CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., primero (1º) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 30 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a todas las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Luis Antonio Marínez Rosero, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones RDP 030677 del 26 de julio de 2018 y RDP 038188 del 20 de septiembre siguiente, por medio de las cuales la demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP a: (i) reconocer la pensión gracia, con la inclusión de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus, a partir del 17 de enero de 2013, cuyas mesadas deberán ser actualizadas, «sin efectuar descuentos para efectos de salud en forma retroactiva ni futura»; y (ii) sufragar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El demandante (i) nació el 17 de enero de 1963, cumpliendo 50 años el 17 de enero de 2013, (ii) trabajó en calidad de docente municipal de Tumaco (Nariño) desde el 10 de septiembre de 1979 hasta el 30 de junio de 1983 y del 1 de octubre de 1994 al 26 de octubre de 2018, para un total de 27 años, 9 meses y 45 días, como tiempo de servicio docente;

(iii) que se desempeñó con idoneidad y buena conducta; y iv) por colmar los requisitos legales, el 22 de mayo de 2018 reclamó de la UGPP el reconocimiento de la pensión gracia, negada a través de los actos acusados. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 48, 53, 90, 121 y 209.

De la Ley 4ª de 1966, el artículo 4. De la Ley 114 de 1913, los artículos 1 al 4. De la Ley 116 de 1928, el artículo 6. De la Ley 4ª de 1976, los artículos 1 y 2. Del Decreto 81 de 1976, el artículo 3 Del Decreto 2277 de 1979, el artículo 3. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1 (parágrafo 1°). De la Ley 91 de 1989, el artículo 15. La Ley 37 de 1933.

El demandante arguyó que los actos demandados no tuvieron en cuenta la prueba documental que acredita íntegramente el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación gracia, pues la negativa en su reconocimiento se basó en una certificación de tiempo de servicios, desconociendo los actos de nombramiento de la entidad territorial.

Que la certificación que sirvió de fundamento para negar no define el tipo de vinculación de los docentes, siendo el nombramiento el que lo hace, ya que el maestro nacional es nombrado por el Ministerio de Educación Nacional, mientras que es nacionalizado cuando la designación proviene de un ente territorial. 2. Contestación de la demanda.

La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, aseverando que según el certificado de tiempos de servicio expedido por la secretaría de educación del municipio de Tumaco (Nariño) el 28 de enero del 2016, el demandante durante los tiempos comprendidos entre el 1° de octubre de 1994 a la fecha de emisión de ese documento, tuvo nombramiento de carácter nacional, mediante Decreto 277 del 12 de diciembre de 1994, como docente del I. E. Liceo Nacional Max Seidel, por lo que no es procedente el reconocimiento de la pensión gracia. Que según la Ley 91 de 1989, el régimen de los docentes vinculados de forma posterior al 1° de enero de 1990 es del orden nacional, por lo que los tiempos certificados a partir del 1° de octubre de 1994 no pueden computarse para el reconocimiento pensional, por ser de carácter nacional; lo que lo lleva a concluir que el demandante no reúne las condiciones para el reconocimiento de la pensión gracia, al no acreditar 20 años de servicio prestado como profesor territorial o nacionalizado, además de que no probó el cumplimiento del requisito de buena conducta.

Como excepciones propuso las que denominó: inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, cobro de lo no debido y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda (con condena en costas).

En consecuencia, ordenó a la UGPP reconocer la pensión gracia al demandante «[…] liquidándola con el 75% del promedio de lo percibido por el durante el año anterior a la adquisición del estatus, de conformidad con la normatividad aplicable»; autorizando a esa entidad para que efectúe los descuentos de ley por concepto de salud. Consideró, frente al requisito de la edad, que el demandante acreditó a la fecha de la reclamación de la pensión gracia (22 de mayo de 2018) que tenía más de 50 años.

Referente al tiempo de servicios, el Tribunal señaló que, según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, el docente laboró durante los siguientes periodos: Que, de conformidad con las actas de posesión y actos administrativos de nombramiento que obran en el expediente, la vinculación del actor se efectuó por parte del alcalde municipal de Tumaco, mediante Decretos 32 del 10 de septiembre de 1979 y 277 del 13 de diciembre de 1994, por lo que, atendiendo la jurisprudencia de esta Corporación, la prueba de calidad de docente territorial requiere copia de los actos administrativos en los que conste el vínculo y del que se pueda establecer de forma clara que la plaza a ocupar es de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales; con lo que se encuentra acreditado que el tipo de vinculación del accionante fue de carácter territorial, y por más de 20 años.

Haciendo referencia al ejercicio del cargo, indicó que no obra prueba en el plenario que muestre que durante el desempeño laboral, el docente estuvo incurso en una causal de mala conducta, así como tampoco existe prueba que evidencie que hubiese recibido o se encuentre recibiendo otra pensión o recompensa de carácter nacional. Respecto al origen de los recursos de la entidad nominadora, alegado por la parte demandante, señaló que ello no incide al momento de definir el tipo de vinculación, ni mucho menos el derecho al reconocimiento del derecho a la pensión gracia, tal como lo ha indicado esta sección en sentencia de unificación. Por lo anterior, señala que al reunir el actor los requisitos consagrados en el artículo 4 de la Ley 114 de 1913, debe reconocerse y pagarse la pensión gracia, por lo que los actos demandados están viciados de nulidad.

Finalmente, establece frente a la excepción de prescripción invocada por la parte accionada que no se configura, pues entre la fecha en que se realizó la reclamación (22 de mayo del 2018) y la radicación de la demanda (28 de enero del 2019) no transcurrieron más de 3 años. 4. El recurso de apelación. La demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia, alegando que «[…] NO cumple con el requisito establecido por la ley 114 de 1913 […] por cuanto revisado el expediente administrativo se pudo encontrar FORMATO UNICO PARA LA EXPEDICION DE CERTIFICADOS DE HISTORIA LABORAL del 28 de enero de 2016 expedido por la SECRETARIA DE EDUCACION DE TUMACO, certificando los tiempos de vinculación del señor LUIS ANTONIO MARTINEZ ROSERO del 10 de septiembre de 1979 hasta el 30 de Junio de 1983 y desde el 12 de diciembre de 1994 hasta el 28 de enero de 2016 con tipo de vinculación NACIONAL.» (sic).

De otra parte, indica que según «certificación del 03 de marzo de 2016 expedida por el SECRETARIO DE EDUCACIÓN DE TUMACO en la cual se señala que se encuentra vinculado a la docencia, mediante Decreto No. 0277 del 12 de diciembre de 1994 con una vinculación Nacional en el LICEO NACIONAL MAX SEIDEL, con Decreto 0277 del 13 de diciembre de 1994, con la siguiente anotación: “el representante del Ministro de Educación Nacional ante la Entidad territorial FER de Nariño, mediante certificación No. 034 hace constar que existe disponibilidad presupuestal para la conversión de 34 docentes de contrato a tiempo completo desde el 01 de octubre de 1994 reúnen los requisitos para ser nombrados”, por lo tanto, los tiempos de servicio mencionados no pueden tenerse en cuenta para el reconocimiento de la Pensión Gracia solicitada» (sic).

Estima que las transferencias que la Nación efectuaba a las entidades territoriales en virtud del Acto Legislativo 01 de 1968 y antes de la Ley 60 de 1993, no eran recursos propios de esos organismos, por lo que no pueden constituir dineros cedidos por la Nación, al constituir recursos del situado fiscal, que no dejaron de ser de la Nación, pues se trató de una distribución de los ingresos corrientes de la Nación a los Fondos Educativos Regionales, para que las entidades territoriales los administraran.

Que los recursos con los que se cancelaron los salarios de tales docentes fueron financiados con dineros de la Nación (situado fiscal y/o sistema general de participaciones), lo que significa que fueron transferencias de la Nación, por lo que no se cumple el requisito de no haber recibido otra pensión o recompensa de carácter nacional. Finalmente, solicita que en caso de acoger los planteamientos de la alzada, no se le condene en costas. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 28 de junio de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y en aplicación a la Ley 2080 de 2021, advirtió a las partes que, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 247 del CPACA, modificado por la aludida Ley, desde la notificación del auto que concede el recurso de apelación y hasta la ejecutoria de ese proveído, podrían pronunciarse sobre la alzada y, al Ministerio Público, que acorde con el numeral 6° del citado artículo 247, desde la notificación de esa providencia y hasta antes de que ingresara el expediente al despacho para proferir sentencia, podría rendir concepto.

Las partes guardaron silencio. 5.1. Ministerio Público. La procuradora segunda delegada ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, rindió concepto, en el sentido de que se debe revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, ya que «[…] de la literalidad del acto administrativo de nombramiento objeto de la presente controversia se puede observar que en la parte resolutiva se otorgó la categoría de docente nacional, por lo que, le asiste razón al apoderado de la demandada al indicar que dicho nombramiento si bien aparece suscrito por el alcalde, este intermediario no hizo automáticamente que su vinculación se tornara territorial, puesto se debió analizar en integridad el acto administrativo, que era en virtud de una desconcentración de la educación de orden central nacional y no en razón a la descentralización de la Ley 60 de 1993. […] en el presente caso, no hay claridad en cuanto a la pensión ordinaria que goza el aquí demandante.

No se evidenció, si el FOMAG le reconoció el emolumento como profesor nacionalizado o nacional, evento que es de trascendental importancia, de ostentar una recompensa de carácter nacional, automáticamente la hace incompatible con la pensión gracia, […] que para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 la pensión gracia será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación, excepción que no es aplicable al actor, por cuanto para esa fecha no estaba vinculado […]» (sic).

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si es procedente revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones. Para el efecto, se analizará si al demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la UGPP el reconocimiento de la pensión gracia por cumplir los requisitos exigidos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y demás normas que la regulan; o, por el contrario, carece de fundamento, pues su vinculación fue de carácter nacional del 1° de octubre de 1994 al 28 de enero de 2016, como lo aduce la accionada.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la pensión gracia; 2.2. La nacionalización de la educación y la diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; 2.3. Naturaleza de la plaza y origen de los recursos con que se pagan los salarios del docente oficial; 2.4.

Hechos probados; y 2.5. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la pensión gracia. La pensión gracia ha sido considera una prestación especial otorgada a los docentes estatales territoriales, como reconocimiento a su esfuerzo, capacidad, dedicación y conocimientos al servicio de la actividad educativa cumplida durante un lapso no inferior a 20 años, entre otras exigencias.

El artículo 1º de la Ley 114 de 1913 consagró por primera vez la pensión gracia: Los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley. Así mismo, el numeral 3° del artículo 4 de la citada Ley, determina que, para gozar de la gracia de la pensión, es preciso que el interesado compruebe «[q]ue no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional […]».

De acuerdo con los antecedentes normativos, en concepto de la Sala, el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que recibían los profesores de primaria en las entidades territoriales respecto de las asignaciones que percibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 1903, la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto que la secundaria lo era a cargo de la Nación. Posteriormente, la Ley 116 de 1928 amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuelas normales e inspectores de instrucción, así: Artículo 6º.

Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección. Al remitirse la norma transcrita a la Ley 114 de 1913, dejó incólume la exigencia de no recibir otra pensión de carácter nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, es decir, mantuvo la prohibición establecida en la Constitución Nacional de 1886 de recibir doble asignación del erario, limitación que también consagra el artículo 128 de la Carta actual.

La Ley 37 de 1933 tampoco introdujo modificaciones a los presupuestos contenidos en las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, pero hizo extensiva la pensión de gracia a los profesores que prestaran sus servicios en el nivel secundario. La Corte Constitucional, en sentencia C-479 de 9 de septiembre de 1998, con ocasión de demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º (parcial) y 4 (numeral 3) de la Ley 114 de 1913, expresó: […] En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4 de la ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, no encuentra la Corte que viola la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las condiciones para acceder a ella.

Por otra parte, es pertinente señalar que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y, por tanto, es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una pensión de jubilación. En este orden de ideas, la norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de 1991 (art. 128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que sobre la materia establezca la ley. […] A raíz del proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 1975, los profesores de primaria y secundaria quedaron vinculados a la Nación, en virtud de que, como lo dispuso esta normativa, «[l]a educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación».

Como consecuencia de esta transformación, ya no existirían diferencias salariales entre los distintos docentes del sector oficial. Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 15 (ordinal 2º), respecto de las pensiones, preceptuó: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Las normas trascritas permiten concluir que el legislador acabó con el reconocimiento de la pensión gracia; seguramente por la razón antes enunciada, esto es, por quedar todos los docentes vinculados con la Nación. Por ello, se acata el criterio expuesto por la sala plena de esta Corporación en fallo de 26 de agosto de 1997, en el sentido de que el artículo 15 (numeral 2) de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados.

En la aludida providencia el Consejo de Estado sostuvo: […] La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “[ ] con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “[…] otra pensión o recompensa de carácter nacional”. […] 5.

La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales. 6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “[…] pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No.2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia […] siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.

Recientemente, la sección segunda de esta Corporación dilucidó la interpretación aplicable al literal a) del numeral 2° del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, mediante sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2021 de 11 de agosto de 2022, expediente 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), en la que se fijó la siguiente regla en torno al tema, así: […]Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento. […] (Se destaca).

Lo anotado, al considerar que, como lo coligió la Corte Constitucional en fallo SU-14 de 2020, esa disposición «solo tiene una lectura posible, esto es, la interpretación literal, gramatical y finalista, conforme a la cual, los profesores de primaria, los empleados y docentes de las Escuelas Normales, los inspectores de instrucción pública y los docentes oficiales de secundaria aún podrían acceder a la prestación [después del 29 de diciembre de 1989,] siempre que se hubiesen vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980 y cumplieran los demás requisitos de ley».

A partir de dicho entendimiento, se reconoció la pensión gracia a una docente que se vinculó antes de la referida fecha y consolidó su estatus con posterioridad a la promulgación de la Ley 91 de 1989» (se destaca). De acuerdo con las anteriores normativa y jurisprudencia, en criterio de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado resulta dable conceder la pensión gracia a quien, pese a colmar los requisitos con posterioridad al 29 de diciembre de 1989 (entrada en vigor de la Ley 91 de ese año), sirvió al sector educativo antes del 31 de diciembre de 1980, umbral que precisamente previó el legislador como plazo máximo para iniciar tales labores y, por ende, ser acreedor de esa prestación. En relación con la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2°, literal b) de la Ley 91 de 1989, la Corte Constitucional, en sentencia C-84 de 17 de febrero de 1999, expuso: Los apartes acusados de la norma demandada, son exequibles. 3.2.1.

De la propia evolución histórico-legislativa de la vinculación laboral de los “docentes oficiales”, aparece claro que, en razón de la Ley 43 de 1975, tanto la educación primaria como la secundaria oficial constituyen “un servicio a cargo de la Nación”, lo que significa que culminado el tránsito entre el régimen anterior y el establecido por dicha ley, el 31 de diciembre de 1980, no subsistió la antigua distinción entre docentes nacionales y territoriales, pues todos pasaron a ser pagados con dineros de la Nación, por conducto de los Fondos Educativos Regionales (FER), girados por concepto del situado Fiscal.

Por ello, con la expedición por el Congreso de la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2º, literal A, se dispuso que quienes venían vinculados como docentes oficiales hasta el 31 de diciembre de 1980 y por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y, para entonces “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, continuarían con ese derecho, para que la misma le fuere reconocida con el lleno de los requisitos legales correspondientes. […] Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada “pensión gracia”, de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad de empleados (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohíbe dispensar trato diferente y discriminado “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, nada de lo cual ocurre en este caso.

La supuesta vulneración al derecho a la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Constitución Política por los apartes de la norma acusada, no existe. En efecto, el legislador, conforme a lo establecido por el artículo 150 de la Constitución Nacional, en ejercicio de la función de “hacer las leyes”, que asignaba también al Congreso Nacional el artículo 76 de la Constitución anterior, puede regular lo atinente al régimen prestacional del Magisterio, como efectivamente lo ha hecho.

La circunstancia de que, en ejercicio de esa función el Congreso Nacional haya preceptuado que la “pensión de gracia” creada por la Ley 114 de 1913 para los maestros oficiales de primaria y extendida luego a otros docentes, sólo se conserve como derecho para quienes estaban vinculados al servicio antes del 1º de enero de 1981 y que no se conceda a los vinculados con posterioridad a esa fecha, no implica desconocimiento de ningún “derecho adquirido”, es decir, no afecta situaciones jurídicas ya consolidadas, sino que se limita, simplemente, a disponer que quienes ingresaron a partir de esa fecha, no tendrán posibilidad de adquirir ese derecho, que constituía una “mera expectativa” la que, precisamente por serlo, podía, legítimamente, ser suprimida por el legislador, pues a nadie se afecta en un derecho ya radicado en cabeza suya de manera particular y concreta, por una parte; y, por otra, si las situaciones fácticas de quienes ingresaron al Magisterio oficial antes y quienes ingresaron después del 1º de enero de 1981 no son las mismas, es claro, entonces, que por ser disímiles no exigen igualdad de trato, y que, las consideraciones sobre la antigüedad de la vinculación laboral que se tuvieron en cuenta por el Congreso Nacional al expedir la normatividad cuya exequibilidad se cuestiona, son razones que legitiman lo dispuesto por los apartes del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, objeto de la acusación (se subraya y destaca).

De manera que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; cumplir cincuenta (50) años de edad; y desempeñarse con honradez, consagración y buena conducta. 2.2.

La nacionalización de la educación y la diferenciación entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales. Por medio de la Ley 39 de 26 de octubre de 1903, el legislador fijó los parámetros iniciales de la «Instrucción Pública», es decir, la educación primaria y secundaria, entre otras, la primera «[…] a cargo y bajo la inmediata dirección y protección de los Gobiernos de los Departamentos» (artículo 3°), y la segunda asumida por «[…] la Nación e inspeccionada por el Poder Ejecutivo» (artículo 4°).

Luego, con la Ley 43 de 1975 se nacionalizó la educación primaria y secundaria, para lo cual se concedió un término de 5 años (artículo 3), esto es, hasta el 31 de diciembre de 1980, de lo que se colige que con antelación a dicho trámite únicamente existían dos (2) categorías de maestros oficiales, a saber: nacionales y territoriales. Y, posterior a la referida nacionalización de la educación, se clasificaron en nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya diferenciación quedó establecida en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, así: i) Personal nacional.

Son los vinculados por nombramiento del Gobierno nacional. ii) Personal nacionalizado. Los designados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. iii) Personal territorial. Son los vinculados por nombramiento de ente territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito del artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

La distinción que trae la norma clasifica la vinculación oficial docente en dos grandes grupos: (i) los vinculados por nombramiento del Gobierno nacional (personal nacional) y (ii) los nombrados por entidades territoriales (personal nacionalizado y territorial). A través de la Ley 60 de 12 de agosto de 1993, el Congreso de la República dio paso a la descentralización del servicio educativo, para lo cual dejó en cabeza de los entes locales su administración, incluida la del personal docente, mientras que la Nación sería responsable de su regulación, coordinación y asistencia. 2.3.

Naturaleza de la plaza y origen de los recursos con que se pagan los salarios del docente oficial. Dado que la ley ha establecido la naturaleza de la plaza como un referente necesario para definir el reconocimiento de la pensión gracia, es necesario determinar si los orígenes de los recursos con los que se paga el salario de los docentes pertenecen a recursos del situado fiscal y del sistema general son propiedad de las entidades territoriales.

Para zanjar tal cuestionamiento, esta sección segunda unificó la jurisprudencia sobre el tema, esto en sentencia SUJ-014-CE-S2-2019, radicado 3805-2014, del 1 de junio de 2018, donde fijó como problema jurídico determinar si los docentes nombrados por entidades territoriales, financiados con recursos del situado fiscal o posteriormente sistema general de participaciones, donde para su vinculación haya intervenido el Fondo Educativo Regional (FER), ostentan la calidad de docentes nacionales dado que los recursos para el pago de esas acreencias laborales tienen origen nacional.

Para resolver lo anterior, la sección fijó las siguientes reglas de unificación: i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del Sistema General de Participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto de situado fiscal, sino que también correspondía a los entres locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos [artículos 29 del Decreto 3157 de 1968 y 60, inciso 2.o, de la Ley 24 de 1988]. iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación -situado fiscal- como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos pertenecía de forma exclusiva a los entes locales, dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales [i] cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así este último certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal, y [ii] por el argumento de que los recursos destinados para sus sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza por ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente es de carácter territorial. viii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas -situado fiscal- cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy Sistema General de Participaciones. […] (se destaca).

De lo anterior, se concluyen dos situaciones importantes para desatar el recurso de apelación interpuesto: La titularidad de las entidades territoriales respecto de los recursos girados por la Nación, por lo que dicha fuente u origen de financiación, considerada como exógena, no muta a docentes nacionales a aquellos maestros territoriales o nacionalizados.

Para demostrar la calidad de docente territorial se requiere copia de los actos administrativos en los que conste el carácter del vínculo, y se evidencie que la plaza a ocupar es de aquellas previstas por la ley como territoriales, o también, la certificación del nominador que dé cuenta de forma clara que el tipo de vinculación del docente es de carácter territorial. 2.4.

Hechos probados. i) Según cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento, el actor nació el 17 de enero de 1963. ii) Conforme al formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 26 de octubre de 2018, el demandante fue nombrado como docente municipal mediante el Decreto 32 del 10 de septiembre de 1979, desde tal fecha hasta el 30 de junio de 1983 y, como docente nacionalizado a través de Decreto 277 del 12 de diciembre de 1994, desde el 1° de octubre de 1994 hasta el 26 de octubre de 2018. iii) El secretario general del municipio de Tumaco (Nariño), por medio de certificación del 30 de junio de 1983, señala que el accionante prestó servicios al magisterio municipal del 10 de septiembre de 1979 al 30 de junio de 1983. iv) El alcalde municipal de Tumaco nombró al actor como docente en propiedad en una plaza municipal, según el Decreto de nombramiento 32 del 10 de septiembre de 1979 y acta de posesión como profesor urbano municipal, del 10 de septiembre de 1979, ante dicho alcalde. v) El alcalde de Tumaco nombró al demandante en propiedad para desempeñar el cargo de docente en la “Escuela Urbana Anexa Liceo Nacional”, mediante el Decreto 277 del 12 de diciembre de 1994.

Ello, con su respectiva acta de posesión como profesor por incorporación, con efectos fiscales al 1° de octubre de 1994. vi) Según formato único para la expedición de certificado de salarios del 26 de octubre de 2018, el actor, a la fecha de expedición de ese documento, es docente activo en propiedad con tipo de vinculación nacionalizado. 2.5.

Caso concreto. El señor Luis Antonio Marinez Rosero acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación de los actos administrativos por los cuales se le negó el reconocimiento de la pensión gracia, porque la UGPP estima que los lapsos certificados son de carácter nacional. El Tribunal Administrativo de Nariño accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar acreditados más de 20 años de servicio como docente, pues tuvo vinculación en propiedad en primaria de carácter territorial y nacionalizado.

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en el que insiste en que el actor no acreditó el tiempo de servicios, pues está probado que los tiempos de vinculación del 10 de septiembre de 1979 al 30 de junio de 1983 y desde el 12 de diciembre de 1994 hasta el 28 de enero de 2016, son de carácter nacional; además, asevera que los recursos con los que se cancelaron los salarios de los docentes fueron financiados con recursos de la Nación (situado fiscal y/o sistema general de participaciones).

En el sub lite se tiene que el demandante nació el 17 de enero de 1963 y prestó sus servicios para la educación oficial, así: Es claro para la Sala que, en lo atinente al período trabajado por el demandante desde el 10 de septiembre de 1979 hasta el 30 de junio de 1983 (3 años, 9 meses y 21 días), según certificación de la secretaría de educación del municipio de Tumaco (Nariño), es un nombramiento en propiedad como maestro territorial; por tanto, ese tiempo, que, valga decir, inició con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, es susceptible de ser contabilizado para conceder la pensión gracia deprecada.

Ahora bien, en lo concerniente al segundo lapso laborado por el actor en el municipio de Tumaco (desde el 1° de octubre de 1994 hasta la fecha de expedición de la certificación de 26 de octubre de 2018, equivalente a 24 años y 25 días) se evidencia de forma clara en el certificado de historia laboral allegado al plenario, que se trata de un docente nacionalizado.

En consecuencia, debe darse prevalencia a la naturaleza territorial de la plaza, al acto que generó la relación laboral y las certificaciones emitidas por la entidad nominadora, en cuanto se advierte que tal situación administrativa no emanó del Ministerio de Educación Nacional, con lo que se salvaguarda, a su vez, la primacía del derecho sustancial sobre el formal.

Por tanto, contrario a lo afirmado por la parte apelante, se colige que el señor Luis Antonio Marinez Rosero sí aportó los elementos necesarios para acreditar que la naturaleza de sus designaciones fue de orden territorial y nacionalizado, por lo que los interregnos antes citados de labor educativa, son susceptibles de ser contabilizados para el reconocimiento de la pensión gracia pretendida, máxime cuando no se ajusta a los parámetros de una correcta administración que se niegue una prerrogativa de carácter pensional, con fundamento en ritualismos e interpretaciones erradas de ciertos elementos de prueba que no fueron cuestionados ante las autoridades pertinentes, ni desvirtuados, controvertidos o tachados de falsos en el curso del presente proceso por parte de la UGPP, por lo que conservan su validez y aptitud probatoria.

Recuérdese que las anteriores pruebas son las que, conforme al artículo 1º de la Ley 91 de 1989 y la jurisprudencia de esta Corporación, determinan el tipo de vinculación de una persona con la «profesión docente», toda vez que el primero prevé que los maestros vinculados por nombramiento del Gobierno nacional conforman el «[p]ersonal nacional», al paso que la segunda ha concluido que el funcionario competente para certificar la calidad de educador territorial es el nominador.

Corolario de lo anterior, se tiene que el educador demandante colmó los requisitos necesarios para acceder a la pensión gracia, como son el haber prestado los servicios en condición de maestro territorial por veinte (20) años, vinculado antes del 31 de diciembre de 1980 (10 de septiembre de 1979), contar con 50 años de edad (los cumplió el 17 de enero de 2013) y observar una buena conducta en su desempeño como docente (lo cual no ha sido objeto de controversia), razones por las que es dable acceder al reconocimiento de la referida prestación, como lo dispuso el a quo, razón para confirmar la providencia objeto de apelación. Por último, en cuanto tiene que ver con el concepto rendido por el agente del Ministerio Público, según el cual «[…] de la literalidad del acto administrativo de nombramiento objeto de la presente controversia se puede observar que en la parte resolutiva se otorgó la categoría de docente nacional, por lo que, le asiste razón al apoderado de la demandada al indicar que dicho nombramiento si bien aparece suscrito por el alcalde, este intermediario no hizo automáticamente que su vinculación se tornara territorial […]», esta subsección advierte que no le asiste razón, toda vez que en el expediente no obra acto administrativo de nombramiento efectuado con intervención del Ministerio de Educación Nacional, contrario a ello, se encuentra plenamente certificada la calidad de docente municipal y nacionalizado del actor, además de obrar los actos administrativos de nombramiento suscritos por autoridades territoriales.

Sumado a ello, la afirmación del aludido procurador referente a que «[…] en la parte resolutiva se otorgó la categoría de docente nacional […]» no corresponde a la literalidad del Decreto 277 de 199424, pues ahí lo que se dispuso era que el demandante ingresaría al «escalafón nacional docente» que, sin lugar a dudas, no lo convierte o cataloga en maestro nacional, como erróneamente interpretó dicho funcionario público.

En tal sentido, de acuerdo a lo esgrimido en estas consideraciones, esta Sala evidencia que al accionante le asiste el derecho a la mencionada pensión gracia y, por ende, como se anunció, se confirmará la sentencia apelada. 2.6. Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que esa norma deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse la certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses; sin embargo, dado que el fallo apelado, en el ordinal quinto de la parte decisoria la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a todas las pretensiones de la demanda, excepto lo relacionado con la condena en costas, que se revoca. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño accedió a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costas, que se revoca.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS