, con una capacidad máxima de afiliación de 1’311.107 afiliados, distribuidos en los departamentos de Arauca, Atlántico, Bogotá, Bolívar, Boyacá, Caldas, Casanare, Cesar, Córdoba, Cundinamarca, Guajira, Huila, Magdalena, Meta, Norte de Santander, Santander, sucre y Tolima. 15 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa Posteriormente, la superintendencia, a través de la Resolución No. 00350 del 01 de abril de 2008, autorizó una ampliación de la cobertura poblacional y geográfica al programa con el fin de garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado en algunos municipios de los departamentos antes mencionados, quedando con una capacidad máxima de afiliación de 2’820.000 afiliados, distribuidos de acuerdo con lo plasmado en la citada resolución. Mediante auto del 28 de julio de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de su facultad de inspección, ordenó la práctica de una visita integral a Solsalud EPS, en la que se verificaría, entre otros, su estado financiero.

La diligencia se realizó entre el 1 y el 6 de agosto siguiente, cuyos resultados fueron reportados en un informe preliminar. En efecto, La Superintendencia Nacional de Salud, después del análisis pertinente, concluyó que Solsalud EPS no cumplía con i) la acreditación y mantenimiento del margen de solvencia; ii) con las disposiciones relativas a reservas, provisiones, operaciones financieras y de inversiones, evidenciándose una disminución del 99% en la cuenta de inversiones; iii) diferencias en la información financiera de las vigencias 2008 y 2009; iv) existencia de embargos sobre las cuentas corrientes; v) no hubo recuperación oportuna de cartera a cargo del FOSYGA y de las entidades territoriales; vi) falta de depuración y legalización de los anticipos y avances; vii) cuentas por pagar a los prestadores y proveedores superiores a 30 días y, viii) mora en la suscripción de contratos con los prestadores.

Por lo anterior, se le solicitó a la EPS que allegara la información que estimara pertinente para desvirtuar las irregularidades advertidas. La Superintendencia Nacional de Salud evaluó los descargos de la EPS frente a la auditoría practicada y, en ejercicio de sus competencias de control, adoptó la medida cautelar de toma de posesión inmediata de Solsalud EPS para efectos de administración, a través de la Resolución 671 del 27 de marzo de 2012, cuyos efectos fueron prorrogados a través de las Resoluciones 2321 del 2012 y 106 del 25 de enero 2013.

Posteriormente, la demandada ordenó la liquidación de la referida EPS, por medio de la Resolución 0735 del 6 de mayo de 2013. Por Resolución 1422 del 29 de abril de 2014, el agente liquidador calificó y graduó la acreencia de la demandante en 16 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa $107’755.386 y advirtió que se trataba de un “crédito insoluto (…), al no existir disponibilidad de recursos de Solsalud EPS”.

Mediante la Resolución 5206 del 21 de julio de 2014, el liquidador modificó el monto adeudado a la demandante en $537’075.537, pero confirmó el hecho de que se trataba de un crédito de quinta clase insoluto por agotamiento de los activos, y, a través de la Resolución 4964 del 6 de junio de 2014, se declaró terminado el proceso de liquidación de la EPS. 5.2.4.

De conformidad con los antecedentes administrativos del proceso de extinción de Solsalud EPS, para la Sala es claro que la entidad demandada cumplió en debida forma con sus deberes de inspección, vigilancia y control, pues, como se vio, la liquidación de la EPS se dio por los constantes incumplimientos y las irregularidades insubsanables que evidenció la Superintendencia Nacional de Salud.

Nótese que las funciones de inspección, vigilancia y control en relación con Solsalud EPS se ejercieron desde el momento en que la demandada autorizó su funcionamiento, tanto así que en 2001 decidió revocar la autorización al “programa de entidad administradora del régimen contributivo de (…) SOLSALUD EPS”, al evidenciar irregularidades frente al número mínimo de afiliados, medida que se revocó en virtud de los recursos interpuestos.

Luego, en el año 2004, la EPS fue habilitada para administrar y operar el régimen subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en salud, autorización que estuvo supeditada a la adopción de un plan de mejoramiento de actividades. La Superintendencia procedió a verificar el cumplimiento de lo ordenado y, como ello no ocurrió, el 6 de febrero de 2006, dispuso la toma de posesión y la intervención forzosa administrativa del Solsalud EPS, determinación que fue revocada, el 10 de octubre de 2007.

De igual forma, el 28 de julio de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud abrió una investigación administrativa en contra de Solsalud EPS con el fin de verificar su estado financiero, actuación dentro de la cual se le solicitó a la EPS la aclaración de las irregularidades advertidas. Evaluados los descargos de la EPS y ante la insubsanabilidad de los hallazgos, la entidad demandada, como medida cautelar, ordenó la toma de posesión inmediata de la empresa promotora de salud para efectos de su administración y, posteriormente, dispuso su liquidación, la cual finalizó el 6 de junio de 2014, proceso liquidatorio que en este asunto no se analiza, 17 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa en virtud de los cargos planteados en la apelación, en el que solo se discuten la actuación de la Superintendencia Nacional de Salud previo a la extinción de Solsalud EPS.

Como se vio, desde que Solsalud EPS inició su operación la Superintendencia Nacional de Salud ejerció las funciones preventivas a su cargo. Puntualmente y en los que corresponde a este caso, desde el 28 de julio de 2011, ordenó la intervención administrativa de la EPS con el fin de garantizar su debido funcionamiento, pero la situación financiera llevó a que se ordenara su liquidación, determinaciones que, vale la pena destacar, no fueron cuestionadas en su momento.

En conclusión, la parte actora no probó que se hubiera presentado omisión alguna de la demandada, en especial, respecto de la supuesta intervención tardía, porque lo que se evidenció fue que la Superintendencia Nacional de Salud ejerció sus funciones de forma oportuna, por cuanto una vez conoció de falencias por parte de la EPS mencionada, hizo uso de diferentes herramientas y adelantó el proceso de intervención garantizando el derecho al debido proceso de la entidad promotora de salud, la cual tuvo que ser liquidada debido a los hallazgos e irregularidades.

De este modo, los medios probatorios obrantes en el expediente no dan cuenta de la falla alegada y, por ende, no permiten acreditar los hechos que la parte actora alegó como fundamento de su pretensión de reparación. Además, si bien en el presente caso se demostró que las acreencias reconocidas a favor de Traumedics se declararon insolutas, lo cierto es que el no pago de dicha deuda fue consecuencia de la normativa que regía el asunto, pues el agotamiento de los recursos se dio al asumir las obligaciones que tenían prelación legal, así como para cubrir los gastos de administración del proceso, sin que los mismos fueran suficientes para satisfacer el crédito de quinta categoría que hoy se reclama.

Es decir, el saneamiento de las obligaciones a cargo del deudor estaba sujeta a las resultas del proceso de liquidación, pues su pago se haría de acuerdo con las disponibilidades económicas de aquél y atendiendo a lo dispuesto en la graduación de créditos y con la prelación legal que a la que hubiere lugar, reglas a las que la parte actora se sujetó, pues de manera libre decidió contratar con tal entidad y hacer parte del proceso de liquidación de la EPS. 18 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa Como consecuencia de todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 6.

Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 201116 señala que en el fallo se dispondrá sobre las costas y el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P. prevé que se condenará a pagarlas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En cuanto a la integración de las costas, el artículo 361 ejusdem establece que comprenden las expensas y gastos causados durante el trámite de la controversia, incluidas las agencias en derecho, las cuales se encuentran determinadas por los criterios consagrados en el numeral 4 del artículo 366 de la misma normativa17, dentro de las cuales se encuentran las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 1887 de 200318 -normativa vigente para la fecha de presentación de la demanda19-.

Conviene aclarar que las agencias en derecho proceden incluso cuando la parte ha litigado en nombre propio, sin incurrir en el pago de honorarios profesionales, razonamiento que también es aplicable cuando las entidades comparecen a través 16 Esta norma, para la época en que se presentaron los recursos de apelación, disponía en cuanto a las costas que su “liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 17 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas (se destaca). 18 Artículo 3º—Criterios.

El funcionario judicial (…) tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada (…), la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables. Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones (…). Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho (…): III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…) 3.1.2.

Primera instancia. Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. 3.1.3. Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. 19 La demanda se presentó el 5 de abril de 2016 y este Acuerdo estuvo vigente hasta el 5 de agosto de dicha anualidad, toda vez que a partir del día siguiente entró en vigor el Acuerdo 10554 de 2016. 19 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa de sus abogados de planta, pues el hecho de que no se paguen sumas adicionales al salario pertinente no enerva el hecho de que la entidad tuvo que destinar alguno de sus funcionarios para atender el proceso.

En este asunto el proceso llegó a segunda instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el cual no prosperó, pues la Sala en lugar de acceder a lo solicitado en el recurso de apelación, confirmó la sentencia denegatoria de las pretensiones, razón por la cual se condenará en costas a la demandante. En concordancia, la Sala fijará como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones negadas, frente a lo cual se precisa que en la demanda solo se solicitaron perjuicios materiales y que estos ascendieron a $537’075.537.

De este modo, el 1% equivale a $5’370.755,37, monto que será reconocido en favor de la Superintendencia Nacional de Salud. Finalmente, la liquidación de las costas la realizará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 ejusdem20, para lo cual, además, tendrá en cuenta las agencias en derecho de primera instancia fijadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 14 de febrero de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte demandante, en favor de la entidad pública demandada. 20 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. 20 Radicación Número: 25000-23-36-000-2016-00746-01 (64072) Actor: Fanny del Carmen Rodríguez Díaz Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud Referencia: Acción de reparación directa Para el efecto, las agencias en derecho de segunda instancia se fijan en la suma de $5’370.755,37, monto que deberá ser pagado en favor de la Superintendencia Nacional de Salud.

Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado Electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES (E) VF