68001233300020190021901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés Demandado: Departamento de Santander Temas: Declaratoria de insubsistencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 21 de enero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la señora Doris Elisa Gordillo Garcés, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de 1 Folios 1 a 76 del expediente digitalizado. 2 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés los siguientes actos: i) Decreto 252 del 21 de septiembre de 2018, que declaró la insubsistencia del nombramiento de la actora como secretaria de despacho, código 020, grado 02, adscrito a la Secretaría de Educación departamental; ii) Resolución 00-15033 del 21 de septiembre de 2018, que terminó la comisión concedida a la demandante para desempeñar el referido cargo; y iii) Resolución 00-15128 del 24 de septiembre de 2018, que aceptó su renuncia al empleo de profesional universitario, código 219, grado 12 de la planta global de empleos de la gobernación de Santander.

Las referidas decisiones fueron suscritas por el gobernador y el secretario General de ese ente territorial. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la actora solicitó condenar al departamento de Santander a lo siguiente: i) disponer el reintegro al empleo que venía desempeñando como secretaria de Educación, teniendo en cuenta que gozaba de una comisión por tratarse de una servidora de carrera administrativa; ii) pagar los emolumentos dejados de percibir como consecuencia de su desvinculación y hasta cuando ingrese nuevamente al cargo; iii) reconocer que para todos los efectos salariales, prestacionales y de seguridad social, no se ha presentado solución de continuidad en la prestación del servicio; iv) dar cumplimiento a la sentencia, actualizar las sumas adeudadas y pagar los intereses a que haya lugar, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) sufragar las costas procesales, conforme al artículo 188 ibidem.

Como pretensiones subsidiarias, la señora Doris Elisa Gordillo Garcés solicitó restablecer sus derechos de carrera y acceder a las mencionadas condenas, pero en relación con el empleo de profesional universitario, código 219, grado 12. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) Desde el 18 de noviembre de 1987, la accionante prestó sus servicios al departamento de Santander, se encontraba adscrita al sistema de carrera administrativa en el cargo de profesional universitario 219-12 y era la presidenta del 3 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés Sindicato Nacional de Trabajadores y Empleados de las Gobernaciones de Colombia - SINTRAGOBERNACIONES. ii) El 27 de noviembre de 2017, por Resolución 00-18442, el secretario General de la gobernación de Santander comisionó a la actora para desempeñarse como secretaria de Educación del departamento, hasta por el término de 3 años.

Una vez cumplida esta situación administrativa, regresaría al empleo respecto del cual ostentaba derechos de carrera. La posesión se verificó ese día. iii) Durante su vinculación como secretaria de Educación, esto es, durante 9 meses y 25 días, la señora Doris Elisa Gordillo Garcés prestó sus servicios con eficiencia, responsabilidad, orientación a los resultados y metas de su dependencia, con miras a mejorar la calidad educativa, ampliar su cobertura e infraestructura.

Estos logros fueron reconocidos por la comunidad. iv) La actora estuvo a cargo del Programa de Alimentación Escolar - PAE, con el que se buscó mejorar la nutrición de los estudiantes de los colegios públicos; sin embargo, esta gestión la convirtió en víctima del acoso laboral ejercido por el gobernador de Santander y el jefe de la Oficina Jurídica, quienes insistieron en que dicho contrato no podía adjudicarse, sino que la licitación debía declararse desierta, pese a que todos los elementos de juicio conducían a celebrar el contrato con uno de los oferentes, como finalmente lo dispuso la demandante. v) La accionante le solicitó al gobernador que hablara con el jefe de la Oficina Jurídica para que respetara sus decisiones; sin embargo, este le expresó que «tenía que obedecer a su abogado, y si estaba enferma, lo manifestara y renunciara al cargo y regresara a su empleo de Asesora», pero la interesada no aceptó. vi) Durante la contratación del PAE, la actora fue presionada y recibió amenazas contra su vida, que denunció ante la Fiscalía. Esta situación también le implicó quebrantos en su salud, pero siguió trabajando sin importar que estuviera incapacitada. 4 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés vii) El jefe de la Oficina Jurídica manifestó públicamente su objeción frente a la adjudicación del PAE y puso en tela de juicio la idoneidad y rectitud de la señora Gordillo Garcés. El gobernador también se opuso a esa contratación, en reiteradas oportunidades hizo evidente su malestar con el trabajo de la actora y la maltrató al punto de causarle el llanto en varias ocasiones. viii) Posteriormente, se dio apertura a un nuevo proceso de licitación para adjudicar el PAE, pues era necesario mantener la continuidad del programa; empero, el gobernador en un consejo de gobierno solicitó suspender ese trámite ante lo cual la actora se negó porque los entes de control estaban pendientes de que se culminara la negociación y no existía fundamento legal para entorpecerla o modificar sus términos como lo sugirió el referido funcionario. ix) El 21 de septiembre de 2018, la accionante realizó la audiencia de cierre en el proceso de licitación, con el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación. El gobernador asumió dicha conducta como un desacato a sus órdenes y a las directrices impartidas por la Oficina Jurídica, por lo cual, en las horas de la tarde de ese día, declaró insubsistente su nombramiento como secretaria de Educación. x) A su vez, por Resolución 00-15033 del 21 de septiembre de 2018, notificada el 25 siguiente, se terminó la comisión que se le había concedido a la demandante para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción. xi) El 24 de septiembre de 2018, luego de más de 30 años de servicio y ante un panorama laboral adverso, la actora renunció al cargo de profesional universitario 219-12 y se reservó el derecho de entablar acciones judiciales por el acoso y las presiones de que había sido víctima.

Ese día se le aceptó la dimisión, mediante la Resolución 00-15128. xii) El 9 de octubre de 2018 se declaró desierto el proceso de licitación en comento. 5 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés xiii) La accionante se desvinculó a los 60 años de edad y mensualmente aporta la suma de $1.718.900 al sistema de seguridad social, ya que no ha logrado acceder a su pensión de jubilación. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 25, 29, 53, 209 y 230 de la Constitución Política; 44 del CPACA; 41 de la Ley 909 de 2004; 1 y 2 de la Ley 1821 de 2016; 2.2.11.1.2, 2.2.11.1.3 y 2.2.11.1.4 del Decreto 648 de 2017. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) A la señora Doris Elisa Gordillo Garcés se le solicitó la renuncia al empleo de secretaria de Educación del departamento de Santander para que siguiera vinculada como asesora, pero ante su negativa fue víctima de persecución, humillaciones, malos tratos y acoso laboral, por ende, la insubsistencia y la terminación de la comisión que se le había concedido para desempeñar dicho cargo constituyeron verdaderas medidas sancionatorias y de retaliación, que pugnan con el trabajo en condiciones dignas y justas. ii) Al momento de la desvinculación, la actora tenía la condición de madre cabeza de familia y prepensionada, lo que limitaba el ejercicio de la facultad discrecional en su caso, pues se trataba de un sujeto de especial protección. Además, aunque reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, quiso continuar trabajando para mejorar el monto de la prestación y su expectativa era permanecer en el servicio hasta los 70 años de edad, conforme lo permite la Ley 1821 de 2016. iii) La insubsistencia acusada incurrió en desviación de poder, pues se encaminó a sancionar a la demandante por negarse a revocar y suspender la licitación del PAE, pese a que no existían elementos jurídicos para ese proceder; por el contrario, la conducta de la accionante buscó atender los mandatos del Gobierno nacional y garantizar la alimentación y escolarización de los estudiantes de los 82 municipios 6 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés del departamento de Santander. iv) El retiro de la actora permitió al gobernador nombrar una persona afín a sus intereses particulares, quien accedió a suspender la licitación del PAE en contravía del interés general y la prestación del servicio público en condiciones de oportunidad, moralidad y transparencia. v) La señora Gordillo Garcés se vio obligada a renunciar al cargo de profesional universitario 219-12, debido a la presiones y acoso laboral que estaba sufriendo, es decir, que no se trató de una decisión libre y voluntaria.

Esta irregularidad vulneró los derechos de carrera de una servidora que estaba adscrita a ese sistema desde hacía más de 30 años. 1.2. Contestación de la demanda El departamento de Santander se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió las siguientes razones de defensa: i) La entidad demandada gozaba de discrecionalidad para disponer el retiro de la accionante, pues desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción. En su reemplazo se nombró a una abogada con varias especializaciones y amplia experiencia en entidades territoriales y descentralizadas, por lo que no hubo una desmejora en la prestación del servicio. ii) Los servidores de libre nombramiento y remoción no tienen fuero de estabilidad y pueden ser desvinculados por razones de oportunidad, conveniencia y confianza. iii) La renuncia que presentó la actora a su cargo de carrera en ningún momento expuso que ello obedeciera a una situación de acoso laboral, ni esto fue acreditado en el expediente; por el contrario, el aludido documento demuestra que se trató de una decisión individual, espontánea, libre y voluntaria, por lo que la administración debía aceptarla. 7 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés iv) La renuncia regularmente aceptada se torna irrevocable, razón que impide el reintegro de la accionante.

Además, la señora Doris Elisa Gordillo Garcés nunca manifestó su interés de retractarse, sino que se separó del cargo tan pronto se le aceptó su dimisión. v) En este caso no operó un despido indirecto por vía de un presunto acoso laboral; por el contrario, la demandante era una persona de entera confianza del gobernador e inclusive él la encargó en varias ocasiones para ocupar su lugar, situación indicativa del buen concepto y confianza que había depositado en ella. vi) La naturaleza de las funciones que debía cumplir la actora podían generar tensión y diferencias de criterio con el gobernador, pero ello no debe confundirse con una circunstancia configurativa de acoso laboral.

Asimismo, era necesario impartirle instrucciones y apoyo jurídico con el fin de cumplir con el plan de desarrollo departamental. vii) Las incapacidades que tuvo la señora Gordillo Garcés no demuestran que su enfermedad fuera de origen laboral y el examen de egreso tampoco dio cuenta de afecciones imputables al servicio. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 21 de enero de 2021, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) La actora y la persona que la reemplazó acreditan formación académica idónea y una vasta experiencia en el sector público; sin embargo, al plenario no se allegaron los requisitos para el desempeño del cargo de secretaria de despacho 020-02, por lo que no es posible comparar las hojas de vida de las ambas servidoras y determinar si la nueva vinculación pudo afectar el servicio. ii) La señora Gordillo Garcés ejerció sus funciones con competencia y cumplió las 8 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés metas asignadas; no obstante, el adecuado ejercicio del cargo no constituía una garantía de inamovilidad ni su retiro implicaba desviación de poder, puesto que ocupaba un empleo de libre nombramiento y remoción, cuya naturaleza confería al nominador una facultad discrecional para desvincularla. iii) En el plenario no se demostró que la declaratoria de insubsistencia acusada obedeció a motivos ajenos a la correcta prestación del servicio o a fines ocultos relacionados con el proceso de licitación del PAE, ni mucho menos que se presentaron circunstancias de acoso laboral. iv) Tampoco se demostró que la voluntad de la actora hubiera estado viciada por algún motivo cuando presentó la renuncia irrevocable al cargo que ocupaba en carrera. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos: i) La decisión del a quo es rigorista y desconoce las pruebas aportadas al plenario, que dan cuenta de los cargos endilgados a los actos acusados, la desviación de poder con que actuó la administración y la finalidad de declarar desierta la licitación del PAE, situación que en su momento originó las desavenencias entre la actora y el gobernador de Santander.

A su vez, ese propósito oculto contravino el interés general y puso en riesgo la alimentación de los niños escolarizados. ii) El Decreto 252 del 21 de septiembre de 2018 no expuso los motivos que fundaban la desvinculación de la demandante, sino que se limitó a invocar el ejercicio de una facultad discrecional, pese a que su expedición coincidió con la licitación en comento y que generó profundas diferencias entre la accionante, su nominador y el jefe de la Oficina Jurídica.

En efecto, estos últimos le sugirieron que no adjudicara el contrato, pese a que no existía ningún fundamento legal para ello. 9 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés iii) La actora fue retirada del servicio sin importar que no se configuraba ninguna causal; por el contrario, estaba cumpliendo adecuadamente sus funciones y metas, no tenía antecedentes disciplinarios, contaba con excelentes calificaciones y adelantó la contratación del PAE con el ánimo de salvaguardar a la población infantil del departamento, conforme a las directrices trazadas por el Gobierno nacional y departamental. iv) La señora Gordillo Garcés fue víctima de acoso laboral, persecución y presiones por parte de la gobernación de Santander, que la obligaron a «presentar una supuesta renuncia voluntaria», la cual fue aceptada con desconocimiento de los derechos al trabajo, seguridad social y debido proceso de la empleada.

La secuencia de hechos también demuestra que el difícil ambiente en el trabajo quebrantó la salud de la servidora. v) Las conductas irregulares comenzaron cuando a la demandante se le sugirió que renunciara al cargo de secretaria de Educación y se posesionara como asesora; sin embargo, ante su negativa, se recrudecieron las humillaciones, injurias y malos tratos que atentaban contra su salud y dignidad. vi) La renuncia debe obedecer a una decisión libre y voluntaria, so pena de perder validez. vii) En aras de garantizar la tutela judicial efectiva, en el sub lite debe invertirse la carga de la prueba, pues la demandante es la parte débil del proceso, está en una posición de subordinación y el asunto debatido es de naturaleza laboral. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia Las partes y Ministerio Público se abstuvieron de intervenir en el trámite de segunda instancia. La Sala decide, previas las siguientes 10 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés 2. Consideraciones 2.1.

El problema jurídico El problema jurídico se contrae a determinar si las resoluciones demandadas, por las cuales se declaró la insubsistencia del nombramiento de la actora como secretaria de despacho 020-02 y se le aceptó la renuncia al empleo de profesional universitario 219-12, se encuentran viciadas de nulidad por desviación de poder, puesto que presuntamente se expidieron con fines ajenos al buen servicio y en el marco de hechos constitutivos de acoso laboral en su contra. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Insubsistencia del nombramiento en empleos de libre nombramiento y remoción El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Por su parte, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 indicó que en la administración central del nivel territorial los siguientes empleos son de libre nombramiento y remoción: «Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios;

Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado». Así las cosas, la regla general es que la totalidad de los cargos de la administración pública deben ser de carrera administrativa; sin embargo, existen algunas excepciones, entre las que se encuentran los empleos de libre nombramiento y 11 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés remoción. Esto quiere significar que para los primeros el ingreso debe hacerse mediante el sistema del mérito, mientras que para los segundos la administración goza de cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados, en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y al grado de confianza que se exige.

En este último caso, al nominador le está permitido disponer su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

En tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes:2 a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

A su turno, el artículo 44 del CPACA establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. En suma, la potestad discrecional se traduce en la voluntad libre de apreciación y valoración de una autoridad administrativa, ejercida dentro del marco jurídico, de su autonomía y de su competencia, de determinar y decidir un asunto concreto, buscando siempre la consecución de un interés general y la satisfacción de los derechos de los asociados, haciendo la ponderación respectiva.

Según lo ha precisado la doctrina, la discrecionalidad tiene su fundamento en el 2 Sentencia T-372 de 2012. 12 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés concepto de Estado Social de Derecho, puesto que atañe a elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; en la circunstancia de que la ley necesita ejecutarse y, en varias oportunidades, por obvias razones, no da respuesta concreta a casos específicos; en la existencia de conceptos jurídicos indeterminados; y en la progresiva actuación de la administración. Por su parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, consagra que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado».

En similar sentido, el Decreto 1083 de 2015,3 modificado por el Decreto 648 de 2017, dispuso lo siguiente: Artículo 2.2.11.1.2. De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. […]. [Resalta la Sala].

La Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-686 de 2014, hizo un recuento de la línea jurisprudencial trazada en torno a la posibilidad de declarar la insubsistencia de nombramientos efectuados en empleos de libre nombramiento y remoción sin necesidad de motivación y destacó los siguientes pronunciamientos: En este sentido, la Sentencia C-443 de 1997, señaló: “(…) la estabilidad “entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder. […] En igual sentido, en la Sentencia T-132 de 20074 se reiteró […]: “En efecto, la Legislación prevé que en ciertos casos no se requiere la motivación. Esto sucede, por ejemplo, cuando quien se desvincula del servicio es un empleado de libre nombramiento y remoción. Ha manifestado la Corte Constitucional que al “tratarse de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la 3 Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 4 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 13 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés permanencia en sus cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador.”5 Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.”6 Bajo estas circunstancias, el nominador goza de un margen amplio de discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en actuación arbitraria o desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el retiro que el acto de desvinculación deba ser motivado.

Ha sostenido la Corporación en numerosas ocasiones que, “la falta de motivación del acto que desvincula a una persona que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción no es contrario a la Constitución.”7 Ha recalcado, además, que la no motivación de esos actos constituye “una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno.”8 Con base en los anteriores lineamientos, la Corte Constitucional reiteró que la desvinculación de los servidores de libre nombramiento y remoción puede realizarse de forma inmotivada, ya que la escogencia para proveer esos empleos se basa en razones de orden personal o de confianza.

Aunque la ausencia de motivación en tales casos es una excepción al principio de publicidad, ello no vulnera garantías fundamentales, pues la facultad discrecional no implica arbitrariedad. Además, ese margen de libertad debe estimarse como adecuado en consideración a la naturaleza de las labores que desempeñan dichos funcionarios y la cercanía con sus nominadores.

En efecto, entre ellos debe existir un alto grado de confianza, por cuanto se manejan asuntos de reserva y cuidado, que involucran la toma de toma de decisiones de alta trascendencia e impacto. En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción es una facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público. 5 Así lo expresó en las sentencias C-514 de 1994, SU 250 de 1998 y C-292 de 2001. 6 Ver Sentencias C-195 de 1994, C-368 de 1999, C-599 de 2000, C-392 y C-1146 y C-392 de 2001. 7Sentencia T-222 de 2005. 8 Corte Constitucional.

Sentencia T-610 de 2003. 14 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés 2.2.2. Renuncia en la administración pública El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 dispuso que el retiro del servicio de quienes desempeñen empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa se produce, entre otros casos, «[p]or renuncia regularmente aceptada».

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, reguló la renuncia de las personas vinculadas a la administración, en los siguientes términos: Artículo 2.2.11.1.3. Renuncia. Toda persona que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente en cualquier tiempo. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, de forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio.

Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste deberá aceptarla. La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito, y en el acto administrativo correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. […] Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor las renuncias en blanco, o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos de la autoridad nominadora la suerte del empleado. […].

Desde el punto de vista legal y jurisprudencial, el acto de renuncia ha sido concebido como aquel en el que no cabe duda acerca de la voluntad de quien la suscribe, de cesar en el ejercicio del empleo que viene desempeñando,9 por ende, dicho querer debe ser consciente y ajeno a todo vicio. Al respecto, la Corte Constitucional expuso lo siguiente:10 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de enero de 2003, radicado 25000 23 25 000 2000 01405 01 (5182-2001). 10 Sentencia T-374 de 2001. 15 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés La libertad se despliega de maneras diversas a través del ordenamiento.

El derecho a ocupar cargos públicos supone el derecho a renunciar al cargo, pues constituye desarrollo de la libertad de la persona decidir si permanece o no en un cargo. En este orden de ideas, por principio la decisión sobre la permanencia en un cargo, o en un puesto de trabajo, no puede restringirse o impedirse. Ahora bien, al ser la renuncia a un cargo público manifestación de la voluntad personal, es decir, una expresión del ejercicio de su libertad, el deber de respeto de la libertad exigible al Estado comporta la obligación de aceptar, dentro de un término razonable, la renuncia. En estas condiciones, la actuación de las autoridades demandadas, antes que configurarse en una violación de sus derechos políticos fundamentales, supone el cumplimiento del deber jurídico de respeto por el ejercicio de su libertad.

Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente:11 La renuncia es entonces una forma legítima de desvinculación de la administración pública, y por ello las referidas normas precisan las condiciones para su validez. El fundamento del acto de renuncia se halla en la libertad que tienen las personas de escoger profesión u oficio, tal como hoy por hoy lo garantiza el artículo 26 de nuestro ordenamiento superior.

De la normatividad expuesta se deduce que cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante la renuncia, la dimisión ha de tener su origen en el libre y espontáneo impulso psíquico que descifre la plena voluntad del empleado, y que una vez ha sido aceptada por la administración se torna en una situación jurídica de carácter irrevocable.

Individual, o propia de la persona, por oposición a la colectiva o de arrastre presionado. 11 Sección segunda, Subsección A, Sentencia del 29 de julio de 2010, radicado: 0600-08. 12 Villegas Arbeláez, Jairo, Derecho Administrativo Laboral, Tomo I, octava edición, Legis 2008. Pág. 431. 16 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés Expresa, en cuanto a forma solemne para su validez, e inequívoca, como expresión de voluntad.

Debe consignarse en forma exacta y precisa, por oposición a las fórmulas simples protocolarias y vagas. Escrita, como única forma jurídica de expresión, por exclusión de la verbal. Así las cosas, el acto de renuncia debe ser el resultado de una manifestación escrita e inequívoca del empleado público de cesar en el ejercicio del cargo que desempeña, debe reflejar su voluntad y su expresión consciente de retirarse del servicio, ajena a todo vicio de fuerza o engaño. 2.2.3.

Acoso laboral El artículo 25 de la Constitución Política consagra al trabajo como un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Además, toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, las cuales pueden verse alteradas por acciones constitutivas de acoso laboral.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:13 […] existen ciertos comportamientos que constituyen una vulneración al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas como por ejemplo como los actos de discriminación y las persecuciones laborales así como obligar a un trabajador a desempeñar una labor cuando sus condiciones físicas no se lo permiten.

También señaló que la «persecución laboral constituye un caso de vulneración del derecho fundamental a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas y que «el acoso laboral constituye una práctica, presente en los sectores público y privado, mediante la cual de manera recurrente o sistemática se ejercen contra un trabajador actos de violencia psicológica, que incluso pueden llegar a ser físicos, encaminados a acabar con su reputación profesional o autoestima, agresiones que pueden generar enfermedades profesionales, en especial, “estrés laboral”, y que en muchos casos inducen al trabajador a renunciar.

Así las cosas, se protege el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, «en un creciente proceso de humanización de las relaciones laborales en todos sus órdenes».14 En tal sentido, se destaca la Ley 1010 de 2006 que se expidió con el objeto de «definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la 13 Sentencia C-898 de 2006. 14 Sentencia C-282 de 2007. 17 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública».

El artículo 2 ibidem definió el acoso laboral como «toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo».

A su turno, el artículo 9 de la referida Ley instituyó unas medidas preventivas y correctivas del acoso laboral, dentro de las que se identifican las siguientes: i) La obligación de establecer mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral, así como un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las situaciones de acoso que se presenten. ii) La facultad que tienen las víctimas de denunciar los casos de acoso laboral ante los inspectores de trabajo y de policía, los personeros municipales o los funcionarios de la Defensoría del Pueblo, a prevención, para que dichos servidores públicos conminen al empleador a poner en marcha los procedimientos confidenciales señalados en el numeral anterior y a programar actividades pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones laborales. iii) El derecho que se otorga a la víctima para solicitar la intervención de una institución de conciliación legalmente autorizada, con el fin de resolver amigablemente la situación de acoso laboral.

La Sentencia C-282 de 2007 explicó que las anteriores medidas son de carácter administrativo y deben aplicarse por igual en el sector privado y en el público. 18 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés Por su parte, el artículo 10 de la Ley 1010 de 2006 determinó las sanciones de orden disciplinario y económico, entre otras, que se podrían imponer cuando el acoso laboral «estuviere debidamente acreditado».

En consonancia con este procedimiento de denuncia, seguimiento y sanción al acoso laboral, el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006, estableció una serie de garantías para evitar medidas retaliatorias con el propósito de salvaguardar el derecho al trabajo y el debido proceso de los involucrados. 2.3. Hechos probados15 - El 11 de noviembre de 1987, la señora Doris Elisa Gordillo Garcés ingresó al departamento de Santander y durante su vinculación desempeñó los siguientes cargos: auxiliar administrativo clase I, nivel 3, grado 15;16 oficinista clase V, nivel 2, grado 22, código 0535;17 oficinista V-22;18 oficinista VI-25;19 oficinista 5125-22;20 jefe de sección 2030-1;21 profesional universitario 3010-5;22 profesional universitario 3010-5;23 profesional universitario 34005-5;24 jefe de división 21009-9;25 profesional 15 Los documentos a los que se hace referencia en el presente acápite se encuentran en el expediente digital que obra en el índice 2 de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 16 Nombrada en la Dirección de Tesorería Departamental de la Secretaría de Hacienda, por Resolución 5838 del 11 de noviembre de 1987. 17 Trasladada a la Sección de Control de la División de Contabilidad de la Tesorería General del Departamento de la Secretaría de Hacienda, por Resolución 5746 del 25 de septiembre de 1989. 18 Nombrada en la Dirección General de Tesorería, Sección Asistencia Administrativa, Sección Liquidación de la Secretaría de Hacienda, por Resolución 0045 del 3 enero de 1992. 19 Trasladada a la Dirección Administrativa y de Recursos Humanos - División Control Administrativo de la Secretaría General, por Resolución 7484 del 29 diciembre de 1992. 20 Trasladada a la Dirección General de Contabilidad de la Secretaría de Hacienda, por Resolución 4590 del 11 julio de 1994. 21 Nombrada en período de prueba en la Sección de Liquidación dependiente de la Dirección General de Tesorería en la Secretaría de Hacienda, por Resolución 4614 del 13 de septiembre de 1996. 22 Incorporada en la Dirección de Tesorería de la Secretaría de Hacienda, por Resolución 0048 del 9 enero de 1998. 23 Trasladada a la Dirección Administrativa y de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación, por Resolución 01139 del 3 de marzo de 1998.

Posteriormente, fue incorporada a la Dirección Administrativa y de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación, por Resolución 03805 del 10 de junio de 1998. 24 Incorporada en la Dirección Administrativa de la Secretaría de Educación, por Resolución 10166 del 19 noviembre de 1998. 25 Nombrada en la División de Música, Folclor y Danza de la Secretaría de Cultura y Turismo, por Resolución 10258 del 16 de diciembre de 1999. 19 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés universitario 34010-10;26 profesional universitario 34019-19;27 profesional universitario 34021-21;28 profesional universitario 34017-17;29 profesional universitario 21917-17;30 profesional universitario 219-12;31 asesor 105-01;32 secretario de despacho 020-02. - El 27 de noviembre de 2012, por Decreto 0381, el gobernador de Santander rindió «homenaje de exaltación, gratitud y público reconocimiento» a 66 servidores que llevaban más tiempo al servicio del ente territorial, entre los que se encontraba la demandante. - 27 de noviembre de 2017, mediante la Resolución 00-18442, el secretario General del departamento de Santander le concedió a la actora una comisión de 3 años para desempeñar el empleo de libre nombramiento y remoción denominado secretario de despacho 020-02 asignado a la Secretaría de Educación. Igualmente, se precisó que, una vez “[f]inalizado el término por el cual se otorgó la presente comisión, o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera”, esto es, profesional universitario 219-12.

La demandante se posesionó como secretaria de Educación el 27 de noviembre de 2017. 26 Incorporada a la planta global de la gobernación de Santander, por Resolución 00426 del 21 de enero 2000. 27 Encargada por Resolución 14088 del 1 de septiembre de 2000. Este encargo se dio por terminado, mediante la Resolución 00135 del 12 de enero de 2001. 28 Incorporada a la planta global de la gobernación de Santander, por Resolución 12653 del 30 de diciembre de 2003. 29 Incorporada a la planta global de la gobernación de Santander, por Resolución 16785 del 27 de diciembre de 2004. 30 Incorporada a la planta global de la gobernación de Santander, por Resolución 12023 del 16 de septiembre de 2005. 31 Incorporada a la planta global de la gobernación de Santander, por Resolución 19857 del 3 de octubre de 2013. 32 Por Resolución 00-13152 del 30 de agosto de 2017, a la actora se le otorgó comisión por el término de 3 años para desempeñarse como asesor 105-01, cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción. La demandante se posesionó en dicho empleo el 1 de septiembre de 2017.

Mediante la Resolución 00-18403 del 24 de noviembre de 2017 se terminó la comisión, por solicitud de la interesada. 20 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés - El 18 de septiembre de 2018, la señora Gordillo Garcés le informó al jefe de la Oficina Jurídica las razones de oportunidad, legales, técnicas y financieras por las que no podía modificar el pliego de condiciones para la contratación del PAE en la forma solicitada por el referido funcionario. - El 20 de septiembre de 2018, el jefe de la Oficina Jurídica le solicitó a la actora realizar una audiencia pública que en su sentir debía surtirse porque se había previsto en el pliego de condiciones; además, garantizaba la seriedad, imparcialidad y transparencia del proceso contractual del PAE. - Los días 20 y 21 de septiembre de 2018 la accionante le solicitó a la Procuraduría General de la Nación el acompañamiento dentro de la licitación del PAE y, especialmente, para evaluar la adjudicación, por cuanto solamente se presentó un proponente. - El 21 de septiembre de 2018 la demandante le informó al gobernador de Santander que solamente contaba con una propuesta para adjudicar el contrato del PAE y que había pedido acompañamiento al Ministerio de Educación y a la Procuraduría General de la Nación con el fin de «fortalecer cualquier decisión encaminada a garantizar de manera oportuna la alimentación de los niños, niñas y jóvenes del departamento de Santander». - El 21 de septiembre de 2018, por Decreto 252, el gobernador de Santander declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el empleo de secretario de despacho 020-02 de la Secretaría de Educación departamental. - El 24 de septiembre de 2018, la accionante presentó renuncia al cargo de profesional universitario 219-12 con la siguiente motivación: Referencia: Solicitud de trámites para pensión y renuncia irrevocable a la Gobernación de Santander Respetado Sr. Gobernador: 21 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés A partir de la fecha de la desvinculación del cargo de Secretaria de Educación, hecho del cual tuve conocimiento a través de los medios de comunicación el pasado viernes 21 de septiembre de 2018, presento renuncia irrevocable al cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 12 en la Secretaría de Cultura y Turismo del Departamento de Santander.

En este sentido le solicito ordenar a quien corresponda adelantar las gestiones el trámite de mi pensión. Dejo constancia que el viernes 21 de septiembre de 2018, se modificó el horario de trabajo mediante Decreto 249 del 18 de septiembre de 2018, de 7:00 p.m. (sic) a 3:00 p.m., por lo tanto no me fue posible radicar ese mismo día la carta de renuncia mi cargo de carrera administrativa que venía desempeñando en el departamento de Santander.

Por otra parte, le auguro éxitos en el resto de tiempo de su administración. Asimismo, señalo que en mi paso frente a la cartera de Educación Departamental, siempre me empeñé en representar con altura su nombre y por ende, la dignidad de la que fui objeto al haber sido delegada como titular de una de las carteras más importantes de la entidad.

En este sentido, los principios con los que fui formada me conminaron a actuar siempre con criterios éticos, morales y legales; fundamentos no sólo necesarios sino de imperativo cumplimiento en el ámbito público, en el que el deber ser del funcionario y/o servidor público debe estar encaminado a preservar los intereses de la ciudadanía que representa, a la que se debe en su quehacer diario y por la que está obligado a no menoscabar esfuerzos para que los recursos y el servicio del Estado en su función social deambule por los caminos de la transparencia, la moralidad pública y la rectitud.

En este orden de ideas, me retiro de la Gobernación de Santander y su Administración con la satisfacción y la certeza de que mi desempeño como funcionaria de la entidad, siempre se caracterizó por la férrea decisión de respetar íntegramente el imperio de la ley y el que demanda la moralidad pública. Agradezco la oportunidad brindada y a través de ella los aprendizajes profesionales y de vida que me regaló esta experiencia, los que son un combustible para forjarme como mejor ser humano y fortalecer el orgullo de la mujer santandereana.

Igualmente dejo constancia que me reservo el derecho a reclamar judicialmente por la afectación en mi salud que he venido presentando en los últimos 10 meses. - El 24 de septiembre de 2018, por Resolución 00-15128, el gobernador de Santander aceptó la anterior renuncia. - El 9 de octubre de 2018, por Resolución 00-16267, el secretario de Educación encargado del departamento de Santander declaró desierto el proceso de licitación púbica ED-LP-18-03, tendiente a la contratación del PAE para 82 municipios adscritos a dicho ente territorial. 22 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés - Al plenario se allegaron apartes de periódicos publicados los días 24 y 25 de septiembre, 1 de octubre y 7 de diciembre de 2018 y 15 de enero de 2019, que registran entrevistas realizadas a la señora Gordillo Garcés en las que manifestó que fue presionada para desmontar el PAE, pero «como no acató dicha orden, fue declarada insubsistente del cargo, hecho que la llevó a presentar su renuncia a la carrera administrativa, pese a que el proceso estaba avalado por la Procuraduría General de la Nación».

Además, resaltó que actuó conforme a la ley y en aras de proteger a la población infantil. También los periodistas aludieron a irregularidades que se venían presentando con la contratación y ejecución del PAE, así como a las posibles hipótesis que condujeron al retiro de la demandante, la forma en que seguiría operando la administración y cómo se adjudicaría el PAE. - En el expediente obran varias incapacidades otorgadas a la actora durante su vinculación laboral, las últimas son las siguientes: • 17 a 18 de noviembre de 2017.

Origen: enfermedad general. • 15 a 16 de marzo de 2018. Diagnóstico: hemorroides. • 20 de marzo de 2018. Origen: enfermedad general. Diagnóstico: hipotiroidismo / ---33 / estrés laboral. • 31 de mayo de 2018. Origen: enfermedad general. Diagnóstico: cefalea. 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala La apelante solicitó revocar la decisión de primera instancia porque considera que su retiro del servicio no se ajustó al ordenamiento legal y estuvo mediado por conductas de acoso laboral que condujeron a que la entidad demandada declarara la insubsistencia de su nombramiento como secretaria de despacho y aceptara la 33 No es legible la patología. 23 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés renuncia al empleo de profesional universitario, frente al que tenía derechos de carrera.

Sin embargo, la Sala se aparta de la anterior conclusión por las razones que se expondrán a continuación y que se centrarán en el análisis de cada uno de los argumentos que fundaron la alzada. 2.4.1. Desviación de poder Entre las causales de anulación de los actos administrativos que consagra el artículo 137 del CPACA, está la desviación de poder que se configura cuando el elemento teleológico del acto está viciado, esto es, cuando no se expide en aras del buen servicio y de la correcta marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas o injustos.

Entonces, se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Como lo ha precisado la doctrina y la jurisprudencia, si bien el acto fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.34 Al respecto, se ha sostenido:35 Desviación de poder: para determinar este vicio es necesario puntualizar lo que denominamos el elemento psicológico del acto administrativo.

Este es el fin del agente administrativo, el fin pensado y querido por éste, o sea, el móvil o deseo que ha inspirado al autor del acto. Sostiene Eisenmann36 que “lo que generalmente llamamos fin del acto es un cierto contenido de la conciencia del agente. No debemos equivocarnos a este respecto. Cuando se habla del fin del acto, se sigue con ello un atributo del acto en sí mismo considerado, un dato objetivo inherente al acto” […].

Por lo tanto, para que se presente la desviación de poder es necesario que el acto de apariencia sea totalmente válido. El acto tiene una máscara de legalidad. Ningún otro elemento ha sido descuidado, pero presenta un fin espurio visible al observar los 34 Berrocal Guerrero, Luis Enrique Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional LTDA., Bogotá, Colombia, 2014, página 547. 35 Causales de anulación de los Actos Administrativos, 1ª Edición. Autores: Miguel Largacha Martínez y Daniel Posee Velásquez. 36 Eisenmann.

Citado por Julio A. Prat. Op. Cit., página 103. 24 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés resultados obtenidos. Así, con este vicio se controla lo más íntimo del acto: los móviles que presidieron la actuación de la administración, la intención de ésta.

Es la fiscalización de las intenciones subjetivas del agente administrativo. […] En suma, la desviación de poder obedece a la necesidad de someter al principio de legalidad a la administración en todos sus aspectos y con miras a la protección de los particulares ante los abusos de aquella. Por su parte, la jurisprudencia ha manifestado en cuanto a este vicio de legalidad, que «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.

Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión».37 En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar la desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales.

De esta manera, el Consejo de Estado ha señalado que este vicio está referido a «la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario».38 La jurisprudencia de esta corporación también ha indicado, respecto de la desviación de poder, que es a los accionantes a quienes les corresponde probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretenden hacer valer para destruir la presunción de legalidad del acto acusado; 39 esta afirmación, atendiendo 37 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 23 de febrero de 2011, radicado interno: 0734-10. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052-01(0105-12). 39 Sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-08208-01(2485–04). 25 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, está determinada por la regla contenida en el Código General del Proceso de que «incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».40 En tal sentido, esta Sección,41 ha definido que al demandante que alegue este vicio le corresponde probar dicho supuesto, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, como lo sugiere la apelante en el sub lite, sino para reafirmar justamente que quien afirma un hecho debe acreditarlo, criterio que la sala reitera en esta ocasión. Ahora bien, la señora Doris Elisa Gordillo Garcés expresó que su retiro no fue motivado y tuvo como única finalidad declarar desierta la licitación del PAE en el departamento de Santander, situación que contravino el interés general y puso en riesgo la alimentación de los niños escolarizados.

Agregó, que reiteradamente demostró su interés en que el proceso se surtiera con apego a la ley, pero ello le generó desavenencias con el nominador y el jefe de la Oficina Jurídica, quienes le sugirieron que no adjudicara el contrato, pese a que no existía ningún fundamento legal para ello. Los documentos aportados al plenario dan cuenta de que en el segundo semestre de 2018 la demandante estuvo a cargo la licitación del PAE en el referido ente territorial.

Además, existe una conexidad temporal entre el trámite contractual y la declaratoria de insubsistencia acusada en el sub lite. En efecto, el 21 de septiembre de 2018 se llevó a cabo la audiencia de cierre de la licitación y ese mismo día se declaró insubsistente el nombramiento de la actora como secretaria de Educación; sin embargo, esta circunstancia no permite inferir que su retiro se motivó en razones ajenas al buen servicio. 40 Artículo 167 del CGP. 41 Sentencia del 15 de mayo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, Expediente 2459-99. 26 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés Por el contrario, es preciso recordar que la señora Gordillo Garcés ostentaba un empleo de libre nombramiento y remoción, como secretaria de Educación, por lo que el gobernador contaba con la facultad discrecional para removerla mediante un acto inmotivado y tal actuación se presumía ajustada a la legalidad.

Inclusive, dicha potestad podía ejercerse ante la pérdida de confianza por parte del nominador, pues esa clase de empleos revisten especiales responsabilidades y profundas implicaciones al momento de tomar decisiones, por lo que debe existir coordinación y el mejor entendimiento posible entre los funcionarios del más alto nivel, quienes están a la cabeza de las entidades y deben velar porque la misión institucional se cumpla en términos de eficiencia, oportunidad y conveniencia. Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que «siendo la confianza un factor determinante a la hora de vincular funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, su pérdida constituye una razón justificada para que la administración de por terminada la relación laboral con el empleado público y de esta forma garantice tanto la prestación del buen servicio como la satisfacción del interés público».42 De otro lado, en el presente asunto se encuentra acreditado que, con posterioridad al retiro de la accionante, mediante la Resolución 00-16267 del 9 de octubre de 2018, el secretario de Educación declaró desierto el proceso licitatorio en comento, pero este solo hecho le impide a la Sala afirmar que la administración actuó con una finalidad ajena al interés general, máxime cuando dicho acto se fundó en los siguientes motivos: 16.

Que una vez revisadas las actuaciones anteriores, el ordenador del gasto acoge integralmente la recomendación del comité evaluador, encontrando que efectivamente el único proponente que presentó oferta no cumplió los requisitos para ser habilitado, toda vez que en el componente técnico incumplió los requisitos concernientes a la frecuencia establecida para el ciclo de menús, así como en relación al requisito de vehículos trasportadores de alimentos y por ende se da aplicación al capítulo VIII.

OTRAS CONDICIONES DEL PROCESO DE SELECCIÓN, literal D. Rechazo, numeral 5) Cuando el proponente no cumpla alguno de los requisitos habilitantes y no atienda dentro del plazo establecido en el cronograma de actividades y/o en la 42 Sentencia T-686 de 2014. 27 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés solicitud de subsanaciones, los requerimientos que para el efecto le sean solicitados por la Entidad.

A su vez se encontró no habilitado por el componente técnico-administrativo, teniendo en cuenta que el proponente Unión Temporal Enlace M&M presentó la hoja de vida del profesional […] para ejercer como Coordinador Zonal 1 y quien tiene como profesión nutrición y dietética, este NO CUMPLE con la experiencia general solicitada por la entidad en el pliego de condiciones definitivo y sus adendas, por ende se debe aplicar el capítulo VIII.

OTRAS CONDICIONES DEL PROCESO DE SELECCIÓN, literal D. Rechazo, numeral 5) […]. 18. El presente acto administrativo, se encuentra expedido conforme a lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 24° de la Ley 80 de 1993. [Resalta la Sala]. La resolución en comento se presume legal y da cuenta de las razones técnicas y jurídicas que llevaron a la administración a declarar desierta la licitación del PAE en el departamento de Santander.

Este contexto simplemente evidencia que la demandante adelantó la licitación del PAE hasta la audiencia de cierre, a la que únicamente se presentó un proponente. Por su parte, el nuevo secretario de Educación y el comité evaluador determinaron que esa única propuesta no cumplía con los requerimientos del pliego de condiciones y, por ende, debía declararse desierto el proceso.

Ello quiere decir que la entidad demandada le dio continuidad a la gestión de la actora, pero advirtió que no era posible adjudicar el contrato, por ende, más allá de estos hechos no es posible deprecar un actuar alejado a los fines estatales o a la buena prestación del servicio público, como lo alega la interesada. Además, si la accionante estimaba que alguna autoridad departamental estaba actuando irregularmente, pudo denunciar las conductas que en su sentir ameritaran una investigación penal, disciplinaria o fiscal con el fin de proteger el interés general; sin embargo, el plenario no demuestra tal proceder. 2.4.2.

Excelencia en el desempeño laboral La señora Doris Elisa Gordillo Garcés sostuvo que fue retirada del servicio sin que existiera una causa válida, ya que cumplía cabalmente sus funciones y metas, no 28 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés tenía antecedentes disciplinarios, contaba con excelentes calificaciones y adelantó la contratación del PAE con el ánimo de salvaguardar a la población infantil del departamento.

Ahora bien, esta corporación y la Corte Constitucional en múltiples oportunidades han explicado que la estabilidad de los servidores de libre nombramiento y remoción no depende exclusivamente del adecuado desempeño laboral, ya que se trata de personas que son vinculadas por razones personales y de confianza, por lo que el nominador goza de un amplio margen de libertad para disponer su retiro y tal potestad también responde a las necesidades del servicio.

De esta manera, se ha explicado que la función pública exige que sus servidores tengan calidades sobresalientes respecto a su formación moral, profesional y experiencia, pero ello no elimina la potestad discrecional del nominador de remover a sus funcionarios. En tal sentido, se ha sostenido lo siguiente:43 […] el simple mérito personal y las ejecutorias44 aunque son elementos valiosos para juzgar el posible abuso de la arbitrariedad, no son por sí solos fuente de inmunidad contra el uso de la discrecionalidad por parte del nominador, sin perjuicio de que ese buen servicio se vea menguado con el ingreso del reemplazo, y que en casos excepcionales pueda tomarse como un indicio que, junto con otras manifestaciones y señales, constituyan la prueba de la desviación de poder.

Entonces, aunque no debe descartarse que pueda haber desviación de poder en el uso de la facultad discrecional por el retiro de empleados de libre nombramiento y remoción, su configuración es asunto más exigente de lo que se piensa, pues la responsabilidad del nominador en el éxito de su gestión, depende en gran medida de la posibilidad de ejecutar sus políticas por el círculo más cercano de sus colaboradores que se identifican con ellas y que por ser de confianza se mantienen en una relación laboral siempre precaria. […] La meritoria hoja de vida tampoco otorga estabilidad en el empleo, ni es cierto, como se sugiere en el proceso, que la carga de la prueba se invierte y que a la Administración le corresponde probar que la desvinculación implicó una mejora del servicio, pues ello llevaría a imponer la motivación a posteriori del uso de la discrecionalidad y derrumbaría la presunción de legalidad y acierto que acompaña a los actos de la administración. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de septiembre de 2010, radicado: 25000- 23-25-000-2001-12130-02 (1972-07). 44 Sentencias de 7 de diciembre de 1992, Sección Segunda, M.P. Alvaro Lecompte Luna; y 8 de junio de 1994, exp. 729, M.P. Dolly Pedraza de Arenas 29 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés A partir de este lineamiento, se concluye que el excelente desempeño laboral de la actora, así como el cumplimiento de sus funciones y metas no son suficientes para reclamar un fuero de inamovilidad o impedir el ejercicio de la facultad discrecional de remoción por parte del nominador.45 2.4.3.

Renuncia irregularmente aceptada La señora Gordillo Garcés manifestó que fue víctima de acoso laboral, humillaciones, malos tratos, persecución y presiones por parte de su nominador y del jefe de la Oficina Jurídica, situación que le generó afecciones en la salud y la condujo a presentar su renuncia al cargo de profesional universitario 219-12, la cual no podía catalogarse como voluntaria, ni debía ser aceptada.

Al respecto, la Sala observa que la interesada no allegó pruebas tendientes a confirmar su dicho, pues los documentos aportados al plenario no evidencian los comportamientos imputados a los referidos servidores y tampoco se recaudaron declaraciones de testigos que ratificaran tales aseveraciones. Los únicos soportes que obran en el expediente corresponden a artículos de prensa en los que se consignaron entrevistas realizadas a la actora y otros dan cuenta de posibles hipótesis frente a las causas de su retiro y a la forma como se estaba contratando el PAE en el departamento de Santander, pero tales afirmaciones carecen de otro tipo de respaldo por lo que por sí solas no pueden otorgar certeza sobre el acaecimiento de los hechos descritos.

Al respecto, la Sección Tercera de esta corporación ha indicado lo siguiente: 46 […] la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental. Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos.

Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros 45 En similar sentido puede consultarse la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado: 47001-23-31-000-2012-00382-01 (1152-15). 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de agosto de 2013, radicado: 05001-23- 31-000-1996-00659-01 (25022). 30 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés elementos probatorios que obren en el expediente.

Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez. […] las publicaciones periodísticas “…son indicadores sólo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “…son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, Internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”.

Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos.

Consecuentemente, a las noticias o informaciones que obtengan los medios de comunicación y que publiquen como reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es motivo del respectivo proceso. […]. De acuerdo con el anterior lineamiento, no es posible dar pleno valor probatorio a la información difundida en los diferentes medios de comunicación; por ende, los artículos de prensa aportados por la accionante no generan, por sí solos, certeza sobre la ocurrencia y las condiciones de tiempo, modo y lugar de los sucesos referidos.

La interesada tampoco allegó una denuncia o queja en la que advirtiera sobre una situación de acoso laboral, es decir, que no se adelantó el proceso previsto por el legislador en aras de conjurar y sancionar posibles conductas que atentaran contra las condiciones de justicia y dignidad predicables de toda relación de trabajo.47 Así las cosas, no se acreditaron los elementos exigidos por la normativa aplicable para que se configure el acoso laboral y con ello una desviación de poder en los actos de insubsistencia y aceptación de renuncia enjuiciados en el sub lite.

A su vez, es preciso resaltar que la actora motivó su carta de renuncia, pero el texto no refiere ningún tipo de presión; tampoco es posible advertir que su voluntad estuviera viciada por error, fuerza o dolo y no aludió a alguna conducta por parte del nominador o uno de sus compañeros que le estuviera conduciendo inexorablemente a presentar su dimisión. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de octubre de 2019, radicado: 50001- 23-33-000-2013-00127-01(2067-14). 31 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés Al respecto, la carta evidencia el interés que tenía la señora Gordillo Garcés de acceder a la pensión de jubilación, situación que encuentra respaldo en los elementos de juicio allegados al expediente, ya que para la fecha en que se presentó la renuncia la actora contaba con más de 60 años de edad y 30 de servicio en el departamento de Santander, por lo que tenía una expectativa legítima de acceder a esa prestación. A su vez, al consultar el RUAF,48 se observa que Colpensiones le otorgó la pensión de vejez, mediante la Resolución 125969 del 21 de mayo de 2019, esto es, unos meses después de su desvinculación. Igualmente, la demandante reiteró que cumplió cabalmente sus funciones durante su vinculación con el departamento de Santander y culminó indicando que «dejo constancia que me reservo el derecho a reclamar judicialmente por la afectación en mi salud que he venido presentando en los últimos 10 meses».

Sin embargo, esta última afirmación no es motivo suficiente para inferir que la actora no tenía la intención de separarse de su empleo o que estuviera siendo víctima de presiones que la condujeran a suscribir el documento; por el contrario, su contenido es inequívoco en manifestar libremente su voluntad irrevocable de retirarse del servicio y la frase final solo denotaba un interés de entablar acciones judiciales porque su salud se había visto afectada en los últimos meses, pero sin atribuir una responsabilidad específica a su nominador o a un compañero de trabajo.

Tampoco es posible determinar si la señora Gordillo Garcés pretendía solicitar algún tipo de pensión o indemnización laboral. En consecuencia, del escrito de renuncia, la administración no podía inferir nada distinto a la voluntad libre y espontánea de la demandante de renunciar y, por lo tanto, proceder a aceptar tal dimisión. En este sentido, el Consejo de Estado ha sostenido que aun cuando la renuncia haya sido motivada, es viable que el ente nominador la acepte, pues, lo que en 48 Registro Único de Afiliados del Ministerio de Salud: https://www.sispro.gov.co/central-prestadores-de- servicios/Pages/RUAF-Registro-Unico-de-Afiliados.aspx 32 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés realidad ha de verificarse es el elemento volitivo, para establecer si hubo presión o constreñimiento de tal magnitud que hubieran afectado el juicio del renunciante, y lo hubiera conducido a adoptar tal decisión. Al respecto, se ha indicado:49 De la normatividad expuesta se deduce que cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante la renuncia, la dimisión ha de tener su origen en el libre y espontáneo impulso psíquico que descifre la plena voluntad del empleado, y que una vez ha sido aceptada por la administración se torna en una situación jurídica de carácter irrevocable.

Así mismo, la renuncia por contener una manifestación de la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo produce efectos jurídicos, y sólo puede estar afectada por vicios en el consentimiento tales como error, fuerza (coacción física o moral) y dolo. Con base en la anterior postura, para que una renuncia motivada esté viciada y no produzca efectos jurídicos es necesario que se demuestre que esta no fue libre de presiones y que, por el contrario, se obtuvo bajo alguno de los vicios del consentimiento, es decir, que para llegar a ella, se hizo incurrir en error al renunciante, su dimisión fue lograda por fuerza, mediante coacción física o moral, o a través algún comportamiento en el que se demuestre dolo en el actuar de quien ejerció tal presión.50 Sin embargo, en el sub lite no se encuentra demostrado tal constreñimiento, sino más bien el interés de la actora de separarse de su empleo y empezar a gozar de su pensión de jubilación, como finalmente ocurrió. Aunado a ello, al plenario se allegaron algunas incapacidades que sumadas no superan los 6 días en un período de 7 meses y la última data del 31 de mayo de 2018, mientras que el retiro de la accionante se produjo el 21 de septiembre de 2018.

Adicionalmente, solamente una de dichas licencias refiere estrés laboral como 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de julio de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2002 06703 01, número interno: 0600-08. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2020, radicado: 25000-23- 42-000-2014-02969-01 (0456-16). 33 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés diagnóstico, pero se trató de una incapacidad de un día, en la que también se hizo alusión a un padecimiento de hemorroides y esta incapacidad, al igual que las otras, reporta como origen «enfermedad general».

Así las cosas, las pruebas aportadas al proceso tampoco permiten establecer una relación de conexidad entre las incapacidades y el hecho de que la actora se hubiera reservado la posibilidad de adelantar acciones judiciales «por la afectación en mi salud que he venido presentando en los últimos 10 meses», ni mucho menos podría deducirse de ello que la accionante hubiera renunciado bajo algún tipo de presión o vicio del consentimiento o que hubieran mediado situaciones de acoso laboral que la condujeran a esa determinación. En este orden de ideas, la renuncia que presentó la señora Doris Elisa Gordillo Garcés al cargo de profesional universitario 219-12 fue regularmente aceptada y se tornaba irrevocable y vinculante para ella y la administración. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201651, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 34 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,52 la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, por cuanto no se encuentran causadas y, aunque se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto, la entidad accionada no intervino en esta instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo se ajustó a las directrices interpretativas que regían la situación particular de la demandante, razón por la que deberá confirmarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 52 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 35 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00219-01 (2431-2021) Demandante: Doris Elisa Gordillo Garcés Primero. Confirmar la sentencia del 21 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Doris Elisa Gordillo Garcés contra el departamento de Santander.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg