Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Asunto: Término probatorio en el proceso sancionatorio.

Plazo perentorio para expedir la decisión sancionatoria de primera instancia. Validez del acto administrativo. Configuración del sistema de tiempo compartido turístico por promoción de beneficios vacacionales en proyectos inmobiliarios. Publicidad engañosa sobre derechos de propiedad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. La sociedad Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S.1 presentó demanda contra la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de 1 Por intermedio de apoderado. 2 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con las siguientes pretensiones: “1.

Que se declare la NULIDAD de la Resolución número 90127 del 13 de diciembre de 2018 “Por la cual se decide una actuación administrativa” dentro del proceso administrativo sancionatorio identificado con el Radicado número 2016-121894 emanada por la Superintendencia de Industria y Comercio por haber sido emitida vulnerando los preceptos de validez correspondientes, especialmente los de: de (sic) forma irregular, mediante una falsa motivación y con infracción a las normas en que debería fundarse. 2.

Que se declare la NULIDAD de la Resolución número 65879 del 25 de noviembre de 2019 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”, dentro del proceso administrativo sancionatorio identificado con el Radicado número 2016-121894 emanada por la Superintendencia de Industria y Comercio por haber sido emitida vulnerando los preceptos de validez correspondientes, especialmente los de: de forma irregular, mediante una falsa motivación y con infracción a las normas en que debería fundarse. 3.

Que se declare la NULIDAD de la Resolución número 72033 del 10 de diciembre de 2019 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, dentro del proceso administrativo sancionatorio identificado con el Radicado número 2016-121894 emanada por la Superintendencia de Industria y Comercio por haber sido emitida vulnerando los preceptos de validez correspondientes, especialmente los de: de forma irregular, mediante una falsa motivación y con infracción a las normas en que debería fundarse. 4.

Que se RESTABLEZCA EL DERECHO de MÁRQUEZ Y FAJARDO PROMOTORA INTEGRAL DE PROYECTOS S.A.S., por la afectación que se llegare a demostrar en el proceso por la emanación de la resolución 90127 del 13 de diciembre de 2018 emanada por la Superintendencia de Industria y Comercio. 5. Que se indemnicen los perjuicios causados por el daño inmaterial que se logren demostrar en el trámite del proceso por la afectación al “Good will” de MÁRQUEZ Y FAJARDO PROMOTORA INTEGRAL DE PROYECTOS S.A.S., causado por la resolución 90127 del 13 de diciembre de 2018 en el marco del proceso administrativo sancionatorio 2016-121894.”2 Hechos de la demanda 2.

La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 2.1. El 11 de mayo de 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) recibió una denuncia anónima contra Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S., Stanzia S.A.S. (representante de la cadena Best Western Plus) y Hotel Mocawa Plaza S.A.S., acusándolas de emplear “información y publicidad 2 Samai, archivo “SUBSANACIÓN COMPLETA”, página 69. 3 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co engañosa” en la promoción de los proyectos inmobiliarios “Mocawa Plaza” y “Mocawa Resort”. 2.2.

Mediante Resolución núm. 80910 de 7 de diciembre de 2017, la SIC formuló cargos solamente contra Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S., por presuntas infracciones al régimen turístico, incluyendo: (i) omisión del Registro Nacional de Turismo (RNT) en su publicidad; (ii) falta de constitución del sistema de tiempo compartido ofrecido;

(iii) incumplimiento de obligaciones contractuales con consumidores; y (iv) publicidad engañosa de los artículos 29 y 30 de la Ley 1480 de 2011. 2.3. El 16 de mayo de 2018, la sociedad Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. presentó sus descargos, argumentando que el proyecto era una inversión fiduciaria —no un servicio turístico— y que los contratos especificaban claramente su naturaleza inmobiliaria.

Además, señaló que las proyecciones financieras publicadas se basaban en estudios técnicos, sin intención de engaño. 2.4. Mediante la Resolución núm. 90127 del 13 de diciembre de 2018, la SIC impuso a Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. una multa de 400 SMMLV por publicidad engañosa e incumplimiento de normas turísticas. 2.5.

El 3 de enero de 2019, la sociedad interpuso recursos de reposición y apelación, al sostener que la SIC había interpretado erróneamente el modelo de negocio. 2.6. Mediante Resoluciones núm. 65879 y 72033 del 25 de noviembre y el 10 de diciembre de 2019, la SIC resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente, al confirmar la sanción en todas sus partes.

En este sentido destacó que la promoción del proyecto indujo en error a los consumidores y omitió requisitos legales, como el registro de tiempo compartido y la inscripción en el RNT. Normas violadas según la actora 3. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículo 29 de la Constitución Política. • Artículos 49, 52, 137 y 138 del CPACA. • Decreto 663 de 1993. 4 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Decreto 1074 de 2015. • Decreto 1076 de 2011. • Ley 1480 de 2011.

Concepto de violación expresado en la demanda 4. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: Primer cargo: expedición irregular 4.1. Según la actora, en el proceso sancionatorio incurrió en una serie de irregularidades procesales, a saber: 4.2. La solicitud de prórroga del período probatorio fue presentada el 5 de septiembre de 2018 y rechazada el 7 de septiembre de 2018, lo que refleja un desequilibrio en el proceso administrativo sancionatorio. 4.3.

La Resolución 90127 de 13 de diciembre de 2018 fue expedida 31 días hábiles después de la presentación de los alegatos (29 de octubre de 2018), superando el término de 30 días previsto en el artículo 49 del CPACA. 4.4. La notificación personal de esta decisión se realizó el 18 de diciembre de 2018, es decir, 5 días después de la expedición del acto, sumando una dilación total de 6 días adicionales que afectan el cómputo de los términos procesales. 4.5.

Los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los interpuso el 3 de enero de 2019 y la Resolución núm. 72033 de 10 de diciembre de 2019, que resolvió el recurso de apelación, fue proferida un día después de recibido el expediente por el superior, lo que, a su juicio, evidenció una decisión sin el tiempo suficiente para su análisis técnico-jurídico, especialmente considerando que el expediente administrativo constaba de 1.518 folios. 4.6.

El incumplimiento de los términos procesales impidió que operara a favor del demandante la caducidad de la facultad sancionatoria establecida en el artículo 52 del CPACA. 5 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo cargo: falsa motivación 4.7.

Afirma la demandante que la SIC interpretó erróneamente el negocio jurídico celebrado por Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. como un contrato de tiempo compartido turístico, cuando en realidad se trataba de un fideicomiso mercantil de inversión, cuyos beneficios se derivaban de los excedentes de la operación hotelera.

El desconocimiento de la naturaleza jurídica real del negocio jurídico condujo a unas sanciones basadas en normas de turismo que no eran aplicables, a saber: 4.7.1. La SIC encontró que la empresa no cumplió en su publicidad con el RNT, exigido por el artículo 30 de la Ley 1558 de 2012 y el literal b) del artículo 71 de la Ley 300 de 1996.

Sin embargo, este requisito solo aplicaba a empresas que desarrollen actividades turísticas. Por lo tanto, la sanción carece de sustento jurídico, pues la empresa no estaba obligada a registrarse como prestadora de servicios turísticos. 4.7.2. Se impuso una multa por presunta información engañosa respecto a la modalidad del contrato y los derechos de los consumidores, bajo el argumento de que se violó el literal c) del artículo 71 de la Ley 300 de 1996, pero se demostró que los inversionistas recibieron información clara y detallada sobre el fideicomiso, incluyendo contratos, escrituras públicas y proyecciones financieras.

Los documentos contractuales dejaban en evidencia que no se trataba de un negocio turístico, sino de una inversión en un patrimonio autónomo. 4.7.3. Las resoluciones sancionaron a la empresa por no haber constituido un sistema de tiempo compartido ni contar con un reglamento interno, conforme a los artículos 2.2.4.4.2.2 y 2.2.4.4.7.1 del Decreto 1074 de 2015.

Este cargo es consecuencia directa del error inicial de calificación del negocio, ya que el fideicomiso mercantil no estaba sujeto a estas exigencias. 4.7.4. La SIC señaló que la empresa incumplió el artículo 11 del Decreto 1076 de 1997, que exige un contrato escrito para el tiempo compartido turístico. Lo cual era incorrecto, pues los inversionistas suscribieron un contrato de vinculación al fideicomiso, que regulaba sus derechos como beneficiarios de los rendimientos del hotel, no como turistas. 6 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.7.5.

La entidad demandada encontró acreditado el incumplimiento de supuestas promesas de renta mensual vitalicia, bajo el argumento de que la empresa era solidariamente responsable como promotora de tiempo compartido (artículo 2.2.4.4.5.2 del Decreto 1074 de 2015). Sin embargo, las proyecciones financieras entregadas a los inversionistas eran estimativas y estaban sujetas al desempeño del hotel, no eran garantías contractuales.

Además, el pago de rentas correspondía a la fiduciaria, no a Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. La SIC tergiversó los hechos al asimilar este esquema de inversión a un contrato de tiempo compartido. 4.7.6. Se sancionó porque la sociedad no estaba registrada como “empresa de tiempo compartido”, pese a que la actividad real era la promoción de un fideicomiso inmobiliario. 4.7.7.

La sanción por publicidad engañosa, bajo el Estatuto del Consumidor, inobservó que la información proporcionada fuera veraz y los inversionistas contaran con documentos contractuales que explicaran el modelo de negocio. La SIC analizó las piezas publicitarias de forma aislada, sin considerar el contexto del negocio jurídico. Tercer cargo: infracción de normas en las que debieron fundarse 4.8.

Los actos acusados aplicaron indebidamente disposiciones del régimen turístico (Ley 300 de 1996 y Decreto 1074 de 2015) a un negocio jurídico que, por su esencia, se regía por normas mercantiles y financieras, tales como el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), el Código de Comercio (artículos 1226 a 1244) y la regulación propia de los fideicomisos mercantiles.

Contestación de la demanda 5. La SIC3 contestó la demanda, y se opuso a las pretensiones de la parte demandante4, así: Frente a la expedición irregular 3 Por medio de apoderado. 4 Samai, archivo “21-166639 Márquez Fajardo contestación demanda”. 7 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.1.

Indicó que actuó dentro del marco legal al denegar la prórroga probatoria solicitada, pues conforme al artículo 48 del CPACA los plazos establecidos son de carácter legal y no discrecional. Además, el término concedido era suficiente para ejercer el derecho de defensa, pues no toda denegatoria de prórrogas configura una vulneración al debido proceso. 5.2.

Manifestó que la Resolución núm. 90127 del 13 de diciembre de 2018 fue proferida dentro de los términos legales. La SIC actuó con la debida diligencia en todo el procedimiento, sin que se evidencien dilaciones injustificadas. 5.3. Señaló que el procedimiento de notificación se ajustó estrictamente a lo previsto en el artículo 67 del CPACA.

La citación para notificación personal se envió el 14 de diciembre de 2018 y se efectuó el 18 de diciembre siguiente, considerando únicamente días hábiles conforme a lo establecido en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal. 5.4. Igualmente expresó que, contrario a lo alegado por la demandante, el recurso de apelación fue resuelto dentro de los plazos legales establecidos en el artículo 52 del CPACA, el cual otorga un término de un año para su decisión. Frente a la falsa motivación y la infracción de normas en las que debieron fundarse 5.5.

Aclaró que, mediante anuncios y brochures, la sociedad demandante desarrolló efectivamente un negocio de tiempo compartido turístico, obligándose por tanto a cumplir con lo establecido en la Ley 300 de 1996, y el Decreto 1074 de 2015. 5.6. Así, para la parte demandada, lo anterior se evidenció porque (i) se ofrecieron beneficios turísticos concretos a los inversionistas (5 noches gratis anuales, descuentos en alimentación, acceso a clubes de salud y otros hoteles de la cadena Best Western);

(ii) las piezas publicitarias omitieron el RNT exigido por el artículo 30 de la Ley 1558 de 2012; (iii) no se acreditó la constitución del sistema de tiempo compartido ni su reglamento interno, conforme a los artículos 2.2.4.4.2.1 y 2.2.4.4.2.2 del Decreto 1074 de 2015; y (iv) se utilizaron mensajes publicitarios que podían inducir a error sobre la naturaleza del negocio, tales como “renta mensual vitalicia” y “propiedad porcentual del hotel”. 8 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.7. indicó la SIC que la sociedad demandante sostiene que el negocio era un fideicomiso mercantil regulado por el Código de Comercio y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, donde los inversionistas participaban de los excedentes de la operación hotelera, no de un paquete turístico.

Sin embargo, se acreditó que los beneficios ofrecidos eran claramente turísticos y la publicidad iba dirigida a potenciales turistas, no solo a inversionistas, con información que generó error respecto de la modalidad del contrato, la naturaleza jurídica de los derechos surgidos y las características de los servicios turísticos ofrecidos.

Sentencia apelada 6. La sentencia proferida el 7 de octubre de 2021, por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío5, resolvió: “Primero: Negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. Segundo: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia.” Consideraciones del Tribunal Frente al cargo de expedición irregular El Tribunal manifestó en la providencia recurrida que: 6.1.

El artículo 48 del CPACA establece que el período probatorio no podrá exceder de 30 días (o 60 en casos de ser 3 o más investigados), sin prever posibilidad de prórrogas. La Superintendencia actuó dentro de su margen de discrecionalidad al fijar un plazo de 10 días, que resultaba suficiente para la práctica de pruebas para el caso de un solo investigado.

Además, la sociedad demandante omitió aportar algunos documentos no por falta de tiempo, sino por considerarlos inconducentes, lo que demuestra que el plazo concedido fue razonable y no violó sus derechos de defensa. 6.2. Si bien es cierto que la resolución sancionatoria de primera instancia se profirió un día después del plazo legal de 30 días establecido en el artículo 49 del CPACA, esta irregularidad no constituía por sí misma una vulneración sustancial del debido 5 Samai, archivo “041Sentencia1Instancia”. 9 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso.

En este caso, no se demostró que la decisión hubiera sido diferente de haberse expedido dentro del término legal, por lo que el vicio carece de relevancia jurídica. 6.3. El procedimiento de notificación seguido por la Superintendencia en la Resolución núm. 90127 del 13 de diciembre de 2018 se ajustó plenamente a lo establecido en los artículos 67 y 68 del CPACA, pues la citación se envió dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto (14 de diciembre de 2018) y la notificación personal se realizó el 18 de diciembre siguiente.

Además, el efecto de esta notificación quedó demostrado porque la sociedad pudo interponer oportunamente los recursos de reposición y apelación, ejerciendo así plenamente su derecho de defensa. 6.4. El artículo 52 del CPACA establece que la facultad sancionatoria caduca a los 3 años desde la ocurrencia del hecho y los recursos deberán resolverse en un término de 1 años contado a partir de su debida y oportuna interposición, so pena de que se entiendan fallados a favor del recurrente.

En el caso en concreto, al haberse presentado la denuncia el 11 de mayo de 2016, el plazo venció el 11 de mayo de 2019 y la resolución sancionatoria de primera instancia fue notificada el 18 de diciembre de 2018, es decir, dentro del término legal. Respecto de los recursos interpuestos el 3 de enero de 2020, estos fueron resueltos antes del año establecido para su decisión. Frente al cargo de falsa motivación e infracción de normas en las que debieron fundarse El tribunal manifestó en la providencia recurrida que: 6.5.

Aunque el proyecto se estructuró mediante contratos de fiducia mercantil con Alianza Fiduciaria S.A., la sociedad demandante actuó como promotora al ofrecer en sus piezas publicitarias el derecho a “cinco noches cada año para toda la vida” en unidades hoteleras, lo cual encuadraba en la definición de sistema de tiempo compartido turístico establecida en el artículo 95 de la Ley 300 de 1996, que comprende el derecho de utilizar unidades inmobiliarias turísticas por períodos determinados, independientemente de la forma de contratación. Además, el artículo 10 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.4.4.1.2 el Decreto 1074 de 2015 señala que lo relevante son las características de la oferta, no su denominación contractual. 6.6.

Respecto de la sanción por ofrecer información engañosa sobre la naturaleza del contrato, encontró acreditada una clara discordancia entre la publicidad (que prometía beneficios vacacionales) y los contratos de vinculación (que solo otorgaban derechos sobre rendimientos económicos). Adicionalmente, la demandante alegó haber cumplido el deber de información mediante otros medios (asesorías, documentos fiduciarios).

Sin embargo, la publicidad masiva generó expectativas distintas a las plasmadas en los contratos, lo que constituye una práctica engañosa prohibida por las normas de protección al consumidor en el sector turístico. 6.7. Al haberse acreditado que la sociedad demandante actuó como promotora de tiempo compartido, se le aplicaba el artículo 62.8 de la Ley 300 de 1996, que cataloga a estas empresas como prestadoras de servicios turísticos.

Por lo tanto, resultaban aplicables las obligaciones específicas del sector, incluyendo las previstas en el artículo 71 de dicha ley sobre deberes de información. 6.8. Rechazó el argumento de la demandante sobre la naturaleza exclusivamente fiduciaria del negocio, pues la publicidad ofrecía beneficios típicos del tiempo compartido que no estaban contemplados en los contratos de fiducia, lo que justificaba la intervención de la Superintendencia en su calidad de ente regulador de las relaciones de consumo en el sector turístico. 6.9.

En relación con la publicidad que presentaban a los inversionistas como “propietarios” del hotel, los contratos solo conferían derechos sobre rendimientos y no propiedad sobre las unidades. Así, la publicidad contenía afirmaciones objetivas de “ser propietario” que inducían a error sobre derechos reales. Recurso de apelación 7. La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío. En dicho recurso 6 expuso: 6 Samai, archivo “13 - APELACION CON ANEXOS”. 11 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la expedición irregular En el recurso de apelación la parte actora señaló que: 7.1.

Aunque el a quo señaló que el hecho de que la SIC omitiera la ampliación del periodo probatorio solicitada por Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. no afectaba o cambiaba la decisión sancionatoria, considera que se demostró que la solicitud probatoria se rechazó “por mero capricho”, pues la ley permitía hasta 30 días (e incluso 60 en ciertos casos) y, además, se justificaba, debido a que la información requerida dependía de Alianza Fiduciaria S.A. y del operador hotelero. 7.2.

No comparte lo señalado por el Tribunal al señalar que la expedición de la resolución sancionatoria de primera instancia, superando el término de 30 días previsto en el artículo 49 del CPACA, no afectaba el “núcleo esencial del debido proceso”, pues legitima que las entidades públicas incumplan plazos perentorios, mientras exigen estricto cumplimiento a los particulares.

En cuanto a la falsa motivación por “aplicación normativa errónea” e información engañosa Señaló en la apelación la actora que: 7.3. La SIC y el Tribunal erróneamente aplicaron normas de turismo y de tiempo compartido, pese a que Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. nunca celebró contratos turísticos ni ofreció paquetes vacacionales y que los inversionistas adquirieron derechos fiduciarios, no derechos de uso temporal en un hotel. 7.4.

Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. actuó exclusivamente como promotor y constructor del proyecto inmobiliario Mocawa Plaza, desarrollando estudios técnicos, diseños arquitectónicos y gestiones financieras para su ejecución. 12 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.5.

La sociedad no operaba como cadena hotelera ni ofrecía servicios turísticos, sino que estructuró un fideicomiso mercantil administrado por Alianza Fiduciaria S.A., en el cual los inversionistas adquirían participaciones fiduciarias con expectativas de rentabilidad basadas en la operación hotelera a cargo de Best Western Plus (representada por Stanzia S.A.S.), según se desprende de “la Escritura Pública mediante la cual se constituyó la Fiducia Mercantil, los otrosíes mediante los cuales se modificó dicho contrato de fiducia y los contratos de vinculación”. 7.6.

Las sanciones impuestas por la SIC carecen de sustento legal, pues corresponden a obligaciones propias de una sociedad cuyo objeto social es el turismo a un negocio regido por el Código de Comercio y normas fiduciarias. 7.7. Los documentos radicados 16-121894-0007-0000 y 16-121894-00013-0000 de 29 de junio y 10 de agosto de 2016 demostraban que los beneficios (noches gratis, descuentos) serían ofrecidos exclusivamente por el operador hotelero, no por Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Además, las piezas publicitarias diferenciaban claramente los roles: Best Western Plus (representada por Stanzia S.A.S.) como marca operadora y mi cliente como promotor inmobiliario. 7.8.

La publicidad difundida estuvo dirigida a inversionistas y contenía: (i) proyecciones financieras sobre rendimientos aproximados, con las debidas aclaraciones sobre su carácter estimativo; (ii) beneficios adicionales ofrecidos por el operador hotelero (como noches de alojamiento y descuentos), claramente atribuidos a Best Western Plus; y (iii) información transparente sobre el rol de Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. como promotor inmobiliario y gerente fiduciario, sin confundir sus funciones con las del operador turístico.

Actuación en segunda instancia 8. El Despacho sustanciador, mediante auto de 25 de marzo de 20227, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío. 7 Samai, índice 4. 13 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES 9. La Sala procederá al estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) competencia ii) los actos administrativos acusados; y iii) el problema jurídico; iv) el análisis del caso concreto. Competencia 10. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1508 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que establece la competencia del Consejo de Estado para conocer en segunda instancia de las decisiones proferidas por los tribunales administrativos, norma aplicable en virtud del régimen de transición y vigencia previsto en el artículo 3089 del mismo ordenamiento, y en concordancia con el artículo 1310 del Acuerdo núm. 80 del 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de apelación en segunda instancia. 11.

Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 12. La Sala se pronunciará sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201211, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el 8 “[…] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código […]”. 9 “[…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. […] Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. […] Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”. 10 Modificado por el artículo 1.° del Acuerdo núm. 434 de 2024, ”por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo número 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90”. 11 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” 14 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece que el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso.

Actos acusados 13. Los actos acusados son los siguientes: 13.1. La Resolución núm. 90127 de 13 de diciembre de 201812, por la cual la SIC sancionó a la sociedad Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. con multa por la suma de 400 SMLMV, por (i) omitir en la publicidad el RNT; (ii) ofrecer información engañosa de los beneficios (noches gratis), al no pactarse en los contratos de vinculación;

(iii) omitir la constitución de un sistema de tiempo compartido y de la reglamentación interna; (iv) omitir la suscripción con los consumidores de un contrato escrito de diera cuenta del tiempo compartido; (v) incumplir el pago de una renta mensual vitalicia a la que estaba obligado como promotor del proyecto de tiempo compartido; (vi) omitir la inscripción en el RNT como empresa de tiempo compartido; y (vii) publicidad engañosa en las piezas publicitarias que informaban la adquisición de la propiedad siendo que los encargos fiduciarios no constituían título traslaticio del dominio. 13.2.

La Resolución núm. 65879 de 25 de noviembre de 201913, por medio de la cual la SIC confirmó la Resolución núm. 90127 de 13 de diciembre 2018 y concedió el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. 13.3. Y la Resolución núm. 72033 de 10 de diciembre de 201914, por medio de la cual la SIC confirmó la decisión adoptada en la Resolución núm. 90127 de 13 de diciembre 2018.

Problema jurídico 12 Samai, archivo “2018090127RE0000000001”. 13 Samai, archivo “2019065879RE0000000001”. 14 Samai, archivo “SUBSANACIÓN COMPLETA”, páginas 175 a 187. 15 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.

Corresponde a la Sala, con fundamento en el argumento del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar si los actos acusados incurrieron en los vicios de expedición irregular y falsa motivación. 15. En consecuencia, se determinará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia. Acervo probatorio 16.

La Sala advierte que las pruebas relevantes para resolver el caso sub examine son las siguientes: 16.1. Piezas publicitarias de los proyectos inmobiliarios “Mocawa Plaza” y “Mocawa Resort”15. 16.2. Escritura pública núm. 479 del 28 de febrero de 2011, por la cual la sociedad Márquez y Fajardo y Alianza Fiduciaria S.A. constituyeron el patrimonio autónomo denominado “Fidecomiso Mocawa Plaza”16. 16.3.

Otro Sí núm. 1 del 25 de mayo de 2011, que modificó el patrimonio autónomo del “Fidecomiso Mocawa Plaza”, con el fin de desarrollar, a través de este, un proyecto inmobiliario sobre los inmuebles que integran el fideicomiso, el cual se llevaría a cabo bajo la exclusiva y única responsabilidad —técnica, financiera, jurídica y administrativa— de los fideicomitentes17. 16.4.

Otro Sí núm. 2 del 15 de junio de 2011, que introdujo una nueva modificación al contrato constitutivo del patrimonio autónomo denominado “Fidecomiso Mocawa Plaza”, con el propósito de ajustar las etapas del contrato y regular lo concerniente al comité fiduciario18. 15 Samai, archivos “Aviso periódico 1, Aviso periódico 2, Aviso periódico 3, Aviso Portafolio 6, AVISO REF.

MOCAWA PLAZA CENTRO COMERCIAL, AVISO REF. UNA REALIDAD (1), AVISO REF. UNA REALIDAD MOCAWA RESORT (1), Brochure Hotel Lado 1, Brochure Hotel Lado 2, Publicidad Mocawa Hotel, Publicidad Mocawa Hotel 2”. 16 Samai, archivo “16_0121894__14”, páginas 143 a 165. 17 Samai, archivo “SUBSANACIÓN COMPLETA”, pagina 210. 18 Samai, archivo “16_0121894__14”, página 106. 16 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.5.

Otro Sí núm. 3 del 15 de diciembre de 2011, se efectuó una nueva modificación al “Fidecomiso Mocawa Plaza”, esta vez en relación con la definición del proyecto19. 16.6. Escritura pública núm. 1768 del 13 de julio de 2012, mediante la cual la sociedad Márquez y Fajardo y Alianza Fiduciaria S.A. constituyeron el patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso Parqueo Mocawa Resort”20. 16.7.

Otro Sí núm. 1 del 24 de septiembre de 2012, mediante el cual se introdujeron ajustes al “Fideicomiso Parqueo Mocawa Resort”21. 16.8. Otro Sí núm. 2 del 7 de octubre de 2014, que modificó nuevamente el “Fideicomiso Parqueo Mocawa Resort” ante el retiro de la operación de Stanzia S.A.S.22. 16.9. Escrito del 11 de mayo de 2016, mediante el cual se presentó una queja anónima que informaba a la SIC que Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S., Stanzia S.A.S. (representante de la cadena Best Western Plus) y Hotel Mocawa Plaza S.A.S.23. 16.10.

Escrito de respuesta de Stanzia S.A.S. con radicado 16-121894-0007-0000 del 29 de junio de 201624. 16.11. Escrito de respuesta de Stanzia S.A.S. con radicado 16-121894-00013-0000 del 10 de agosto de 201625. 16.12. Acta de visita del 10 de octubre de 2016 de la SIC a la sede de Márquez y Fajardo26. 16.13. Resolución núm. 80910 del 7 de diciembre de 2017, mediante al cual SIC formuló cargos contra la sociedad Márquez y Fajardo27. 19 Samai, archivo “16_0121894__14” 20 Samai, archivo “16_0121894__14”, páginas 38 a 58. 21 Samai, archivo “16_0121894__14”, páginas 38 a 58. 22 Samai, archivo “16_0121894__14”, páginas 38 a 58. 23 Samai, archivo “16_0121894__00”. 24 Samai, archivo “16_0121894__07” 25 Samai, archivo “16_0121894__13” 26 Samai, archivo “16_025~2.PDF” 27 Samai, archivo “2017080910RE0000000001”. 17 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.14.

Resolución núm. 62021 de 28 de agosto de 2018, por medio de la cual la SIC dio apertura del periodo probatorio y requirió a la parte demandante para que, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la comunicación, aportara una documentación28. 16.15. Oficio del 30 de agosto de 2018, en el que la sociedad Márquez y Fajardo recibió la comunicación de la expedición de la Resolución núm. 62021 de 28 de agosto de 201829. 16.16.

Escrito del 5 de septiembre de 2018, presentado por la parte demandante a efectos de solicitar la prórroga para aportar la documentaria solicitada30. 16.17. Oficio núm. 3100 del 7 de septiembre de 2018, por medio del cual la SIC informó que la prórroga resultaba improcedente. 16.18. Escrito del 18 de septiembre de 2018, la sociedad Márquez y Fajardo aportó la relación de ventas de derechos fiduciarios y de las PQR´s relacionadas con inconvenientes presentados por los consumidores31. 16.19.

Resolución núm. 74460 de 4 de octubre de 2018, mediante la cual la SIC cerró el periodo probatorio y corrió traslado a la investigada para que alegara de conclusión por el término de 10 días hábiles, contados a partir de la comunicación32. Decisión que fue comunicada el 12 de octubre de 201833. 16.20. Escrito del 29 de octubre de 2018, mediante el cual la sociedad Márquez y Fajardo presentó alegatos de conclusión34. 16.21.

Resolución núm. 90127 de 13 de diciembre de 2018, por la cual la SIC sancionó a la sociedad Márquez y Fajardo con multa por la suma de 400 SMLMV35. 16.22. Escrito del 3 de enero de 2019, a través del cual la sociedad Márquez y Fajardo interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación36. 28 Samai, archivo “2018062021RE0000000001”. 29 Samai, archivo “16121894--0007800001” 30 Samai, archivo “16121894--0007900001” 31 Samai, archivo “16121894--0008200001” 32 Samai, archivo “2018074460RE0000000001”. 33 Samai, archivo “16121894--0008500001”. 34 Samai, archivo “16121894--0008600001” 35 Samai, archivo “2018090127RE0000000001”. 36 Samai, archivo “16121894--0009000001”. 18 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.23.

Resolución núm. 65879 de 25 de noviembre de 2019, por medio de la cual la SIC confirmó la Resolución núm. 90127 de 13 de diciembre 2018 y concedió el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Márquez y Fajardo37. 16.24. Resolución núm. 72033 de 10 de diciembre de 2019, por medio de la cual la SIC confirmó la decisión adoptada en la Resolución núm. 90127 de 13 de diciembre 201838.

Análisis del caso en concreto En cuanto a la expedición irregular 17. En primer lugar, la parte demandante adujo que la SIC actuó “por mero capricho” al rechazar la solicitud que presentó para ampliar el periodo probatorio, pues la ley permitía que este fuera de hasta 30 días (e incluso 60 en casos de ser 3 o más investigados) y, además, se justificaba, debido a que la información requerida dependía de Alianza Fiduciaria S.A. y del operador hotelero Stanzia S.A.S. 18.

Sobre el particular, el artículo 48 del CPACA -sin la adición de la Ley 2080 de 2021-, aplicable al procedimiento sancionatorio, señalaba que “cuando deban practicarse pruebas se señalará un término no mayor a 30 días y cuando sean 3 o más investigados o se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser hasta de 60 días.

Vencido el cual se dará traslado al investigado por 10 días para que presente los alegatos respectivos”. 19. Según lo expuesto, corresponde a la administración determinar el plazo probatorio, conforme a la complejidad de las pruebas a practicar; y el plazo no podrá exceder los 30 días, salvo que se trate de 3 o más investigados o que las diligencias deban realizarse en el exterior, situaciones en las cuales el plazo podrá ampliarse hasta 60 días. 20.

Ahora bien, en el sub examine está demostrado lo siguiente: 20.1. Mediante Resolución núm. 80910 del 7 de diciembre de 2017, la SIC formuló cargos contra la sociedad Márquez y Fajardo. 37 Samai, archivo “2019065879RE0000000001”. 38 Samai, archivo “SUBSANACIÓN COMPLETA”, páginas 175 a 187. 19 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20.2.

Además, obra Resolución núm. 62021 de 28 de agosto de 2018, por medio de la cual la SIC dio apertura del periodo probatorio y requirió a la parte demandante para que, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la comunicación, aportara (i) el balance general del 2016 y del primer semestre del 2017; (ii) el estado de resultados correspondiente al 2016 y al primer semestre del 2017;

(iii) la relación de ventas de derechos fiduciarios de los proyectos denominados: “Best Western Plus Mocawa Hotel” y “Mocawa Resort”; y (iv) las PQR´s relacionadas con inconvenientes presentados por los consumidores, al momento de hacer uso de sus beneficios adquiridos en los contratos fiduciarios de los proyectos en mención. 20.3.

Mediante escrito del 30 de agosto de 2018, la sociedad Márquez y Fajardo recibió la comunicación de la expedición de la Resolución núm. 62021 de 28 de agosto de 2018. 20.4. En escrito del 5 de septiembre de 2018, la parte demandante solicitó la prórroga para aportar la documentaria solicitada, pues esta se encontraba en poder de la fiduciaria Alianza Fiduciaria S.A. 20.5.

Mediante oficio núm. 3100 del 7 de septiembre de 2018, la SIC informó que la prórroga resultaba improcedente porque el plazo establecido para cumplir la solicitud probatoria (10 días) se estableció conforme a lo señalado en el artículo 40 del CPACA. 20.6. Finalmente, en escrito del 18 de septiembre de 2018, la sociedad Márquez y Fajardo aportó la relación de ventas de derechos fiduciarios y de las PQR´s relacionadas con inconvenientes presentados por los consumidores.

Sin embargo, frente a los balances general y el estado de resultados, precisó que “la fiduciaria indica que la expedición de dicho documento corresponde: a MARQUEZ Y FAJARDO PROMOTORA INTEGRAL DE PROYECTOS S.A.S., pero no indica a qué obedece tal afirmación, es decir, en el caso en que se trate de los documentos financieros privados de la sociedad, no habría lugar a agregarlos al expediente de la investigación, dado que se trata de documentos que obedecen al carácter de reservados, debido a la información íntima de la sociedad”. 21.

En ese orden de ideas, la Sala considera que la SIC, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 48 del CPACA, estableció un plazo de 10 días para allegar las pruebas solicitadas, el cual no resulta arbitrario ni caprichoso, toda 20 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vez que los cargos imputados se dirigían exclusivamente contra Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S., y los documentos requeridos se presumían en su poder o, en su defecto, podían ser obtenidos a través de Alianza Fiduciaria S.A. en su calidad de administradora del negocio inmobiliario. 22.

Aunado a lo anterior, la Sala no pierde de vista que la parte demandante no presentó balances generales y estados de resultados alegando su carácter reservado, al señalar a la SIC que “[…] se trata[ba] de documentos que obedec[ían] al carácter de reservados, debido a la información íntima de la sociedad”. 23. En segundo lugar, la parte demandante cuestiona la decisión del Tribunal por considerar que el retraso en la expedición de la resolución sancionatoria de primera instancia más allá del plazo de 30 días establecido en el artículo 49 del CPACA no vulneró el “núcleo esencial del debido proceso”, toda vez que esta demora genera un trato desigual al permitir que las entidades públicas incumplan plazos mientras exigen estricto cumplimiento a los particulares, lo que reflejaría una falta de equidad en el procedimiento administrativo. 24.

En este sentido, el artículo 49 del CPACA, vigente para la época de los hechos, disponía lo siguiente: “El funcionario competente proferirá el acto administrativo definitivo dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de los alegatos. El acto administrativo que ponga fin al procedimiento administrativo de carácter sancionatorio deberá contener: 1.

La individualización de la persona natural ó (sic) jurídica a sancionar. 2. El análisis de hechos y pruebas con base en los cuales se impone la sanción. 3. Las normas infringidas con los hechos probados. 4. La decisión final de archivo o sanción y la correspondiente fundamentación”. 25. Sobre este punto, en el presente asunto se demostró que la SIC, por medio de la Resolución núm. 74460 de 4 de octubre de 2018, corrió traslado a la parte demandante para que alegara de conclusión por el término de 10 días hábiles, contados a partir de la comunicación, la cual ocurrió el 12 de octubre siguiente.

Es decir, el término para presentar los alegatos de conclusión corrió entre el 1639 y el 29 de octubre de 2018. 26. Como este último día, la sociedad Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. presentó los alegatos de conclusión, los 30 días hábiles establecidos en el artículo antes referido, vencieron el 12 de diciembre de 2018 y la 39 Los días 13 a 15 de octubre de 2018 fueron inhábiles. 21 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SIC expidió la Resolución núm. 90127 el 13 de diciembre de 2018.

En ese orden de ideas, le asiste razón a la parte demandante en que la decisión sancionatoria de primera instancia se expidió extemporáneamente el día siguiente al vencimiento. 27. No obstante, de la lectura del artículo 49 ibidem no se advierte consecuencia alguna por vencimiento del plazo de 30 días para dictar la decisión sancionatoria de primera instancia. Así las cosas, para la Sala el término referido resultaba ser perentorio y, en esa medida, la Resolución núm. 90127 del 13 de diciembre de 2018 no perdió validez y eficacia. 28.

La Corporación ha sustentado de manera uniforme esta posición jurisprudencial, tal como lo expuso en sentencia del 12 de abril de 201240, en la cual se precisó: “[…] La Sala reitera41 que, en general, los términos procesales que tiene el Estado para proferir las decisiones correspondientes son términos de tipo perentorio pero no necesariamente preclusivos.

Es decir que, así esté vencido un plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz, salvo que el legislador expresamente haya consagrado otra disposición como cuando estipula la preclusión del término en el sentido de indicar que la Administración pierde competencia para decidir y que, en su lugar, surja el acto ficto o presunto favorable al administrado.

El vencimiento de los plazos meramente perentorios puede implicar la responsabilidad personal del agente que se ha demorado en tomar la decisión pero no afecta la validez de la decisión misma. Ese tipo de plazos son los más comunes en el derecho procesal, como por ejemplo, el plazo para dictar la sentencia que instituye tanto el C.C.A. como el C.P.C. Así esté vencido el plazo, la sentencia es válida y eficaz, sin perjuicio de que pueda existir en un momento dado responsabilidad personal del funcionario judicial si el vencimiento del plazo ocurrió injustificadamente.

En general, las normas de competencia temporal, esto es, por razón del tiempo, que es el tema que subyace en un plazo legal para producir una decisión, deben interpretarse a favor de la competencia misma. Así, sólo cuando está expresamente previsto otro efecto, el vencimiento del plazo no comporta siempre y necesariamente un caso de silencio administrativo positivo y mucho menos de nulidad de los actos administrativos […] (negrillas fuera del texto)” 29.

En suma, la inobservancia de términos procesales perentorios tiene como consecuencia que el agente competente de la decisión pueda ser investigado, pero no afecta la validez de la sanción. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 12 de abril de 2012, radicación: 25000-23-27-000-2006-01364-01(17497).

Reiterado por la Sección Primera en auto del 31 de mayo de 2019, radicación: 11001-03-24-000-2014-00200-00. 41 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 29 de octubre de 2009. Expediente 16482. Demandante World Customs & Cía. Ltda. SIA. Consejero Ponente: doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 22 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente al cargo de falsa motivación por “aplicación normativa errónea” e información engañosa 30.

La parte demandante alegó que la SIC incurrió en un error al aplicar normas de turismo y tiempo compartido, dado que Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. nunca celebró contratos turísticos ni ofreció paquetes vacacionales, pues su rol se limitó a actuar como promotor y constructor del proyecto inmobiliario, desarrollando estudios técnicos, diseños arquitectónicos y gestiones financieras.

Además, los inversionistas adquirieron derechos fiduciarios —no derechos de uso temporal— a través de un fideicomiso mercantil administrado por Alianza Fiduciaria S.A., cuyas rentabilidades dependían de la operación hotelera de Best Western Plus (gestionada por Stanzia S.A.S.), conforme a los términos de la escritura pública de constitución y sus modificaciones. 31.

En el presente asunto se demostró que, mediante escritura pública núm. 479 del 28 de febrero de 2011, la sociedad Márquez y Fajardo y Alianza Fiduciaria (en ese entonces S.A.) constituyeron el patrimonio autónomo denominado “Fidecomiso Mocawa Plaza”. 32. Posteriormente, en el Otro Sí núm. 1 del 25 de mayo de 2011, se modificó el contrato de fiducia del patrimonio autónomo denominado “Fidecomiso Mocawa Plaza”, así: “[…] PRIMERA, DEFINICIONES: Para los efectos de este contrato, las palabras o términos que a continuación se relacionan tendrán el significado que aquí se establece: […] 4.

FIDEICOMITENTE GERENTE: Será MARQUEZ Y FAJARDO PROMOTORA INTEGRAL DE PROYECTOS S.A.S. quien por cuenta y riesgo de LOS FIDEICOMITENTES estructurará, promoverá y en caso de que logre sus CONDICIONES DE INICIO, desarrollará EL PROYECTO, con total autonomía administrativa y financiera, sobre los bienes inmuebles fideicomitidos. 5. FASE PRECONSTRUCTIVA: Es el periodo comprendido entre la fecha de celebración del presente contrato hasta la obtención de las CONDICIONESDE GIRO.

La finalidad de esta fase es la que se establece más adelante. 6. FASE CONSTRUCTIVA: Es el periodo comprendido desde el cumplimiento oportuno de las CONDICIONES DE GIRO hasta la fecha de inicio de la FASE OPERATIVA. La finalidad de esta fase es la que se establece más adelante.

7. FASE PREOPERATIVA Y OPERATIVA: Es el periodo comprendido desde la suscripción del acta de entrega del "HOTEL" al OPERADOR HOTELERO hasta la liquidación del FIDEICOMISO. La finalidad de esta fase es la que se establece más adelante. […] 23 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.

PROYECTO: Consiste en el proyecto inmobiliario ubicado en la ciudad de Armenia denominado MOCAWA PLAZA, el cual está estructurado con varios tipos de productos y usos tales como APARTAMENTOS, LOCALES COMERCIALES, OFICINAS Y HOTEL. EL PROYECTO con sus respectivos servicios complementarios será desarrollado por EL FIDEICOMITENTE GERENTE por cuenta y riesgo de LOS FIDEICOMITENTES en los predios aportados por éstos al FIDEICOMISO.

Las especificaciones técnicas y de acabados básicos generales serán definidos por EL FIDEICOMITENTE GERENTE y conocidos por LOS BENEFICIARIOS DE AREA PARTICIPES antes de la celebración de los respectivos contratos de vinculación al FIDEICOMISO. […] 13. OPERADOR HOTELERO: Será la firma STANZIA representada por el señor JORGE SERRANO, con quien ALIANZA como vocera del FIDEICOMISO celebrará el correspondiente contrato de mandato con representación para propósitos de la explotación económica y operación del establecimiento de comercio conformado por el HOTEL.

El contrato de mandato con representación deberá incluir y estipular que el OPERADOR HOTELERO se obliga a celebrar el contrato de cesión sobre el contrato de LICENCIA MARCA HOTELERA INTERNACIONAL que el FIDEICOMITENTE GERENTE ha suscrito con la firma BEST WESTERN. Por lo anterior, queda entendido que dicho contrato en ningún caso será firmado por ALIANZA, y que una vez se firme deberá hacer parte integral del contrato de Mandato en mención. El OPERADOR HOTELERO será el único y total responsable ante la citada licencia y el contrato.

14. CONTRATO DE VINCULACION: Contrato que celebrará LA FIDUCIARIA como vocera del FIDEICOMISO y el FIDEICOMITENTE GERENTE, una vez cumplidas las CONDICIONES DE INICIO, con los terceros que constituyeron contratos de encargo fiduciario de inversión y suscribieron cartas de instrucciones dentro del lapso comprendido entre la celebración del presente contrato y el cumplimento de las CONDICIONES DE INICIO y con lo terceros en general que estén interesados en vincularse al FIDEICOMISO con el propósito de adquirir determinadas UNIDADES HOTELERAS o UNIDADES INMOBILIARIAS, y que tendrán los derechos inherentes a los PARTICIPES Y BENEFICIARIOS DE AREA según corresponda, mediante el aporte de los recursos cuyo monto y forma de pago se establecerá en el respectivo CONTRATO DE VINCULACIÓN […] [negrillas fuera del texto]”. 33.

Y, en el Otro Sí núm. 2 del 15 de junio de 2011, se modificó la cláusula octava, que en lo pertinente señaló “[…] La Fiducia Mercantil Irrevocable de que trata el presente contrato, contempla la existencia de las siguientes etapas: FASE PRECONSTRUCTIVA: Tiene por finalidad obtener oportunamente las CONDICIONES DE GIRO, lo cual comprende la elaboración de los disertos y estudios técnicos y financieros, la determinación del OPERADOR HOTELERO y la celebración de todos los actos jurídicos necesarios para la obtención de recursos dirigidos a la realización del PROYECTO y a la promoción y vinculación al mismo de LOS PARTÍCIPES Y LOS BENEFICIARIOS DE AREA [resaltado en negrillas] […]”. 24 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34.

De otra parte, mediante escritura pública núm. 1768, otorgada del 13 de julio de 2012, la sociedad Márquez y Fajardo y Alianza Fiduciaria S.A. constituyeron el patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso Parqueo Mocawa Resort”. 35. Igualmente, por medio de Otro Sí núm. 1 del 24 de septiembre de 2012 del “Fideicomiso Parqueo Mocawa Resort”, se modificó el contrato de fiducia, a saber: “[…] PRIMERA.

DEFINICIONES: Para los efectos de este contrato, las palabras o términos que a continuación se relacionan tendrán el significado que aquí se establece: […] 4. FIDEICOMITENTE GERENTE: Será MARQUEZ Y FAJARDO PROMOTORA INTEGRAL DE PROYECTOS S.A.S., quien por cuenta y riesgo de LOS FIDEICOMITENTES estructurará, promoverá y en caso de que logre sus CONDICIONES DE INICIO, desarrollará EL PROYECTO con total autonomía administrativa y financiera, sobre los bienes inmuebles fideicomitidos. 5.

FASE PRECONSTRUCTIVA: Es el periodo comprendido entre la fecha de celebración del presente contrato hasta la obtención de las CONDICIONES DE GIRO. La finalidad de esta fase es la que se establece más adelante. 6. FASE CONSTRUCTIVA: Es el periodo comprendido desde el cumplimiento oportuno de las CONDICIONES DE GIRO hasta la fecha de inicio de la FASE OPERATIVA.

La finalidad de esta fase es la que se establece más adelante.

7. FASE PREOPERATIVA Y OPERATIVA: Es el periodo comprendido desde la suscripción del acta de entrega del "HOTEL" al OPERADOR HOTELERO hasta la liquidación del FIDEICOMISO. La finalidad de esta fase es la que se establece más adelante. […] 9. PROYECTO. Consiste en la construcción y puesta en marcha de un complejo hotelero en una zona campestre en la Tebaida Quindío. El lote comprende una extensión de 108.730 m2, dentro de los cuales el desarrollo contempla solo 58.000 m2.

En este proyecto se contempla construir, 96 Suites junior, 4 suites superior, Adicionalmente contara con Zona infantil cubierta, piscina para niños, juegos infantiles al aire libre. 3 salones de reuniones empresariales y de negocios con capacidad hasta de 100 personas, Fonda paisa con áreas de juegos de mesa y terraza mirador, Restaurante especializado, Oficinas de turismo y de deportes, Tienda Mocawa.

Oratorio, salón de Cata de Café. Espacio para eventos especiales, Deck de golf para tiros a distancia y área de putting green. Cancha de voley playa, Kiosco en guadua con fogón Quindiano, Spa y gimnasio con piscina, jacuzzi y turco, 5 Hoyos de golf, Kiosco en la piscina principal para servicio de bebidas y snacks. Piscina con área de más de 1.000 m2 con jacuzzi, juegos de agua, Restaurante principal, Auditorio con capacidad hasta de 300 personas totalmente equipado, Parqueaderos, 2 Canchas de tenis, Senderos para avistamiento de aves, flora y fauna de la región, áreas de servicio y mantenimiento, será un hotel Verde y Sostenible […]. 12.

OPERADOR HOTELERO: Será la firma STANZIA representada por el señor JORGE SERRANO, con quien ALIANZA como vocera del FIDEICOMISO celebrará el correspondiente contrato de mandato con representación para propósitos de la explotación económica y operación del establecimiento de comercio conformado por el HOTEL. El contrato de mandato con representación 25 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deberá incluir y estipular que el OPERADOR HOTELERO se obliga a celebrar el contrato de cesión sobre el contrato de LICENCIA MARCA HOTELERA INTERNACIONAL que el FIDEICOMITENTE GERENTE ha suscrito con la firma BEST WESTERN.

Por lo anterior, queda entendido que dicho contrato en ningún caso será firmado por ALIANZA, y que una vez se firme deberá hacer parte integral del contrato de Mandato en mención. El OPERADOR HOTELERO será el único y total responsable ante la citada licencia y el contrato.

13. CONTRATO DE VINCULACION: Contrato que celebrará LA FIDUCIARIA como vocera del FIDEICOMISO y el FIDEICOMITENTE GERENTE, una vez cumplidas las CONDICIONES DE INICIO, con los terceros que constituyeron contratos de encargo fiduciario de inversión y suscribieron cartas de instrucciones dentro del lapso comprendido entre la celebración del presente contrato y el cumplimento de las CONDICIONES DE INICIO y con lo terceros en general que estén interesados en vincularse al FIDEICOMISO con el propósito de adquirir determinadas UNIDADES HOTELERAS y que tendrán los derechos inherentes a los PARTICIPES, mediante el aporte de los recursos cuyo monto y forma de pago se establecerá en el respectivo CONTRATO DE VINCULACIÓN. […] [negrillas fuera del texto].” 36.

A través del Otro Sí núm. 2 del 7 de octubre de 2014, se modificó nuevamente el contrato de fiducia del “Fideicomiso Parqueo Mocawa Resort”, respecto de la designación de un nuevo operador hotelero, pues Stanzia S.A.S. decidió retirarse de la operación. 37. De lo expuesto, se tiene que Márquez y Fajardo fue designada como Fideicomitente Gerente en los fideicomisos “Mocawa Plaza” y “Parqueo Mocawa Resort”, cuyas funciones correspondían a la estructuración, promoción y desarrollo de ambos proyectos inmobiliarios.

Y bajo los contratos de fiducia y sus modificaciones, asumió la total autonomía financiera y administrativa para gestionar las fases preconstructiva, constructiva y operativa, incluyendo la obtención de permisos, estudios técnicos, y la vinculación de participantes y beneficiarios. 38. Particularmente, como parte de sus obligaciones, debía captar recursos de inversionistas para financiar el desarrollo, garantizando que los partícipes adquirieran unidades inmobiliarias o hoteleras bajo los términos establecidos.

Además, en su rol incluía la supervisión del operador hotelero (inicialmente Stanzia S.A.S.) y la garantía del cumplimiento de las condiciones de inicio y giro del proyecto. 39. Pues bien, como viene dicho en líneas anteriores, la sociedad Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. adujo que los proyectos inmobiliarios estaban estructurados para que se desempeñara como promotor y 26 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constructor, desarrollando estudios técnicos, diseños arquitectónicos y gestiones financieras. 40.

Sin embargo, la Resolución núm. 72033 del 10 de diciembre de 2019, por medio de la cual la SIC confirmó la decisión adoptada en la Resolución núm. 90127 de 13 de diciembre 2018, estimó la configuración del contrato de tiempo compartido turístico, con fundamento en las razones que se exponen a continuación: “[…] En primer lugar, se debe anotar que del análisis de la información recaudada, se tiene que M Y F PROINPRO S.A.S. actúo con las características propias del promotor en un contrato de tiempo compartido, pues la sancionada fue la sociedad que diseñó, estructuró y desarrolló el proyecto y posteriormente lo ofreció a los inversionistas y les otorgó el derecho a disponer y disfrutar las unidades inmobiliarias denominadas "MOCAWA HOTEL" y "MOCAWA RESORT" por un período de tiempo (sic) específico, el cual era cada año, en un hotel dedicado al turismo y al descanso vacacional, lo anterior, sin importar la calidad de propietario ni de quien promovió el proyecto […].

De igual forma, a folios 634-639 se evidencian los documentos contentivos de los beneficios para los inversionistas, en los que se determina que M Y F PROINPRO S.A.S. actuó como promotor, toda vez que ofreció a los inversionistas una unidad turística, así como los beneficios y rentabilidades que se obtenían al hacer parte del proyecto, tales como descuentos en la alimentación, en las tarifas del Club Salud, en eventos y beneficios en otros hoteles de la cadena Best Western, beneficios que desvirtúan lo afirmado por la sancionada respecto a que los Inversionistas solo esperaban rendimientos económicos y no beneficios turísticos […].

En ese orden de ideas, es claro para este Despacho que la sancionada actuó en calidad de promotor del tiempo compartido, toda vez que estructuró y puso en marca el complejo turístico destinado a ofrecer al adquiriente del tiempo compartido el derecho a utilizar, disfrutar y disponer en forma temporal una unidad inmobiliaria turística, esto es, el HOTEL MOCAWA.

En efecto, no hay duda que se configuró la figura objeto de debate si se tiene en cuenta que: i) la sancionada ofreció a los inversionistas un derecho vitalicio de disfrutar una vez al año de cinco (5) días de los servicios del mencionado hotel; ii) la unidad inmobiliaria turística se encuentra constituida por el HOTEL MOCAWA: y iii) se otorgó a los inversionistas un derecho vitalicio sobre: el hotel en los términos descritos en precedencia […]”. 41.

En consecuencia, la SIC determinó que, independientemente de la expectativa de rendimientos económicos, la empresa cumplió con los elementos esenciales de esta figura jurídica: derecho de disfrute temporal, unidad inmobiliaria definida (el hotel) y beneficios asociados al turismo. Por tanto, se configuró válidamente el contrato de tiempo compartido, desvirtuando los argumentos de la sancionada. 42.

La Sala comparte la decisión sancionatoria de la SIC por la infracción al régimen de turismo y por publicidad engañosa durante la promoción de los proyectos inmobiliarios, en atención a las siguientes razones: 27 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43.

El artículo 1226 del Código de Comercio dispone que la fiducia mercantil “[…] es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”. 44.

Así, el contrato de fiducia mercantil es un negocio jurídico de carácter indirecto, que se celebra entre un fideicomitente y un fiduciario, con el objeto de que este último administre o enajene bienes o derechos transferidos en fideicomiso, para cumplir una finalidad específica establecida en el contrato, la cual está destinada a beneficiar a un tercero, denominado fideicomisario. 45.

Por su parte, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia42 ha definido la fiducia mercantil en los siguientes términos: “[…] Se trata, por tanto, de un acto jurídico mercantil de carácter bilateral, oneroso, conmutativo, principal, real43 y de ejecución continuada, cuyo bastión esencial es la confianza depositada por el fideicomitente en la fiduciaria que se vincula en el armazón negocial, al ser la fiducia un instrumento económico y jurídico que sirve de vehículo legal para canalizar la inversión. La figura legis envuelve un negocio indirecto44 y supone la intervención de un profesional cualificado45 que asume la obligación de cumplir las obligaciones propias o inherentes a esa relación jurídica, en la que al mismo tiempo surge un patrimonio autónomo compuesto por los haberes que el constituyente se obliga a transferir con miras al cumplimiento de un objetivo previamente determinado, según las necesidades y el anhelo de las partes [ ]”. 46.

En se orden de ideas, la Sala coincide con la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en que el negocio jurídico demostrado, relativo al contrato de tiempo compartido, se materializó a través de un contrato fiduciario mediante la adquisición de derechos fiduciarios. 42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 14 de agosto de 2023, radicado: 11001-31-99-003-2018-01217-02. 43 CSJ SC 30 jul. 2008, rad. 1999-01458-01. 44 Hinestrosa Forero, Fernando.

Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, vol. II, Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2015, pág. 622. 45 El artículo 1226 del Código de Comercio prevé que solamente “los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizadas por la Superintendencia Financiera, podrán tener la calidad de fiduciarios”. 28 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47.

Ahora, la jurisprudencia de esta Corporación46 ha señalado que el nomen iuris del contrato no determina la real intención de las partes. Para determinar la real intención de los contratantes, es necesario realizar un ejercicio interpretativo minucioso que examine el negocio jurídico para establecer cuál era la común intención de los contratantes y, de ese modo, fijar su contenido y alcance. 48.

En esta línea, la doctrina47 sostiene que, al calificar un negocio jurídico, el juez debe ir más allá de la denominación dada por las partes para ajustar el contenido del contrato a su verdadera función social y asegurar que cumpla su objetivo real. En otras palabras, la calificación que hagan las partes no obliga al juez, quien debe determinar la auténtica naturaleza del contrato. 49.

Sobre el particular, el artículo 95 de la Ley 300 de 199348 disponía que el sistema de tiempo compartido turístico “es aquel mediante el cual una persona natural o jurídica adquiere, a través de diversas modalidades, el derecho de utilizar, disfrutar y disponer, a perpetuidad o temporalmente, una unidad inmobiliaria turística o recreacional por un período de tiempo en cada año normalmente una semana”. 50.

Adicionalmente, el artículo 2.° del Decreto 1076 de 199749, ahora compilado por el Decreto 1074 de 201550, establecía frente al sistema de tiempo compartido turístico, las siguientes definiciones: “1. Sistema de tiempo compartido turístico. Independientemente de la denominación que se le dé a la forma de contratación, se entiende por tiempo compartido turístico, de acuerdo con lo establecido en el artículo 95 de la Ley 300 de 1996, el sistema mediante el cual una persona natural o jurídica adquiere, a través de diversas modalidades, el derecho de utilizar, disfrutar y disponer, a perpetuidad o temporalmente, de una unidad inmobiliaria turística o recreacional por un período de tiempo en cada año […]. 2.

Promotor o desarrollador. Es la persona natural o jurídica dedicada a la estructuración y puesta en marcha de complejos turísticos destinados a ofrecer mediante un contrato el sistema de tiempo compartido. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 13001-23-31-000-2003-01681-01(40353).

Ver también, sentencia del 21 de noviembre de 2022, radicado: 760012333000-2013-00034-01 (60138). 47 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, volumen II. Universidad Externado de Colombia, 2015, pg. 173. Textualmente señaló: que, “al momento de denominar el negocio jurídico, “pasando por encima de lo dicho por las partes, para ajustar el contenido a la función social verdadera de la disposición, de manera que esta pueda realizar su objetivo propio.

O dicho en otros términos, la calificación que hagan las partes no le impide al juez determinar la verdadera naturaleza del contrato”. 48 “Por la cual se expide la ley general de turismo y se dictan otras disposiciones”. 49 “por el cual se reglamenta el sistema de tiempo compartido turístico.” 50 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.” 29 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También se entenderá como promotor o desarrollador aquella persona natural o jurídica que adquiera inmuebles para ser comercializados mediante el sistema de tiempo compartido […]” [Se subraya]. 51.

En suma, la Sala considera que el sistema de tiempo compartido turístico constituye una modalidad contractual, independiente de la denominación que se le asigne, en virtud de la cual el promotor -persona natural o jurídica- asume frente al adherente la obligación de garantizar el uso y disfrute temporal de un inmueble destinado a fines turísticos, durante un período determinado y previamente establecido. 52.

Ahora, la jurisprudencia de esta Corporación51 ha señalado que el nomen iuris del contrato no determina la real intención de las partes. Un juicioso ejercicio interpretativo supone auscultar en el negocio jurídico para establecer cuál era la común intención de los contratantes y, de ese modo, fijar su contenido y alcance. Con fundamento en esos principios y reglas se pueden corregir los errores o incongruencias que se presentan al momento de denominar el negocio jurídico, “pasando por encima de lo dicho por las partes, para ajustar el contenido a la función social verdadera de la disposición, de manera que esta pueda realizar su objetivo propio.

O dicho en otros términos, la calificación que hagan las partes no le impide al juez determinar la verdadera naturaleza del contrato”52. 53. La Sala considera acreditado que Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S., mediante mensajes publicitarios, indujo a los interesados a vincularse a los complejos hoteleros bajo la promesa de recibir 5 noches anuales de hospedaje de por vida en los hoteles referidos, junto con una renta mensual vitalicia. 54.

En efecto, al analizar el material promocional utilizado por Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S., la Sala identifican frases como: “VAYA AL GRANO! Western Plus Mocawa Hotel estará en Armenia. Sea usted propietario, con 3 millones de pesos”. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 13001-23-31-000-2003-01681-01(40353). 52 HINESTROSA, Fernando.

Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, volumen II. Universidad Externado de Colombia, 2015, pg. 173. 30 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Conviértase en propietario invirtiendo en Unidades Hoteleras de una de las cadenas más grandes del mundo”.

“Usted es propietario de un porcentaje del hotel que incluye el edificio con todas sus áreas y de los rendimientos que se generan por la operación”. 55. Además, en dichas piezas figuraba el logotipo de la sociedad, donde se leía “Promoción, Gerencia y ventas”, junto con promesas publicitarias como: “Derecho a 5 noches cada año para toda la vida”.

“Disfrute de 5 noches gratis en el año para toda la vida”. “Renta mensual para toda la vida”. 56. Estos elementos demuestran que la publicidad no solo destacaba la inversión inmobiliaria, sino que también enfatizaba beneficios turísticos concretos y recurrentes, e incluso, con expectativas concretas de adquirir derechos de propiedad sobre los complejos hoteleros. 57.

Ahora, la sociedad Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. alega que el beneficio de noches gratuitas ofrecido a los inversionistas era una prestación a cargo exclusivamente del operador hotelero. 58. Al revisar los documentos radicados 16-121894-0007-0000 y 16-121894-00013- 0000 (29 de junio y 10 de agosto de 2016), presentados por Stanzia S.A.S. ante la SIC, se evidencia que esta empresa propuso a Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. un beneficio para los inversionistas: “Cinco (5) noches gratis al año en el hotel de su inversión, sujetas a reserva previa y disponibilidad.

Incluye alojamiento para dos (2) adultos y un (1) menor de 12 años en la misma habitación y desayuno de cortesía. No incluye seguros, impuestos ni gastos no especificados. Bonos personales e intransferibles”. 59. Sobre este particular, Stanzia S.A.S. aclaró que estos beneficios solo aplicaban si dicha empresa era la operadora efectiva de los hoteles.

Textualmente señaló “[…] el alcance de los beneficios única y exclusivamente si nuestra empresa era la operadora de los hoteles mencionados. […]”. 60. Resulta especialmente relevante que Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. promocionara las 5 noches gratuitas desde la etapa de preconstrucción, basándose en una propuesta de Stanzia S.A.S., pese a que: (i) en 31 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el “Fideicomiso Parqueo Mocawa Resort”, no se llegó a un acuerdo con Stanzia; y (ii) En el “Fideicomiso Mocawa Plaza”, Stanzia solo operó hasta septiembre de 2014. 61.

No obstante, del análisis realizado se concluye que, si bien Stanzia S.A.S., como operador hotelero, estaba facultada para administrar el beneficio de los 5 días gratuitos para los inversionistas según la estructura proyectada -en evento de que se concretara la celebración de los contratos de operación-, fue la sociedad Márquez y Fajardo, en su rol de promotora, quien asumió la oferta pública de este beneficio sin ajustarse a la normativa turística vigente, lo cual constituye el fundamento de las sanciones impuestas, toda vez que la promoción se realizó al margen del régimen jurídico que regula este tipo de actividades. 62.

En este punto vale la pena exponer lo dicho por la SIC en la Resolución núm. 72033 del 10 de diciembre de 2019, en los siguientes términos: “[…] no debe perderse de vista que MY F PROINPRO S.A.S. afirmó que el desarrollo de su actividad se efectuó en tres fases, estas son, la pre-constructiva, constructiva y operativa. En la primera de ellas, la sancionada desarrolló funciones de promoción de los proyectos anunciados como se observa en las publicidades descritas en el considerando vigésimo segundo del pliego de cargos, es decir, la promoción y comercialización de los proyectos "HOTEL MOCAWA" y "MOCAWA RESORT".

Así las cosas, no hay margen de duda que la sancionada promovió y comercializó un proyecto de tiempo compartido, situación que por disposición de ley le confiere la calidad de prestador de servicios turísticos y, por lo tanto, tienen el deber de cumplir con las exigencias que le son propias a ellos, como lo es la de inscribirse en el Registro Nacional de Turismo […]”. 63.

Así las cosas, la sociedad Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S., en su calidad de promotora y fideicomitente gerente de los proyectos “Mocawa Plaza” y “Parqueo Mocawa Resort”, incurrió en infracciones al régimen de turismo y en información engañosa, pues, si bien su rol contractual se limitaba a la estructuración inmobiliaria (estudios técnicos, diseños y gestión financiera), asumió actividades propias de un promotor de tiempo compartido turístico al promocionar y ofrecer beneficios de 5 noches anuales gratuitas en los complejos hoteleros. 64.

En otros términos, la sanción impuesta a Márquez y Fajardo no recayó sobre la administración efectiva de las noches gratuitas, sino sobre la actividad promocional, al ofrecer a los inversionistas el beneficio de “5 noches anuales 32 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gratuitas de por vida” en el complejo hotelero Mocawa que, a su vez, permitían establecer la existencia de un sistema de tiempo compartido turístico, pese a no obrar expresamente en los contratos de vinculación. 65.

En este sentido, la SIC encontró acreditado que “[…] con ocasión de la visita de inspección se pudo corroborar que la Investigada hace mención de la existencia de beneficios a sus consumidores, tales como noches gratis en el año, descuentos en alimentos y bebidas, acceder a beneficios otorgados por la cadena operadora entre otros, pero no dejó constancia de aquellos beneficios que constan en sus proclamas en los contratos suscritos con los consumidores […]”. 66.

Y es que las decisiones adoptadas por la SIC no pretendían desvirtuar las funciones que Márquez y Fajardo ejercía como promotora, ni invalidan su cumplimiento de las obligaciones fiduciarias. No obstante, la promoción inmobiliaria —incluso en etapas preliminares— debía ajustarse a las normas de protección al consumidor y publicitaria, sin perjuicio de las responsabilidades específicas contraídas en el marco de los fideicomisos. 67.

De lo anterior se desprende que carece de sustento el argumento de la recurrente según el cual los inversionistas conocían plenamente que adquirían derechos fiduciarios (no derechos de propiedad) mediante un fideicomiso mercantil, cuyas rentabilidades dependían de la operación hotelera, conforme a lo establecido en la escritura pública y sus modificaciones. 68.

Ello por cuanto la SIC sancionó a la sociedad no por la naturaleza jurídica del fideicomiso en sí, sino por infringir el régimen de turismo y por incurrir en publicidad engañosa durante su promoción, conductas que son independientes del negocio jurídico posteriormente celebrado con los inversionistas. 69. En otras palabras, las irregularidades sancionadas se originaron en la forma en que se promocionó la inversión al público, generando expectativas que no se ajustaban a la realidad contractual, pues con las piezas publicitarias se prometía la adquisición de la propiedad, lo cual, en términos de la SIC, generaba “una percepción falsa y equivocada en los consumidores sobre los atributos del producto ofertado y tiene la virtualidad de influenciar la decisión de consumo de sus destinatarios”. 33 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70.

En ese orden de ideas, la Sala considera acertada la sanción que impuso la SIC a la sociedad Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. por desconocer le régimen turístico de y publicidad engañosa al (i) omitir en la publicidad el RNT; (ii) ofrecer información engañosa de los beneficios (noches gratis), al no pactarse en los contratos de vinculación;

(iii) omitir la constitución de un sistema de tiempo compartido y de la reglamentación interna; (iv) omitir la suscripción con los consumidores de un contrato escrito de diera cuenta del tiempo compartido; (v) incumplir el pago de una renta mensual vitalicia a la que estaba obligado solitariamente como promotor del proyecto de tiempo compartido;

(vi) omitir la inscripción en el RNT empresa de tiempo compartido; y (vii) publicidad engañosa en las piezas publicitarias que informaban la adquisición de la propiedad siendo que los encargos fiduciarios no constituían título traslaticio del dominio. Conclusión de la Sala 71. En síntesis de todo lo expuesto, la Sala concluye que, si bien la sociedad Márquez y Fajardo actuó principalmente como promotora inmobiliaria y fideicomitente gerente, su estrategia publicitaria —que incluía beneficios turísticos como “5 noches gratuitas anuales”— la sujetó al régimen de tiempo compartido turístico, justificando las sanciones por incumplimiento de normas sobre esa materia y de publicidad engañosa; por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas 72. De conformidad con los artículos 18853 del CPACA y 365 del Código General del Proceso, sobre la condena en costas y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y a que en el expediente no aparecen causadas ni probadas, la Sala no condenará en costas a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

53 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080. 34 Núm. único de radicación: 250002341000 2020 00663 01 Demandante: Márquez y Fajardo Promotora Integral de Proyectos S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021, por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.