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Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2016-90070-01 (3627-2022) Demandante: Dagoberto Berdugo Rodríguez Demandado: Municipio de Sabanalarga (Atlántico) Tema: Prescripción extintiva de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Dagoberto Berdugo Rodríguez presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio administrativo frente a la petición presentada ante el municipio de Sabanalarga (Atlántico) el 18 de 1 Samai, índice 2, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_ATLANTICO0800123330(.rar) NroActua 2», archivo 001demanda.pdf 2 En lo sucesivo CPACA. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2016-90070-01 (3627-2022) Demandante: Dagoberto Berdugo Rodríguez noviembre de 2014, por la cual reclamó la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías anualizadas desde el año de 1999 y hasta el 2011.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se ordenara el reconocimiento de la sanción moratoria entre los años de 1999 y 2011; ii) se pagaran los intereses corrientes y moratorios derivados de la condena; iii) se repararan los perjuicios ocasionados con ocasión de la consignación tardía de las cesantías; iv) se ajustara la suma que resultara como condena con base en el artículo 187 del CPACA; y iv) se cumpliera la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Dagoberto Berdugo Rodríguez ingresó al municipio de Sabanalarga (Atlántico), en el cargo de servicios generales desde 1999 y a la fecha de presentación de la demanda se le «[…] cancelaron de manera extemporánea las cesantías de 1999 […] «[a] 2011 […]», de modo que se generó la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por disposición de la Ley 344 de 1996. - Con fundamento en ello elevó una reclamación ante la entidad territorial el 18 de febrero de 2015 y respecto de aquella se causó el silencio administrativo negativo. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como tales los artículos 1, 13, 29, 53, 80, 90, 209 y 211 de la Constitución Política; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; la Ley 344 de 1996; 13 de la Ley 1258 de 2009; 138, 152, 162, 166 y ss. del CPACA; y los decretos 1582 de 1998 y 1716 de 2009. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente: - La omisión de la entidad le vulneró los derechos laborales y desconoció los mandatos constitucionales que salvaguardan los derechos fundamentales e irrenunciables de los trabajadores, así como la Ley 50 de 1990, por medio de la cual el legislador penalizó el pago extemporáneo de las cesantías, aplicable en su caso por disposición de la Ley 344 de 1996.

Igualmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los derechos adquiridos3. 3 Al respecto citó la sentencia C-789 de 2002. 3 Radicado: 08001-23-33-000-2016-90070-01 (3627-2022) Demandante: Dagoberto Berdugo Rodríguez 1.2. Contestación de la demanda El municipio de Sabanalarga se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones4: - Las cesantías anualizadas fueron «[…] canceladas oportunamente, tal como aparece en certificación adjunta a la demanda [ya que] año por año fueron consignadas en el fondo donde se encontraba afiliado el demandante […]». - Los intereses corrientes reclamados son incompatibles con la sanción moratoria, de acuerdo con lo señalado por la Corte Suprema de Justicia5. - Como excepciones formuló las de i) «indebido agotamiento de la vía gubernativa» porque en la petición no identificó los años respecto de los que se configuró la sanción moratoria, pese a que sí los discriminó en la demanda; ii) prescripción de los derechos porque se excedió el término de los 3 años a partir de su exigibilidad para reclamarlos6; iii) «imposibilidad de cancelar la sanción moratoria debido a que las acreencias no fueron presentadas en el contexto de la admisión a la promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos – Ley 550 de 1990- del municipio de Sabanalarga […]».; y iv) «inaplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990», comoquiera que con la entrada en vigor de la Ley 1328 de 2009, el legislador previó que en los casos en que las entidades de orden público debieran pagar algún tipo de sanción moratoria por incumplimiento de sus obligaciones, la cuantía de la penalidad no podía superar el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para el cumplimiento de la obligación (artículo 88). 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión, Sección B en sentencia proferida 5 de marzo de 20217 declaró la nulidad parcial del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo y condenó al municipio de Sabanalarga al reconocimiento y pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario básico de 2011 por cada día de retardo, desde el 15 de febrero al 16 de abril de 2012, debido a que se configuró la prescripción de aquella causada por las cesantías de 1999 a 2010. 4 Samai, índice 2, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_ATLANTICO0800123330(.rar) NroActua 2», archivo 012contestacióndemanda.pdf 5 No citó una sentencia en forma concreta. 6 Según los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 488 del Código Procesal del Trabajo. 7 Samai, índice 2, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_ATLANTICO0800123330(.rar) NroActua 2», archivo 033sentencia.pdf. 4 Radicado: 08001-23-33-000-2016-90070-01 (3627-2022) Demandante: Dagoberto Berdugo Rodríguez Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - Dagoberto Berdugo Rodríguez ingresó al servicio de la entidad territorial el 3 de febrero de 1999, por ende, le era aplicable el régimen anualizado de cesantías por disposición de la Ley 344 de 1996. - Así, en lo concerniente a las cesantías por las anualidades reclamadas, se observó lo siguiente: i) las causadas hasta el año 2009 fueron consignadas en el fondo administrador al cual se encontraba afiliado, por la suma de $9.218.453. ii) desde el año 2010 y hasta el 2013 se efectuaron consignaciones individuales así: «[…] Concepto Egreso # Fecha Valor Provisión para prestaciones sociales (cesantías retroactivas) hasta diciembre de 2009 9847 16/01/2013 $9.218.453 Cesantías retroactiva 2010 8505 24/04/2012 $669.024 Cesantías retroactiva 2011 8448 17/04/2012 $669.024 Cesantías retroactiva 2012 9970 02/02/2013 $666.965 Cesantías retroactiva 2013 11872 13/02/2014 $689.909 […]». - Es así como se demostró que el ente demandado no consignó las cesantías entre 1999 y 2011 al fondo administrador seleccionado por el demandante dentro del plazo anual previsto en la ley, por lo que en principio se causaría la sanción moratoria pretendida. - Sin embargo, en consideración a que la petición se radicó el 18 de noviembre de 2014, se configuró la prescripción parcial de acuerdo con la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20168, con excepción de la sanción moratoria derivada de las cesantías del año 2011 causada entre el 15 de febrero y el 16 de abril de 2012, fecha anterior a la consignación por concepto de la prestación social. - En lo concerniente al proceso de reestructuración de pasivos alegado por el municipio demandado con base en la Ley 550 de 1999, ello no constituía un 8 Dentro del proceso con radicación 08001-23-31-000-2011-00628-02(0528-14). 5 Radicado: 08001-23-33-000-2016-90070-01 (3627-2022) Demandante: Dagoberto Berdugo Rodríguez impedimento para que el empleado público concurriera a reclamar los derechos que considerara vulnerados, tal y como lo ha considerado el Consejo de Estado9. 1.4.

El recurso de apelación Dagoberto Berdugo Rodríguez manifestó su desacuerdo frente a la declaratoria de la prescripción10 al considerar que: - El a quo reconoció que le asistía el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, empero declaró probado aquel medio exceptivo con fundamento en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, bajo el argumento concerniente a la extinción por el transcurso de los 3 años para el reclamo de la sanción moratoria a partir de la exigibilidad de cada periodo. - La citada providencia de unificación es posterior a los fundamentos fácticos que dieron origen a la demanda, luego se aplicó en forma retroactiva pese a que ello conllevaba la lesión de la cláusula de Estado Social de Derecho y garantías fundamentales tales como la confianza legítima, la primacía del derecho sustancial, la buena fe y la seguridad jurídica, así como los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y favorabilidad11.

Igualmente desconoció principios como el de justicia rogada y la naturaleza dispositiva del proceso contencioso- administrativo. - Adicional a ello, el tribunal lo hizo «[…] de oficio, pues bien el municipio de Sabanalarga alegó la excepción de prescripción no la invocó, sino que sus argumentos fueron expuestos en forma genérica y sin citas jurisprudenciales […]». - Contrario a lo anterior, la sentencia impugnada debió acoger el precedente judicial aplicable al momento de los hechos de la demanda, por la cual se previó que el término de prescripción era computable desde la finalización de la relación legal y reglamentaria, de modo que no operó en el caso concreto. - Sobre el particular, se refirió a una sentencia del Consejo de Estado proferida el 22 de enero de 201512 en la que consideró que «[…] respecto de la prescripción de la 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 25 de marzo de 2010, 27 de enero y 1.º de febrero de 2011, sin que señalara el número de radicación. 10 Samai, índice 2, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_ATLANTICO0800123330(.rar) NroActua 2», archivo 036recursodeapelacion.pdf. 11 Al respecto citó la sentencia C-836 de 2001. 12 En el proceso con radicado 08001-23-31-000-2012-00388-01.

En igual sentido sentencia del 9 de mayo de 2013, expediente 1219-12 y del 26 de octubre de 2012 con radicación 11001-03-15-000- 2012-01834-00. 6 Radicado: 08001-23-33-000-2016-90070-01 (3627-2022) Demandante: Dagoberto Berdugo Rodríguez sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, si bien la obligación de consignar surge para el empleador antes del 15 de febrero de cada año, la posibilidad de demandar nace desde el momento en que la administración al retiro del servidor no hace entrega de la suma correspondiente a este concepto, es decir omite el cumplimiento de su obligación […]». - El desconocimiento del precedente judicial vigente también vulneró los derechos del debido proceso, igualdad y buena fe, según lo expuesto por la Corte Constitucional13.

De ahí que, si bien el juez puede innovar las interpretaciones del derecho, debe hacerlo sin que ello conlleve la afectación de derechos fundamentales. 1.5. Intervenciones en segunda instancia Por auto del 19 de agosto de 202214 se admitió el recurso de apelación, sin que fuera necesario el decreto de pruebas de conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, por ende, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6.

Concepto del Ministerio Público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia15, pues la oportunidad para interponer la reclamación por concepto de sanción moratoria no depende del arbitrio del empleado durante la relación laboral. Es por esa razón que en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016 la Sección Segunda de esta Corporación hubiese dispuesto que el cómputo del término de la prescripción por sanción moratoria era de 3 años contados desde la fecha del incumplimiento y no a partir de la finalización del vínculo laboral, lo que se ajustó a las garantías procesales en materia sancionatoria, pues aquella surge con el vencimiento del plazo legal para la consignación, esto es el 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causó la prestación social.

Lo anterior fue expuesto por el Consejo de Estado en un caso en que el apelante manifestó su desacuerdo frente al cambio de jurisprudencia en materia de prescripción de sanción moratoria, en razón que varió respecto de la vigente al 13 En las sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y C-634 de 2011. 14 Samai, índice 4. 15 Samai, índice 9. 7 Radicado: 08001-23-33-000-2016-90070-01 (3627-2022) Demandante: Dagoberto Berdugo Rodríguez momento de radicación de la demanda y por consiguiente, pretendía que según la conveniencia del interesado, se aplicara el precedente anterior16.

En el caso bajo examen, la solicitud administrativa que perseguía el pago de la sanción moratoria fue presentada el 18 de octubre de 2014, por lo que, en los términos indicados, la prescripción trienal se configuró para el año 2010; no obstante, frente al del 2011 aquella se causó el 15 de febrero de 2012 hasta el 16 de abril igual anualidad, por lo que frente a este período era procedente su reconocimiento, tal como lo determinó el a quo en el fallo objeto de apelación. 2.

Consideraciones 2.1. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se contrae a determinar ¿si se configuró la prescripción extintiva de la sanción moratoria causada en favor de Dagoberto Berdugo Rodríguez causada por la consignación tardía de las cesantías de los años 1999 a 2011? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.

Sobre la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas En la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 agosto de 201617, el Consejo de Estado analizó en primer lugar la naturaleza jurídica del auxilio de cesantías como un derecho prestacional establecido en virtud de la Ley 6 de 1945, artículo 12, ordinal f)18, en favor de los trabajadores oficiales y a cargo del empleador a razón de un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones de año. 16 Sobre el particular citó: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 21 de octubre de 2021 dentro del proceso con radicado 08001-23-33-000- 2015-90112-01 (0861-20). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia CE-SUJ2- 004-16, radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14). 18 Ley 6 de 1945 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.

ARTÍCULO 12. - Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: […] f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato.» 8 Radicado: 08001-23-33-000-2016-90070-01 (3627-2022) Demandante: Dagoberto Berdugo Rodríguez El análisis de la providencia se delimitó al sistema de liquidación de aquel emolumento regulado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 199019 extendido al sector público con ocasión del artículo 13 de la Ley 344 de 199620 y luego previsto por disposición del Decreto reglamentario 1582 de 199821 como regla general para los empleados públicos del nivel territorial en caso de afiliación a los fondos privados.

En cuanto a la eventual extinción de esta prestación social por prescripción señaló: «[…] diferentes tesis se han planteado en relación con la extinción del derecho a las cesantías, así: i) según la cual, mientras la relación laboral se encuentre vigente, no se produce la extinción de las mismas, sino que el término prescriptivo empieza a correr a partir de la ruptura del vínculo laboral; ii) la que predica que se aplica la prescripción extintiva del derecho al transcurrir 3 años sin hacer la reclamación, sin consideración a la terminación de la relación laboral, y iii) la que sostiene que se trata de un derecho imprescriptible.

Los distintos enfoques sobre la materia, hacen necesaria la definición de una postura unificada, previo el siguiente análisis: […] con la modificación que surgió con el cambio de liquidación de esa prestación, a ser realizada en forma anual, al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre, y efectuar la consignación de las sumas producto de esa liquidación en el fondo que el empleado elija, a más tardar, el 15 de febrero del año siguiente22.

A partir de ese momento, las sumas liquidadas y consignadas por concepto de cesantías, ingresan al patrimonio del empleado, pues son destinadas a la cuenta individual que a nombre del empleado se ha creado en el fondo administrador de cesantías que este haya elegido. Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor. 19 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones» 20 Reglamentado por el Decreto 1582 de 1998. 21 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 22 Artículo 99, numeral 3 de la Ley 50 de 1990. 9 Radicado: 08001-23-33-000-2016-90070-01 (3627-2022) Demandante: Dagoberto Berdugo Rodríguez En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno» [Se resalta] Por lo anterior, se fijó la primera regla jurisprudencial en los siguientes términos: «[…] 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.

Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción […]». En segundo lugar, la Sección Segunda abordó el tema relativo a la sanción moratoria, y al efecto señaló que estaba a cargo del empleador que incumpliera la obligación de consignar las cesantías dentro de la oportunidad legal, de manera que no era accesoria a la prestación social «cesantías», ya que se causaba de manera excepcional y en razón a que hacía parte del derecho sancionador, estaba sometida a la prescripción pese a que la normativa que la previó no determinara un término especial para su reclamación. Sobre este particular acogió el plazo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social23 y no el previsto en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196924 con fundamento en su independencia respecto de las cesantías, así: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios25 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. 23 «Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» 24 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.» 25 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166- 01(0593-14). 10 Radicado: 08001-23-33-000-2016-90070-01 (3627-2022) Demandante: Dagoberto Berdugo Rodríguez Como hacen parte del derecho sancionador26 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y comoquiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196927, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990» [Se resalta].

Expuesto ello, la Sala señaló que de acuerdo con el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 199028, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consignara las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es el 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causaron y precisó que «[…] el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo […]».

Por consiguiente, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo, se originaba el 26 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” 27 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000- 2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11). 28 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones (…)

ARTÍCULO 99. - Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 11 Radicado: 08001-23-33-000-2016-90070-01 (3627-2022) Demandante: Dagoberto Berdugo Rodríguez incumplimiento y surgía la sanción moratoria, así como la posibilidad de reclamarla ante la administración, de manera que, si se solicitaba luego de transcurridos más de 3 años, se configuraba el fenómeno de prescripción. Con base en estas consideraciones la Corporación fijó la segunda y tercera reglas jurisprudenciales, a saber: «[…] 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. […]» La cuarta regla se relacionó con el límite final de la sanción moratoria debido a que la norma tampoco lo previó de manera expresa, por ende, interpretó que en principio está constituido por la fecha en que se hacía efectiva la consignación de las cesantías anualizadas o el pago que directamente se hacía al empleado.

Sin embargo, la Sala consideró aquellos eventos en los que la mora se extendiera durante días, meses, años e inclusive, hasta que finalizara la relación laboral. En ese caso, sería el retiro del servicio del empleado el límite de la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues una vez finalizado el vínculo laboral le correspondía al empleado solicitar las definitivas, cuyo plazo para el reconocimiento y pago también se encuentra debidamente reglado en la ley.

En consecuencia, la Sección Segunda consideró que, debido a la imposibilidad de simultaneidad de una doble sanción, «[…] [l]a fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio […]», términos en los que fijó la cuarta regla jurisprudencial.

Luego de ello analizó lo relativo al salario base de liquidación de la sanción moratoria y concluyó que sería el devengado por el empleado en el año en que se ocasionara la mora, pero si se extendía en el tiempo, a medida que surgiera el derecho a la consignación de una nueva anualidad incumplida, aquel cambiaría sucesivamente. A partir de allí, se fijó la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos […]». 12 Radicado: 08001-23-33-000-2016-90070-01 (3627-2022) Demandante: Dagoberto Berdugo Rodríguez En definitiva, en la aludida sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 agosto de 2016 se determinó que la sanción por mora está sometida al fenómeno de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social29, esto es, que la petición del empleado deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la fecha de exigibilidad de la obligación. Lo anterior, debido a que el nacimiento de la sanción por mora no está condicionada al reconocimiento de la cesantía, sino que se origina por el incumplimiento de la consignación de parte del empleador del término legal, por lo que la terminación de la relación laboral no es el factor determinante para su exigibilidad.

Ahora bien, las reglas de unificación atinentes a la prescripción fueron objeto de aclaración por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia CE-SUJ- SII-022-2020, a saber: «[…] i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción […]» [Se resalta] Para ello reiteró que la causación de la sanción por mora la hace exigible para su beneficiario y por tanto activa en su contra los términos de ley para que el paso del tiempo, eventualmente puedan extinguir la obligación con independencia de la prestación social.

Por último, señaló que la aplicación de las reglas jurisprudenciales sería en forma «[…] retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación […]». Como excepción a ello, indicó que esta Corporación ha defendido la prospectividad del precedente cuando: «[…] i) las partes en un litigio hayan fundado sus pretensiones o defensa, según el caso, única y exclusivamente en el precedente vigente al momento de su actuación ante la jurisdicción; ii) el fundamento de dicho precedente no 29 «Artículo 151.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Dagoberto Berdugo Rodríguez fue nombrado en «[…] el cargo de servicios generales adscrito a la Secretaría de Obras Públicas mediante Resolución 03 de febrero 26 de 1999, posesionado mediante Acta 113 de marzo 30 de 1999, [el cual] ocupa en la actualidad. […]», según el certificado 298 del 9 de noviembre de 2015 expedido por un profesional con funciones de personal de la Alcaldía de Sabanalarga31. - De acuerdo con la certificación proferida el 20 de noviembre de 201532 por el secretario de hacienda y el tesorero de la entidad territorial demandada, las consignaciones por concepto de las cesantías causadas de 1999 a 2011 se realizaron al fondo administrador Porvenir, así: Período o anualidad Fecha Valor Hasta diciembre de 2009 16/01/2013 $9.218.453 2010 24/04/2012 $669.024 2011 17/04/2012 $669.024 - El 18 de noviembre de 201433 solicitó al municipio de Sabanalarga el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 porque a la fecha no se había realizado la consignación de sus cesantías en el correspondiente fondo administrador.

Al respecto se configuró el silencio administrativo negativo, de acuerdo con el artículo 83 del CPACA. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, radicación 08001233300020130044-01, auto del 25 de septiembre de 2017. 31 Samai, índice 2, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_ATLANTICO0800123330(.rar) NroActua 2», archivo 04anexos.pdf, folio 1. 32 Ibidem, folio 2. 33 Samai, índice 2, expediente digital, archivo «ED_DEMANDA_ATLANTICO0800123330(.rar) NroActua 2», archivo 03agotamientoviagubermativa.pdf. 14 Radicado: 08001-23-33-000-2016-90070-01 (3627-2022) Demandante: Dagoberto Berdugo Rodríguez El tribunal de primera instancia declaró la nulidad parcial del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria «[…] [en] razón de un día de salario básico de 2011, por cada día de retardo desde el 15 de febrero de 2012 y hasta el 16 de abril de 2012 […]» y declaró probada la prescripción respecto de aquella originada con ocasión del incumplimiento en la consignación de las cesantías de los años 1999 a 2010.

El demandante manifestó su desacuerdo frente a la prescripción por aplicación retrospectiva «[…] de oficio […]» de la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016, pese a que se profirió con posterioridad a los hechos que dieron origen a la demanda, pues el criterio vigente era el relativo a que aquel fenómeno extintivo solo podía contabilizarse a partir de la finalización del vínculo legal y reglamentario, lo que no ha ocurrido en el caso concreto y por ende tampoco aquella excepción. De acuerdo con los elementos de convicción aportados se acreditó que la entidad territorial incurrió en la mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación oportuna de las cesantías anuales causadas desde el año de 1999 al 2011 y que dio lugar al presente litigio.

Como se expuso en el acápite precedente, en el presente caso es aplicable la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 agosto de 2016 aclarada por la CE-SUJ- SII-022 del 6 de agosto 2020, cuyos efectos son vinculantes a todos los casos pendientes de decisión tanto en la vía administrativa como judicial, de modo que la excepción estaba limitada a aquellos dotados de cosa juzgada, sin que ello implicara la vulneración de garantías fundamentales.

Esto, debido a que si bien en el presente caso el demandante alegó que el a quo debía aplicar la sentencia proferida por Consejo de Estado del 22 de enero de 201534 en la que se consideró que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 solo era exigible a partir del retiro del empleado del servicio, lo cierto es que este constituye un pronunciamiento que se apartó del criterio pacífico de la Sección Segunda y que en todo caso conllevó a que la Corporación emitiera la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 agosto de 2016, en aras de establecer que las cesantías son una prestación imprescriptible, mientras que la sanción que de ella se deriva no lo es, por lo que debía reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad -15 de febrero- y no a la terminación de la relación laboral. 34 En el proceso con radicado 08001-23-31-000-2012-00388-01.

En igual sentido sentencia del 9 de mayo de 2013, expediente 1219-12 y del 26 de octubre de 2012 con radicación 11001-03-15-000- 2012-01834-00. 15 Radicado: 08001-23-33-000-2016-90070-01 (3627-2022) Demandante: Dagoberto Berdugo Rodríguez En esas condiciones, debido a que en el sub judice se acumularon anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo establecido en la Ley 50 de 1990 debe contabilizarse de manera independiente por cada año, como lo señaló el Ministerio Público, es decir que Dagoberto Berdugo Rodríguez disponía de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente.

Así las cosas, comoquiera que la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas dentro del término legal se presentó el 18 de noviembre de 2014. En ese orden, los términos de la prescripción extintiva transcurrieron así: Período de cesantías debido Fecha en la que surgió la mora y el derecho a reclamar la indemnización Fecha en que se extinguió el derecho por prescripción 1999 15 de febrero de 2000 15 de febrero de 2003 2000 15 de febrero de 2001 15 de febrero de 2004 2001 15 de febrero de 2002 15 de febrero de 2005 2002 15 de febrero de 2003 15 de febrero de 2006 2003 15 de febrero de 2004 15 de febrero de 2007 2004 15 de febrero de 2005 15 de febrero de 2008 2005 15 de febrero de 2006 15 de febrero de 2009 2006 15 de febrero de 2007 15 de febrero de 2010 2007 15 de febrero de 2008 15 de febrero de 2011 2008 15 de febrero de 2009 15 de febrero de 2012 2009 15 de febrero de 2010 15 de febrero de 2013 2010 15 de febrero de 2011 15 de febrero de 2014 2011 15 de febrero de 2012 15 de febrero de 2015 Por lo anterior, en el presente asunto se configuró la prescripción extintiva de la sanción moratoria causada desde el año de 1999 al del 2010, con excepción de la correspondiente al 2011 que se hizo exigible el 15 de febrero de 2012 y fue interrumpida con la reclamación efectuada el 18 de noviembre de 2014.

En esas condiciones, en consideración a que el argumento del apelante no tiene vocación de prosperidad en tanto se configuró la prescripción de la sanción moratoria causada entre los años 1999 y 2010, solo había lugar al pago de aquella por el 2011, equivalente a un día de salario por cada día de retardo entre el 15 de febrero y el 16 de abril de 2012 [día anterior a la consignación], la Sala confirmará 16 Radicado: 08001-23-33-000-2016-90070-01 (3627-2022) Demandante: Dagoberto Berdugo Rodríguez la sentencia de primera instancia que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma35.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que se configuró la prescripción extintiva de la sanción moratoria causada entre los años 1999 y 2010, de modo que 35 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 08001-23-33-000-2016-90070-01 (3627-2022) Demandante: Dagoberto Berdugo Rodríguez solo había lugar al pago de aquella por el 2011, equivalente a un día de salario por cada día de retardo entre el 15 de febrero y el 16 de abril de 2012 [día anterior a la consignación], la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 5 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Sección oral, Sección B, que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda presentada por Dagoberto Berdugo Rodríguez contra el municipio de Sabanalarga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JNFG